Sentencia Civil 412/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 407/2025 de 18 de junio del 2025

PRIMERO. -El pronunciamiento desestimatorio del reconocimiento de una pensión compensatoria en favor de Doña Eva es recurrido en apelación por la misma, invocando la vulneración del art. 97 del Código Civil.

Para resolver este motivo de impugnación es preciso atender a la doctrina jurisprudencial existente a este respecto. Así, enla Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 de febrero de 2021 se exponía que, "la pensión compensatoria, recuerda la STS 554/2020, de 12 de febrero , "se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior a la ruptura de la convivencia marital". Así pues, los acuerdos que sobre su reconocimiento, importe y duración puedan alcanzar los cónyuges versan sobre una materia que es para ellos disponible, lo que refuerza la virtualidad de los negocios que los contengan".

2. "Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia con arreglo a la cual los factores que enumera el artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 , y últimamente en la STS 554/2020, de 12 de febrero ). Puesto que uno de esos elementos o circunstancias de ponderación, precisamente el que la ley enuncia en primer lugar, es el referente a "los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges", el tribunal no puede en modo alguno prescindir de los que en el curso del pleito hayan quedado acreditados; ni para concluir, en contra de lo que los cónyuges han decidido, que no existe desequilibrio que deba ser compensado, ni para establecer el importe o duración de la pensión en términos diferentes a los convenidos...".

3.- El presupuesto básico de la pensión compensatoria es la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio, y no el de constituirse en garantía vitalicia de sostenimiento, ni perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando, ni convertirse en mecanismo de igualación de economías dispares.

4.- El desequilibrio supone constatar un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, y debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. A diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

5.- Es finalidad de la norma colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, por lo que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

6.- La naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, y entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del Código, siendo factores o circunstancias con la doble función de actuar como elementos identificadores del desequilibrio, y una vez determinada su concurrencia, actuando como elementos a tener en cuenta para la fijación de sus cuantía y duración, revisando la procedencia de fijarla con carácter vitalicio y/o temporal, realizando el tribunal el juico prospectivo con prudencia y ponderación, y con criterios de certidumbre.

7.- Ha de realizarse la ponderación de la situación al tiempo de la ruptura de la convivencia, comparando las situaciones patrimoniales de ambos cónyuges en ese momento.

8.- Es posible apreciar desequilibrio incluso aunque ambas partes tengan independencia económica, pues el derecho surge «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».

9.- No tiene la pensión compensatoria naturaleza alimenticia ni asistencial; lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, valorando que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

10.- El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

11.- El establecimiento de un límite temporal para su percepción, debe atender a valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, revisando la posibilidad de desenvolverse autónomamente. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno y por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección».

Lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con criterios si no de certeza absoluta, al menos de "certidumbre" o de "alta probabilidad", lo que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse".

Trasladando los criterios expuestos al caso que nos ocupa, hay que partir de que el desequilibrio económico entre los cónyuges debe suponer un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante el matrimonio y debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. En este sentido, la sentencia de primera instancia fija el tiempo de la ruptura de la convivencia que fija en abril de 2021, comparando las situaciones económicas y laborales de ambos cónyuges en ese momento. A pesar de que en el recurso de apelación de la demandada reconveniente alegue la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia y colaboración en las actividades del otro cónyuge, hay que tener en cuenta que aunque pudiera ser relevante para fijar la indemnización del art. 1.438 del CC, a los efectos de valorar si procede o no el establecimiento de la pensión compensatoria, el juzgador de primera instancia pondera de forma conjunta los parámetros establecidos en el art. 97 del Código Civil. Así, se expone en la sentencia que "... En todo caso, la dedicación a la familia es menor que la manifestada por Doña Eva, puesto que su actividad laboral en DIRECCION001, que desarrolló desde al menos junio de 2020, según las publicaciones aportadas, implicaban una preparación previa. Además, Doña Eva en el momento de contraer matrimonio trabajaba para DIRECCION002, estando contratada hasta el 22 de octubre de 2.015. Entre el 21 y 27 de julio de 2.016 trabajó para Adelina. Tal y como se ha puesto de manifiesto como consecuencia de ser despedida de DIRECCION002 obtuvo una prestación por desempleo, desde el 28 de julio de 2.016 al 27 de marzo de 2.018, así como después un subsidio por desempleo desde el 28 de marzo de 2.018 al 27 de abril de 2.019. Y al menos desde junio de 2020 empezó a trabajar para DIRECCION001 hasta la ruptura, abril de 2021 (así como tras la ruptura, hasta agosto del 2022), Tampoco puede dejar de valorarse que Doña Eva tiene 37 años, el matrimonio ha durado siete años y unos 10 meses. No se han puesto de manifiesto problemas de salud de Doña Eva. Tiene formación profesional, es Técnica Superior en Administración y Finanzas, cuenta con un curso de formación de gestión de empresas. Doña Eva puede acceder al mercado de trabajo, teniendo en cuenta su formación, y de hecho en la actualidad se encuentra trabajando. Tampoco se aprecia pérdida eventual de un derecho de pensión. La dedicación futura a la familia se repartirá entre ambos progenitores, al establecerse un sistema de guarda y custodia compartida." Con tales circunstancias no se habrían cumplido los parámetros que exige el artículo 97 del Código Civil para la concesión de la pensión compensatoria, por lo que la valoración efectuada por el juzgador de primera instancia debe ser confirmada. Aunque en el recurso de apelación se alega que "...Dña. Eva no mantuvo relación laboral alguna desde el nacimiento de su hija, NUM002 2015 hasta Julio de 2021", a lo que añade que "Independientemente de que fuera una actividad laboral (como así determina el Juzgador de instancia) o no lo fuera, no hay en estos autos, ni se ha practicado en sede de plenario, prueba que acredite: ni la relación laboral (contrato de trabajo); ni la percepción de ingresos, ni el período de ejercicio de la citada actividad. Todo ello se deriva en lo sustancial de nuestra petición de pensión compensatoria: el desequilibrio económico que ha producido la ruptura matrionial y/o de convivencia en mi representada: bien se establezca como día ab initio para valorar los elementos concurrentes para la concesión de la pensión compensatoria, la ruptura de hecho en abril de 2021 o como día ab initio la de la sentencia que ahora se recurre de fecha 17 de octubre de 2024 ".A este respecto, la valoración de si media o no desequilibrio debe existir en el momento de la ruptura, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. En este sentido, el juzgador de primera instancia habría valorado de forma adecuada a lo largo del fundamento de derecho quinto la situación laboral de la misma, porque aunque la recurrente niegue relación laboral desde Junio 2015 hasta Julio de 2021, no puede obviarse que desde que contrajo matrimonio hasta 22 de octubre de 2015 trabajó para DIRECCION002 según su hoja de vida laboral; que entre el 21 y 27 de julio de 2016 también trabajó para Adelina, y posteriormente, percibió una prestación por desempleo durante el tiempo comprendido entre el 28 de julio de 2016 hasta el 27 de marzo de 2018, así como un subsidio de desempleo desde 28 de marzo de 2018 hasta 27 de abril de 2019. Con respecto a la supuesta actividad de Doña Eva de promoción de productos cosméticos, alega la recurrente que no sería motivo para excluirla en el derecho a la percepción de la pensión compensatoria. El juzgador habría valorado de que "...al menos desde junio de 2020 empezó a trabajar para DIRECCION001 hasta la ruptura, abril de 2021 (así como tras la ruptura, hasta agosto de 2022). Aunque no se ha aportado el contrato laboral a las actuaciones, ha sido profundamente valorado por el juzgador de primera instancia la posibilidad de la existencia de una dedicación profesional a ese sector de la venta de cosmética, frente a una afición y forma de relacionarse y socializar. Lo que pone en énfasis el juzgador es que "se desconoce su situación económica en el momento de la ruptura, de la crisis matrimonial, elemento imprescindible para valorar el desequilibrio económico, tal y como exige la jurisprudencia, para poder determinar la existencia de este y su relevancia para fijar el quantum de la pensión"; en efecto, habiendo indicios suficientes de que por lo menos desde junio de 2020 hasta agosto de 2022, es decir, antes de la ruptura en abril de 2021, tendría un acceso al mercado laboral, cuando menos debería haberse acreditado qué rendimientos económicos podría estar obteniendo al respecto, para determinar su real capacidad económica para valorar que mediara un desequilibrio, pero ello no fue el único motivo por el que se denegó la pensión compensatoria, pues como se ha expuesto anteriormente, el juzgador ponderó el resto de parámetros del art. 97 del Código Civil, no justificándose en el concreto caso de autos la concesión de la pensión compensatoria.

A mayor abundamiento el juzgador de primera instancia invoca la doctrina sobre la improcedencia de solicitar una pensión compensatoria ante las rupturas prolongadas de convivencia conyugal. Es conocida por reiterada la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 18 de marzo de 2014 que declara que " el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial", precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. "Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura" ( Sentencia de 3 de junio de 2013 ). Lo que no es posible es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos.

No es, por tanto, un problema de tiempo de separación, sino de las circunstancias se deben valorar en cada caso para ver si a la vista de un largo periodo de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura. La sentencia de 30 de septiembre 2014 contempla una separación de cinco años que creó en la esposa "una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de inestabilidad económica". Es decir, se niega la pensión a partir de una presunción de no existencia de desequilibrio económico en el momento de la ruptura, que se destruye cuando, pese a una separación prolongada, los esposos han intercambiado ayudas económicas por parte de uno o de ambos (...)."

Además de no concurrir los parámetros del art. 97 del Código Civil de cara acreditar la situación de desequilibrio, a mayores, no puede obviarse la doctrina jurisprudencial antedicha, que también es de aplicación al caso de autos, pues por un lado, téngase en cuenta que no hubo ninguna petición referida a la concesión de una pensión compensatoria hasta que la demandada contestó a la demanda de divorcio, después de dos años de vida independiente (ruptura en abril de 2021 y la demanda reconvencional formulada junto con la contestación ese en mayo de 2023, y la demanda que dio lugar al procedimiento de divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de A Coruña, se formuló en marzo de 2023, y que fue objeto de acumulación). Además, debe presumirse que transcurridos los antedichos dos años de separación de hecho desde la ruptura, sin que la esposa hubiera formulado pretensión económica hasta que se judicializa el divorcio, en los tiempos expuestos, se habría creado una presunción de falta de existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura, que sólo se destruiría si hubiera ayudas económicas de un cónyuge al otro, pero como adecuadamente se ha valorado por el juzgador de primera instancia, "Es cierto que la parte reconviniente refiere, que no acredita, que hasta diciembre de 2022 Don Jacinto dejaba en la cuenta bancaria 500 euros al mes, para atender la manutención de la hija, el pago de los recibos personales del demandado de reconvención y los suministros de la casa. Ciertamente la cantidad puede tildarse de insignificante a la vista de los distintos cargos/gastos a los que estaba destinada, no puede considerarse como el intercambio de una ayuda económica entre los cónyuges, puesto que estaba destinada a la manutención de la menor, suministros de la vivienda en la que residía su hija y el pago de recibos personales del propio Don Jacinto", por lo que, en efecto, a la vista del destino de los 500 euros que refiere Doña Eva, no se habría destruido la presunción de la necesidad de auxilios económicos a la misma, que justifiquen la existencia de un desequilibrio económico, quien en la actualidad se encuentra trabajando.

En virtud de todo lo expuesto, se desestima el motivo de impugnación formulado por la recurrente Doña Eva, confirmando la denegación de la pensión compensatoria.

SEGUNDO. -Por parte de la representación procesal de D. Jacinto se recurre en apelación el pronunciamiento de la sentencia en virtud del cual se concedió a favor de Doña Eva una indemnización por compensación por el trabajo doméstico (y cooperación con las actividades empresariales) del art. 1438 CC, invocando la vulneración del art. 217 de la LEC.

A este respecto, el artículo 1438 CC dispone que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

La STS núm. 658 de 11 de diciembre de 2019 hace una recopilación exhaustiva de la doctrina jurisprudencial del TS respecto del carácter y los requisitos de la indemnización prevista en el precitado artículo.

En ella se dice que "En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

El recurrente alega de que el juzgador no razona acerca del resultado de las pruebas que tuvo en consideración para alcanzar la conclusión de que Doña Eva habría tenido una dedicación exclusiva a los trabajos domésticos. A este respecto, hay que tener en cuenta que la concesión de la indemnización del art. 1438 del Código Civil debe basarse en la concurrencia de una dedicación exclusiva de Doña Eva para el trabajo en el hogar, y en este sentido, el juzgador de primera instancia analiza minuciosamente los tiempos en los que Doña Eva habría trabajado fuera del hogar, para en contraposición, determinar los periodos en los que se dedicó en exclusiva al hogar familiar. El juzgador no alude ni a la declaración testifical del hermano de Doña Eva ni de su vecina, con los que media una relación de parentesco y de amistad, respectivamente, de ahí, que no sea necesario incidir en sus declaraciones, de modo que la valoración que efectúa el juzgador de primera instancia de los periodos en los que la demandante no desarrolló el trabajo fuera del hogar, serían suficientes para acreditar la dedicación exclusiva de la misma al hogar a los efectos del art. 1.438 del Código Civil. El hecho de que el juzgador haya expuesto en la sentencia de que "Se ha acreditado la mayor dedicación de la madre al cuidado y atención de la hija menor durante la convivencia. No obstante, cabe indicar que la demandante, a pesar del horario de trabajo de Don Jacinto que fija de 7 a 23 horas de lunes a sábado, durmiendo los domingos, reconoce que el padre llevaba a la menor a la piscina, hacia la compra y a veces la bañaba. Es evidente que esas actividades no las podía efectuar ni antes, ni después de la jornada de trabajo que refiere la demandada tenía el demandante", resultan ser consideraciones a propósito de la valoración probatoria en cuanto al régimen de guarda y custodia (pronunciamiento que pertenece al fundamento de derecho tercero de la sentencia), en donde se concluyó que "Se estima que Don Jacinto tiene aptitudes y habilidades suficientes para el cuidado y atención de la menor. Doña Eva ha reconocido que el padre tiene capacidad para atender a la menor, prepararle la comida, ayudarla en los estudios, asistencia en el baño. Objeta que no tiene tiempo para el ocio con su hija, pero la exploración de la menor revela que se lo pasa genial con su padre, y que este hace planes superchulos". Ahora bien, a los efectos de las alegaciones del recurrente D. Jacinto de que no sería posible afirmar que el marido no haya colaborado personal y materialmente, en la medida de sus posibilidades y obligaciones laborales, en la dedicación a la familia y al hogar, reproduciendo las respuestas dadas por el demandante en el acto del juicio, y de que en los 108 folios aportadas por la contraparte de conversaciones de WhatsApp no hubiera ningún reproche de Doña Eva a D. Jacinto, no conllevan a la desestimación del reconocimiento del derecho de indemnización por dedicación al hogar familiar a Doña Eva con base en el art. 1.438 del Código Civil, toda vez que el hecho de D. Jacinto hubiera colaborado en labores del hogar y de la familia, no permite concluir que fuera excluyente del trabajo que en exclusiva prestó Doña Eva en los periodos de tiempo que analizó el juzgador de primera instancia.

El juzgador de primera instancia no sólo reconoce el derecho a la indemnización del art. 1.438 del Código Civil en favor de Doña Eva por razón de la dedicación en exclusiva por el trabajo doméstico, sino también por la cooperación con las actividades empresariales de D. Jacinto. A este respecto, ha de confirmarse la valoración probatoria efectuada por el juzgador de primera instancia, porque aunque D. Jacinto hubiera contado con servicios contratados con DIRECCION003 y por DIRECCION004, ello no implica que no haya quedado probado que Doña Eva también hubiera colaborado en la actividad empresarial de D. Jacinto, pues no puede obviarse la voluminosa prueba documental aportada al efecto por la demandada reconveniente. A pesar de que D. Jacinto reitere en el recurso de apelación que "si aceptó que Doña Eva le ayudase fue porque esta se lo pidió para seguir poniendo en práctica los conocimientos adquiridos años atrás, ..."; no debe minimizarse ni infravalorarse la colaboración prestada por Doña Eva en la actividad empresarial de D. Jacinto, porque aunque no haya sido en la amplitud detallada en la demanda reconvencional, sí que consta acreditada la colaboración en la actividad empresarial. En este sentido, debe mantenerse la valoración expuesta en la sentencia por el juzgador de que "No obstante, como se ha indicado esa colaboración no alcanzaba la amplitud articulada en la demanda, tanto temporal, como funcionalmente; sus funciones consistían entregar documentación o remitirla por correo a la gestoría contratada por Don Jacinto, que realizaba las correspondientes labores de administración, gestión, tramitación de impuestos, confección de nóminas. De realizar Doña Eva todas y cada una de las tareas reflejadas en la demanda de reconvención no tendría sentido la contratación de los servicios de una asesoría jurídica. Don Edmundo manifestó que Doña Eva se limitaba a llevar las facturas; aunque también constan múltiples correos remitidos por Eva a la gestoría como medio de transmitirlas y aportar nuevos documentos o canal de comunicación con Don Jacinto. En relación con las gestiones bancarias, según la testigo Doña Martina la demandante de reconvención se limitaba a efectuar ingresos en cuenta, ingresos de cheques, derivados de la actividad profesional en la cuenta personal, especificando que también había otra cuenta destinada a la actividad profesional de Don Jacinto, pero que los ingresos que gestionaba Doña Eva se realizaban en la cuenta personal. En todo caso, respecto de la actividad empresarial de transporte ya se reconoce por Doña Eva que su función se limita a trasmitir/entregar documentación. Significar, tal y como se ha referido en el anterior fundamento jurídico que la cooperación/colaboración con las actividades empresariales de Don Jacinto por parte de Doña Eva no queda acreditada hasta principios del año 2018 (siendo testimonial y escasa en noviembre y diciembre de 2017, según lo ya argumentado, y sin más pruebas de esa colaboración entre octubre de 2.015 y octubre de 2017 que las meras declaraciones de Doña Eva)". Por tanto, a la vista del contenido de los más de 1.000 correos electrónicos aportados por Doña Eva (documento nº 9 de la contestación y documento nº 5 de la demanda presentada por la esposa) así como del contenido de los WhatsApp (documento nº 5 de la contestación de Doña Eva) y el resto de documental consistente en los WhatsApp con las personas y entidades que constan detallados en el escrito de 9 de octubre de 2024, aportados antes de la vista, conlleva a determinar que Doña Eva también habría prestado colaboración en la actividad empresarial de D. Jacinto, de modo que es procedente la indemnización a favor de Doña Eva en virtud del art. 1.438 del Código Civil por compensación por el trabajo doméstico y cooperación en las actividad empresariales de D. Jacinto.

TERCERO. -Enlazando con lo expuesto, la representación procesal de Doña Eva recurre en apelación el periodo de tiempo computado a efectos del cálculo de la indemnización del art. 1.438 del Código Civil. No puede tener favorable acogida la pretensión de la recurrente en este sentido, dado que la argumentación y valoración probatoria efectuada por el juzgador para considerar junio de 2020 como fecha en la que empezaría trabajar para DIRECCION001 es coherente con la valoración probatoria efectuada en la sentencia. Así, en la resolución judicial se alude a que "Todo ello, sin olvidar que desde antes de la ruptura en abril de 2.021 y al menos hasta agosto de 2022 era colaboradora, promotora y vendedora de la empresa de cosméticos DIRECCION001, según los argumentos anteriormente esgrimidos en el presente fundamento jurídico", por lo que ha de ponerse el énfasis cuando claramente el juzgador alude que "a que antes de la ruptura en abril de 2021... era colaboradora, promotora y vendedora...", y a su vez, ha de ponerse en relación con el pronunciamiento efectuado por el juzgador de que : "Y al menos desde junio de 2020 empezó a trabajar para DIRECCION001 hasta la ruptura, abril de 2021 (así como tras la ruptura, hasta agosto del 2022)". Por tanto, es difícil acoger que el cálculo indemnizatorio sea hasta mayo de 2021 como pretende la demandada recurrente, en lugar de junio de 2020 como se razona en la sentencia. A pesar de que la recurrente reitere que no había relación laboral con DIRECCION001 ni retribución alguna, y que se trataría de un hobby aludiendo a las declaraciones testificales de la vecina, del hermano y del interrogatorio de la demandada, resultaría que en modo alguno en el recurso de apelación se ha desvirtuado el razonamiento jurídico expuesto en la sentencia, sin que se atisbe una errónea valoración de la prueba, al ser coherente en términos de razonabilidad y atendiendo a las reglas de la sana crítica y máximas de la experiencia que Doña Eva habría desarrollado una actividad de venta, promoción de productos cosméticos desde junio de 2020. Así debemos reproducir el párrafo en el que el juzgador de primera instancia se pronuncia al respecto para llegar a tal conclusión, por haber examinado de forma exhaustiva la documental al respecto, y ponderando de una forma racional la valoración probatoria de la misma: "...Doña Eva en el momento de la crisis matrimonial, abril de 2.021, trabajaba para DIRECCION001, una empresa de cosméticos, tal y como resulta del contenido de los mensajes publicados por la propia demandante de reconvención a través de una red social, (documento nº 7 de los acompañados con contestación a la demanda de reconvención). En el propio perfil de Doña Eva, aparece el nombre " DIRECCION005", especificando que trabaja en DIRECCION001. Se trata de diversas publicaciones de promoción de productos, para venta online, tal y como se deduce y evidencia el contenido de estas. No son creíbles las explicaciones de Doña Eva que habla de una afición, un medio de socializar, de empoderarse, compartiendo experiencia con otras mujeres, pero sin ánimo de lucro alguno. Tampoco es verosímil el testimonio del testigo Don Javier, que reduce la actividad de su hermana en relación con DIRECCION001 a un "curso testimonial", a una suerte de hobby, como a quién le gusta la alfarería. Para desacreditar tales afirmaciones cabe destacar la publicación de 14 de julio de 2020 donde Doña Eva, tras referirse al maquillaje y cuidado de la piel indica "preguntarme sin compromiso"; expresión de denota una manera de oferta productos, sin que genere la obligación de adquirirlos, la connotación comercial es patente. El 8 de julio de 2020, tras destacar las virtudes de una paleta de sombras, indica que: "Además este mes si añades algún producto más puedes obtener descuentos de hasta el 25%". En fecha 25 de junio de 2020 alude a la base de maquillaje en spray, indica que merece la pena, invita a realizar cualquier consulta por privado sin compromiso, y concluye con una pregunta con tintes de marketing: "Te vas a quedar sin la tuya?". En fecha 1 y 5 de noviembre y 13 de noviembre de 2020 refiere la existencia de unos descuentos por el "Black Friday", así como del 40% y del 25% en unos productos de cosmética; en fecha 21 de diciembre de 2020 anuncia productos seleccionados en la web con el 40% de descuento. Muy revelador es el mensaje del 5 de febrero de 2.021, que destierra cualquier credibilidad de las manifestaciones anteriores sobre una afición de Doña Eva. En esa publicación se dice textualmente: "Hoy quiero contaros un poquito más de mi trabajo, de lo que es DIRECCION001. Así entenderéis por qué amo mi trabajo". En fecha 3 de enero de 2.021, anuncia una "Beauty Box", más de 400 productos por tan sólo 107 € más gastos de envío, indica que se le pida información; (curiosa forma de realizar un curso o desarrollar una afición). Además, puede deducirse de la interpretación conjunta de varios mensajes o publicaciones en red social Facebook que Doña Eva dirigía o bien forma parte de un grupo de vendedoras/promotoras o anunciantes de los productos de cosmética de DIRECCION001. En el mensaje de fecha 10 de diciembre de 2020 indica que esta buscando a 2 personas que se unan a su equipo; que con una pequeña inversión pueden obtener miles de ventajas. Previamente, en fecha 8 de octubre de 2020 dice que algo se está cocinando en su equipo. En la publicación de fecha 28 de julio de 2020 indica. "Amarillo conseguido!! Ahora a por el Rosa!!! Muchísimas gracias a la gente que confió en mi y me dio este empujón para llegar hasta aquí hoy!!! Mil gracias!!!". Es coherente concluir que alude a la consecución de unos objetivos de ventas, que en el ámbito de dicha empresa se gradúan en base a colores". Siendo ello permitido por las STC: ( sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/981, 187/2000) y la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, o 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001) que se permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 ,subsiste la motivación de la resolución de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En el caso de autos, no puede ser atendido el recurso de apelación de la demandada a este respecto de alterar junio de 2020 como fecha final para el cálculo de la indemnización del art. 1.438 del Código Civil toda vez que debe respetarse la valoración probatoria adecuada efectuada por el juzgador a quo.

CUARTO. -En lo que respecta a la cuantificación, es recurrido en apelación por un lado por Doña Eva por cuanto no estaría de acuerdo en que el juzgador no hubiera utilizado como parámetro para el cálculo el salario mínimo interprofesional o el convenio de construcción.

El juzgador establece a un tanto alzado una cantidad de 600 euros para multiplicar por 25 meses (noviembre de 2015 a diciembre de 2017) y 900 euros para multiplicar por 30 meses (enero de 2017 a junio de 2020) pero tal parámetro de tanto alzado no puede tener acogida, debiendo atenderse al criterio jurisprudencial establecido de remisión al salario mínimo interprofesional vigente en los periodos que deben ser objeto de indemnización, pues éste es "un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado"( STS 1423/2023 de 17.10 que ser emite a las 534/2011 de 14.7, 614/82015 de 25.11 . 300/2016 de 5.5 y 658/2016 de 11.12). Por tanto, debe aplicarse este criterio del salario mínimo interprofesional para los dos periodos identificados por el juzgador, al ser índole más objetiva e imparcial, sin que se deba acudir a uno de los periodos al convenio de construcción como se pretende por la parte recurrente Doña Eva, pues aunque medió una colaboración por la demandada con su esposo tiene difícil encaje en un convenio de construcción, aunque sea una de las actividades empresariales de la empresa del demandante, las excavaciones.

Por tanto, ha de realizarse el siguiente cálculo atendido al Salario Mínimo interprofesional mensual en cuanto al periodo de noviembre de 2015 a diciembre de 2017:

648,60 euros mensuales (SMI mensual de 2015) x 2 meses (noviembre y diciembre 2015) = 1.297,2 euros

655,20 euros mensuales (SMI mensual de 2016) x 12 meses (todo el año 2016) = 7.862, 4 euros

707,70 euros mensuales (SMI mensual de 2017) x 12 meses (todo el año 2017) = 8.492,4 euros

Así el periodo de noviembre de 2015 a diciembre de 2017 suma un total de 17.652 euros.

En cuanto al periodo de enero de 2018 a junio de 2020 conlleva los siguientes cálculos:

735,90 euros mensuales (SMI mensual de 2018) x 12 meses (todo el año 2018) = 8.830,8 euros

900 euros mensuales (SMI mensual de 2019) x 12 meses (todo el año 2019) = 10.800 euros

950 euros mensuales (SMI mensual de 2020) x 6 meses (año 2020) = 5700 euros

Así el periodo de enero de 2018 a junio de 2020 suma un total de 25.330,8 euros.

La suma de 17.652 euros más 25.330,8 euros conlleva un total de 42.982,8 euros.

Ahora bien, no podrá concederse esa cantidad de 42.982,8 euros porque por parte de D. Jacinto también es recurrida en apelación la cuantificación alegando que debería excluirse de la reclamación los periodos en los que la esposa percibió una prestación por desempleo, e invoca la argumentación expuesta por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, de 29 de julio de 2022: "No obstante, examinados los períodos computados, se estima que deben excluirse de indemnización, los períodos en los que la esposa percibió el desempleo, que suman un total de 305 días, lo que supondría la exclusión de 2011 y reducir la indemnización de 2012, a los días 10 de agosto a 29 de noviembre y 8 a 31 de diciembre de 2012, ya que se considera que tales ingresos son prolongación del salario que venía percibiendo durante el período que trabajó desde que contrajo matrimonio, que no son objeto tampoco de indemnización, y con ellos contribuyó al levantamiento de las cargas del matrimonio durante dicho período".En efecto, del cómputo anterior efectuado deben excluirse los periodos de tiempo en que Doña Eva percibió prestación por desempleo y subsidio por desempleo, porque ello supone que compatibilizó con la percepción de prestaciones públicas derivadas de su situación de desempleo, ingresos que suponían una contribución económica a dichas cargas, y que, además, tienen el carácter de un ingreso sustitutivo del salario cuyo devengo se basa en una situación laboral previa.

Por ello, la compensación del artículo 1438 CC deberá comprender únicamente el tiempo en que efectivamente la única contribución de la esposa al levantamiento de las cargas se materializó con su trabajo para la casa y la cooperación a las actividades empresariales de D. Jacinto, careciendo de ingresos de cualquier tipo que le permitieran una contribución económica.

En consecuencia, teniendo en cuenta que percibió prestación de desempleo desde 28 de julio de 2016 al 27 de marzo de 2018, y subsidio por desempleo desde el 28 de abril de 2018 hasta el 27 de abril de 2019 ello conlleva a realizar de nuevo el cálculo excluyendo esos periodos expuestos:

648,60 euros mensuales (SMI mensual de 2015) x 2 meses (noviembre y diciembre 2015) = 1.297,2 euros

655,20 euros mensuales (SMI mensual de 2016) y siendo el periodo de 1 de enero de 2016 a 27 de julio de 2016 (porque a partir de 28 de julio de 2016 ya percibe prestación por desempleo), así que serían 6 meses y 27 días lo que da un total de 4.520,88 euros.

900 euros mensuales (SMI mensual de 2019) siendo el periodo a computar de 28 de abril de 2019 (se extingue la prestación por desempleo el 27 de abril de 2019) hasta diciembre de 2019, lo que serían 8 meses y 3 días lo que da un total de 7.290 euros

950 euros mensuales (SMI mensual de 2020) x 6 meses (desde enero a junio de 2020) = 5.700 euros

La suma de 1.297,2 euros más 4.520,88 euros más 7.290 euros más 5.700 euros daría un total de 18.808,08 euros. En consecuencia, se revoca la concesión de 42.000 euros fijada en la sentencia de primera instancia, y en su lugar, procede una indemnización por compensación por el trabajo doméstico (y cooperación con las actividades empresariales) del art. 1.438 del Código Civil a favor de Doña Eva, a cargo de D. Jacinto de 18.808,08 euros.

En cambio, no cabe acoger la otra petición subsidiaria formulada por D. Jacinto de que se reduzca en un 50%, no tendría justificación al respecto una moderación no establecida ni doctrinal ni jurisprudencialmente, porque aunque el hecho de que D. Jacinto hubiera colaborado en labores del hogar y de la familia, no permite concluir que fuera excluyente del trabajo que en exclusiva prestó Doña Eva, habiéndose ya reconocido la procedencia del derecho a la indemnización del art. 1.438 del Código Civil no sólo por razón del trabajo a la casa sino también por la colaboración a la actividad empresarial de D. Jacinto.

QUINTO. -Por parte de D. Jacinto se recurre en apelación el pronunciamiento de la sentencia relativo a la pensión de alimentos solicitando la no atribución de la misma, y la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

Es evidente que la custodia compartida no exime de la obligación de pagar alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( SS TS 11 febrero 2016, 17 octubre 2017, 4 octubre 2021 y 9 diciembre 2022), ya que en definitiva la cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC) , de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC) .

Por tanto, la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil) . En el caso de autos, en el recurso de apelación interpuesto por D. Jacinto se efectúa una comparativa entre las medidas recogidas en el auto de medidas provisionales y las que habría establecido la sentencia ahora recurrida, y parte de que no debería fijarse pensión de alimentos porque la situación económica de la madre habría mejorado desde el dictado del auto de medidas provisionales, al trabajar desde marzo a media jornada. En efecto, en su día se dictó por el juzgado de primera instancia un auto de medidas provisionales que recogía un acuerdo entre las partes y sobre la base de una guarda y custodia exclusiva en favor de la progenitora materna, pero tras la vista del pleito principal de divorcio se acordó la guarda y custodia compartida por semanas, por lo que ha de estarse al resultado de las pruebas practicadas para ponderar el establecimiento de la pensión de alimentos. En este sentido, en la comparativa de la situación económica de ambos progenitores, resultaría que Doña Eva percibe desde marzo 659,84 euros mensuales por un trabajo a media jornada, frente a D. Jacinto quién es autónomo en el sector del transporte y de las excavaciones y pese defender que percibe unos ingresos mensuales de entre 1.500/1.700 euros según el testigo D. Edmundo, del departamento de contabilidad de Autogestión, resulta que ello distaría de la declaración de la renta valorada por el juzgador de primera instancia, que como muy ponderadamente expuso: "... Según la declaración de la renta más reciente del año 2022, ejercicio 2021, obtuvo unos rendimientos netos de unos 38.000 euros, es decir, su salario mensual asciende a más de 3.000 euros, prorrateando dichos ingresos en 12 meses. Además, consta en esa declaración unas ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales de 16.000 euros, pero dichas estas se estiman imputables a ese año, sin que pueda presumirse que todos los años Don Jacinto obtenga tales beneficios y por ese importe. Es necesario fijarse en el rendimiento neto de las actividades empresariales del Sr. Jacinto y no en el volumen de operaciones, en los ingresos globales, como señala la parte demandada". El progenitor paterno alega que se ha incrementado con la custodia compartida en los días y tiempo de la hija con el padre en relación con lo acordado en el auto de medidas provisionales y que ello supone un aumento de gastos de convivencia. El reparto ahora es semanal entre ambos progenitores, y aunque suponga un incremento con el padre respecto de los días que tenía en el auto de medidas provisionales ello no es óbice para el establecimiento de la pensión a la vista ya que media una desproporción entre las capacidades económicas de un progenitor y otro, pese que ambos deben tener por semanas alternas a la menor en una guarda y custodia compartida. En relación con alegación del recurso de apelación de D. Jacinto sobre que la menor tiene las necesidades propias de su edad en cuanto alimentación, ocio, colegio... sin que se haya acreditado de adverso necesidades mayores que justifiquen el establecimiento de la pensión de alimentos, más allá del gasto de comedor que es por cuenta y necesidad de Doña Eva a fin de conciliar, hay que señalar que la determinación de las concretas necesidades se valorará a efectos de la fijación de la cuantía, pero en cuanto al establecimiento de la pensión de alimentos es necesario su establecimiento por cuanto media una evidente disparidad y desproporción comparando la situación económica entre ambos progenitores que justifica el establecimiento de la pensión de alimentos a satisfacer por D. Jacinto de cara garantizar que las necesidades de la menor queden cubiertas en la medida posible mientras se produce la guarda y custodia compartida.

En lo concerniente a la cuantía que ha de fijarse, es recurrida en apelación también por Doña Eva. A este respecto, debemos recordar la doctrina jurisprudencial contenida en la STS núm. 656/2021, de 4 de octubre que establece "que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado". En cuanto a las capacidades de los progenitores ya se ha expuesto la diferente situación económica que media entre ambos, pues mientras que Doña Eva percibe unos 659,84 euros por un empleo que desempeña desde marzo a media jornada, D. Jacinto percibe como autónomo, ingresos significativamente muy superiores como se ha expuesto anteriormente. En cuanto al patrimonio de D. Jacinto, y que es invocado en el recurso de apelación por Doña Eva, no es preciso profundizar al respecto, al no haber sido objeto de pronunciamiento por el juzgador de primera instancia. En todo caso, es evidente la divergencia de ambas situaciones económicas entre los progenitores con tan sólo remitirnos a los ingresos, así hay que tener en cuenta que Doña Eva tiene que hacer frente a una cuota hipotecaria mensual de 322 euros de una vivienda en propiedad, lo cual es relevante a los efectos de determinar con mayor precisión su capacidad económica, mientras que D. Jacinto, al que se atribuyó el domicilio familiar, no consta que tenga cargas o hipotecas.

En cuanto a las necesidades de la menor son propias de su edad. El juzgador de primera instancia relata en la sentencia que "Acude a un colegio público, realiza actividades extraescolares de inglés, con un coste de 55 euros al mes, otra actividad por importe de 30,91 euros/mes, que como ha indicado la propia Olga empieza ahora gimnasia rítmica, mostrado alegría por dicha actividad. También acude a piscina, en este caso es un abono familiar mensual de 64 euros, razón por la que se modera la cantidad, a unos 20 euros/mes, y el padre señala que la lleva a pintura, con un coste de 55 euros. La menor acude a comedor, como explicó su madre, por razón de conciliación, con un coste mensual de 91,51 euros". Se fija una pensión de alimentos en 200 euros mensuales, solicitando Doña Eva que se incremente en 400 euros mensuales. La parte apelada expone que no fue planteada de forma subsidiaria por la recurrente en el plenario y se introduce esta nueva petición vía recurso, pero a la vista del art. 752 de la LEC, procesalmente puede introducirse en vía de apelación la solicitud de aumento de la pensión de alimentos porque dispone dicho precepto "1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". El juzgador de primera instancia al determinar los gastos extraordinarios no incluyó las actividades que ya realiza la menor de inglés, piscina, pintura y gimnasia rítmica, por lo que deben entenderse incluidas dentro de la pensión de alimentos. La explicación de que no deban incluirse en gastos extraordinarios es que serían gastos ordinarios y como tal deben entenderse incluidos en la pensión de alimentos al ser gastos necesarios, previsibles y periódicos en la vida de la menor. Ahora bien, vista la menor capacidad económica de la progenitora materna, frente al progenitor paterno, el cual estaría en una mejor situación económica, y dado el coste de las actividades que deben ser incluidas en la pensión de alimentos, se justifica que se incremente la pensión de alimentos en un total de 300 euros mensuales, frente a los 200 euros mensuales que serían insuficientes.

En cuanto a la proporción de participación en los gastos extraordinarios se fijó por el juzgador de primera instancia en un 70% para D. Jacinto y de un 30% para Doña Eva. Por parte de D. Jacinto se recurre en apelación interesando que se fije por mitades, si bien esa pretensión al 50% no puede tener favorable acogida porque existe una evidente desproporción entre las capacidades económicas entre ambos progenitores. En todo caso, la fijación de porcentajes establecido en la sentencia ha de ser moderado a un 60% a abonar por D. Jacinto y un 40% a abonar por Doña Eva, pues como se ha expuesto anteriormente, que del resultado de la prueba practicada en el pleito principal se infiere una mayor capacidad económica de D. Jacinto frente a Doña Eva, también debemos tener en cuenta que se ha incrementado la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor paterno, por lo que ello debe tener reflejo en una necesaria moderación de los porcentajes a efectuar en la participación de los gastos extraordinarios. En consecuencia, se revoca los porcentajes de participación de los progenitores en los gastos extraordinarios, y en su lugar, se acuerda que los gastos extraordinarios de la hija menor serán satisfechos en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre, previo comunicación y acuerdo, y en su defecto, previa autorización judicial, salvo los urgentes. Así mismo, los gastos de libros de texto y material escolar de Olga serán satisfechos en la misma proporción por los progenitores.

SEXTO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eva, en cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC en su versión aplicable al procedimiento, que es la anterior al Real Decreto - Ley 6/2023.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto, en cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC en su versión aplicable al procedimiento, que es la anterior al Real Decreto - Ley 6/2023.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,