Sentencia Civil 394/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 133/2024 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.-Recurre la demandante la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, en la que se estimaba parcialmente su demanda y se modificaban las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio, en el único sentido de acordar que las entregas y recogidas de los menores se realizaran a través del Punto de Encuentro Familiar, pese a que la apelante había modificado su suplico en la vista para solicitar la suspensión de las visitas hasta que no se investigaran los hechos que denunció, y, subsidiariamente, que las visitas fuesen tuteladas/supervisadas por el PEF, y sin pernoctas.

En la sentencia de instancia, tras exponer en el fundamento de derecho segundo los requisitos exigidos para que pueda prosperar la modificación de medidas, con apoyo en una sentencia de esta Audiencia Provincial, el juzgador de instancia analiza en el fundamento de derecho tercero la prueba practicada y expone las razones que le conducen a la decisión adoptada:

"TERCERO.- La prueba practicada en el presente procedimiento lleva a la conclusión de que ha existido un cambio de circunstancias que justifica que se modifique la sentencia únicamente en cuanto a realizar la entrega y recogidas de los menores en el Punto de Encuentro Familiar de Pontevedra, en los términos en que se indicó en el Auto de 12 de abril de 2023. Resulta especialmente relevante, teniendo en cuenta el conjunto de prueba practicada, la documental, la pericial de la trabajadora del Punto de Encuentro Familiar que depuso en juicio y la de las trabajadoras del equipo psicosocial del IMELGA que así mismo prestaron su declaración, asi como sus respectivos informes.

Así, la perito Sra. Lindsay, trabajadora del Punto de Encuentro Familiar (PEF), explicó en juicio que desde julio hasta la fecha se realizaron sin incidencias las visitas, salvo el último fin de semana en que fue más difícil hacer el intercambio, si bien las visitas se desarrollaban sin problemas. Indicó la perito que Claudia y Naim, al acudir al PEF, iban tranquilos. La madre los dejaba sin dificultad y los menores pasaban tranquilos junto al padre, al que saludaban con afecto. Después, los niños se iban contentos. Los niños se ven que tenían ganas cuando el padre les planteaba hacer planes. Sólo los veía cansados porque tenian que hacer el viaje. En visitas anteriores, el niño iba llorando porque le costaba separarse de su madre. A Claudia, en cambio, no le ocurría esa reticencia. La intervención de la profesional fue orientar cómo hacer los intercambios y evitar que se alargasen las situaciones de lloro del menor y de quedar cogido con su madre. En junio fue la última vez que se dio esta situación de lloro, y que en julio la situación era normal. Cuando el menor se iba con su padre, se iba tranquilo. Indicó que el berrinche del niño se podía explicar por el despertar del menor, ya que no habían habido referencias negativas de las visitas y la evolución había sido positiva. Según su experiencia, lo mejor sería continuar como están ahora los menores, haciendo las entregas y recogidas en el PEF. No hay nada que indicase que no debían continuar las visitas con el padre.

Por su parte, las trabajadoras del equipo psicosocial del IMELGA explicaron en juicio que realizaron el informe de fecha 9 de junio de 2023, y que a día de la fecha estaban conformes con lo que reflejaron en el informe. Con reproducción de la grabación del menor en el acto de juicio, indicaron que mantenían su informe y que no tenía que ser variado, sino que todo lo contrario, incluso cabría considerar que habría que hacer una modificación restrictiva hacia la madre. Sobre esta grabación, y a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestaron que en su informe indicaban que los menores iban ligeramente presionados, pero llegaron a indicar que los menores podrían ir incluso manipulados, sobre todo en cuanto al niño, por parte de la madre. Ahora bien, a preguntas del Ministerio Fiscal, consideraban que podían mantener las entregas y recogidas en el PEF porque es lo que más beneficia a los menores. En el informe del equipo psicosocial ya indicaban que "Se aprecia buena vinculación entre los menores y el padre, y no se observaron comportamientos ni indicadores de rechazo hacia él". Y en las conclusiones, recogían que "Teniendo en cuenta lo anterior se considera que lo más beneficioso para los menores sería el mantenimiento del sistema actual de guarda y custodia a favor de la madre, conservando el régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio (de forma progresiva según el Auto 114/2023) y realizando los intercambios en el Punto de Encuentro Familiar a fin de garantizar que los mismos se producen sin incidencias".

Por todo ello, deben mantenerse las visitas tal y como se recogían en la sentencia de divorcio, al haberse cumplido el tiempo del régimen progresivo que se indicó en el auto de 12 de abril de 2023, modificando ahora únicamente el extremo relativo a hacerse las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar, por entenderse como más beneficioso para los menores. Lo que cuenta con el informe favorable del Ministerio Fiscal."

En el primer motivo del recurso el apelante alega infracción del art. 40 de la LEC, al no estimarse en la instancia la suspensión por prejudicialidad penal, y solicita que se declare la nulidad de las actuaciones.

El segundo motivo del recurso se encabeza de la siguiente forma:

"Infracción del principio de motivación en relación con el de exhaustividad y congruencia omisisivo, del ar. 218 de la LEC, en relación con el art. 24 de la CE (indefensión) y art. 120.3 de la CE ."

En el tercer motivo del recurso se alega infracción de los arts. 281 y siguientes de la LEC, relativos a la prueba, en relación con el art. 24 de la CE, al producirse indefensión por haberse inadmitido la prueba propuesta, y ello al amparo de los arts. 225.3º y 227.1 y 2 de la LEC; así como el derecho a valerse de los medios de prueba que sustenten la tutela judicial efectiva interesada.

Finalmente, en los demás motivos, se alega error de valoración de la prueba y vulneración del interés de los menores, dedicando cada uno de los motivos al análisis de las diversas pruebas, a saber, informe del IMELGA y declaración de sus autoras; informe psicológico de DIRECCION000 y declaración de su autora; declaración de la técnica del Punto de Encuentro Familiar; interrogatorio de demandante y demandado; declaración testifical de Doña Alaniz, madre de la demandante; informe del centro escolar de 20 de noviembre de 2023. A ello se añade la aportación en segunda instancia del informe médico de 18 de enero de 2024 del centro médico DIRECCION001.

El apelado y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, compartiendo lo razonado en la sentencia.

SEGUNDO.-Como se indicaba, en el primer motivo del recurso se alega infracción del art. 40 de la LEC, al no estimarse en la instancia la suspensión por prejudicialidad penal en relación con las Diligencias Previas nº 275/2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Lalín por presuntas agresiones y maltrato a su hijo Naim cometidas por el apelado.

La apelante alega:

"IV. Por tanto, sigue estando sub iudice la investigación de los hechos denunciados y de los nuevos, es por ello que al no haber atendido el Juzgador de Instancia a dicha solicitud, se debe declarar la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO HASTA EL MOMENTO ANTERIOR A SU PETICION, O HASTA EL MOMENTO ANTERIOR AL DICTADO DE LA SENTENCIA CIVIL, CON SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO O BIEN SE SUSPENDA EN ESTE TRÁMITE DE APELACION.

Nos basamos legalmente en que:

a) en este supuesto, lo que se resuelva en la vía penal afectará a la vía civil, y que según el art. 3 de la LECrim , el Juez penal resolverá también cuestiones civiles, como sucedería en el presente caso de ser ciertos los hechos denunciados por los menores, al deber pronunciarse sobre el tema civil de la patria potestad/ custodia/régimen de visitas;

b) art. 10 LOPJ , también indica que cuando se condicione directamente el contenido de la cuestión civil determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales;

c) Art. 40 LEC , Prejudicialidad penal, por entender que se daban y dan las circunstancias y requisitos del punto 2 de que:

1. Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2. Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En puridad, entendemos que concurren los requisitos para que se paralice y se suspenda este procedimiento civil, habida cuenta de que existe un proceso penal abierto contra el padre de los menores por presunto delito de maltrato o violencia doméstica, pues la resolución del proceso penal va a tener un impacto directo en la decisión del proceso civil, y repercusiones directas; DE AHÍ QUE SE INTERESE LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO HASTA EL MOMENTO ANTERIOR A SU PETICION, CON SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO O BIEN, SE SUSPENDA ANTES DE DICTARSE SENTENCIA, O BIEN SE SUSPENDA EN ESTE TRÁMITE DE APELACION, ex art. 41 de la LEC. "

Y cita en apoyo de su petición la SAP de Sevilla, sección 2ª, de 02-12-2022.

El motivo debe ser desestimado. Discrepamos de la tesis de la apelante, pues la existencia de un procedimiento penal no puede determinar la suspensión de un procedimiento civil, que no versa sobre los hechos objeto del procedimiento penal, que tampoco son fundamento de la pretensión civil, aunque puedan tener influencia en el procedimiento civil, dado que en él se trata de resolver lo más beneficioso para los hijos menores, siendo su interés superior el que se ha de proteger. La suspensión, como indicaba el Ministerio Fiscal en la vista, perjudicaría a los menores. Como indicaba este, en tesis asumida por el juzgador de instancia, los arts. 92.7 y 94, párrafo 4º, del Código Civil descartan la posibilidad de suspensión, al establecer previsiones sobre el régimen de custodia y de visitas con los hijos menores a acordar cuando está en trámite un procedimiento penal contra alguno de los progenitores por determinados delitos contra el otro o contra los menores. En definitiva, la pendencia de un procedimiento penal no permite la suspensión del procedimiento civil, previendo la Ley tal pendencia como elemento a valorar en la decisión definitiva del procedimiento civil.

En este sentido, en la STS del 20 de junio de 2023 se afirma:

"2.4 Examen del segundo motivo de infracción procesal

Se señalan como vulnerados los arts. 10.2 LOPJ y 42 de la LEC .

Conforme al primero de los mentados preceptos, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil, cabe apreciar la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias.

Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC , sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado.

El art. 40 de la LEC , regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva.

En este caso, la pendencia del proceso criminal no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que basta apreciar si alguno de los litigantes se encuentra incurso en un proceso penal ponderando las circunstancias concurrentes o, incluso, cuando el juez civil advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios de violencia doméstica o de género para adoptar las decisiones procedentes en el proceso civil ( arts. 94 IV y 92.7 CC ).

No concurre, pues, el supuesto normativo del art. 10.2 LOPJ , que anuda la suspensión a la circunstancia de que no pueda prescindirse del procedimiento criminal "para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta", lo que, como venimos razonando, no es el caso que nos ocupa."

En el mismo sentido se pronuncian nuestras Audiencias Provinciales. Así, en la SAP de Madrid, sección 22, del 13 de marzo de 2024, se razona:

"...., tal posibilidad de apreciar la prejudicialidad penal en estos casos, como reiterada jurisprudencia avala, no cabe. Se ratifica en este punto el criterio expuesto por el Juzgado en su Auto de 16 de abril de 2021 , que es coincidente con el que esta misma Sección tiene expuesto en su Sentencia de 28 de diciembre de 2020 , en la que, haciendo referencia a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/04, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, argumenta que "lógicamente, acorde con tal filosofía en ninguna parte de su minucioso articulado se prevé la posibilidad de posponer la resolución del pleito civil -por prejudicialidad penal- a la resolución de la causa penal", indicando a continuación la misma resolución, que procede seguir el criterio mantenido en previas resoluciones en el sentido de rechazar la suspensión del proceso de familia por la pendencia de causa penal, pudiendo coexistir su tramitación simultánea. En el mismo sentido, como recordaba el Juzgado en su Auto de 16 de abril de 2021, se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, así, se citan ahora la de Burgos, Sección 2 ª, en su Sentencia de 10 de diciembre de 20219; la de Granada, Sección 5ª, en su Auto de 18 de septiembre de 2020, o la de Lleida, Sección 2ª, de 26 de mayo de 2022. Se considera en todos estos casos que la pendencia del proceso penal invocado, así como la resolución absolutoria o condenatoria que pudiera recaer en él no afectará de manera decisiva e inalterable al proceso civil, que, por lo expuesto, habrá de seguir adelante hasta su conclusión.

Es claro que la conclusión precedente se impone también desde el prisma del interés superior del menor, en razón de evitar situaciones de interinidad en que pudiera no existir regulación de las medidas atinentes a los hijos en supuestos de crisis convivencial, como ocurrió en el caso de autos, en que la resolución de la Audiencia Provincial penal de 20 de enero de 2021, acordando orden de protección, no fijó medidas civiles."

Y en la SAP de Granada, sección 5, del 27 de septiembre de 2023, se señala lo siguiente:

"En cuanto a la posible prejudicialidad penal ya hemos dicho (auto núm. 13/2020 de 24 enero) que con carácter general, el enjuiciamiento en vía penal sobre conductas de los progenitores relacionadas con el interés de los menores sometidos a su patria potestad no comporta la identidad de materias que exige el art. 114 de la LECr para suspender la actuación de los tribunales de los demás órdenes jurisdiccionales, concretamente en lo atinente a la regulación, o ejecución, de las medidas definitivas acordadas en procedimientos de nulidad, separación o divorcio; y ello sin perjuicio de las medidas cautelares que pudiera adoptar el tribunal penal, conforme al art. 544 quinquies de la LECr , las cuales hasta tal punto no interrumpen la actuación de la jurisdicción civil, por más que alteren su contenido, que precisamente el apartado 3 de este último precepto prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida puedan solicitar ante el Juez civil su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el 770 de la LEC, a lo que añadimos que la naturaleza tuitiva y especial de estos procedimientos y en principio del favor filii invocado por la propia apelante choca frontalmente contra una suspensión que implica demorar, sin justificación alguna, el pronunciamiento sobre medidas tan relevantes para la menor como son las concernientes al ejercicio de la patria potestad y de la custodia, teniendo en cuenta, además, que ya se contempla a determinados efectos ( arts. 94 y 92.7 del Código Civil ) la mera incoación de diligencias penales por delitos, por lo que la imperativa suspensión que se deriva del art. 114 de la LECrim hasta obtener sentencia firme incurriría en abierta contradicción normativa, sin perjuicio de que, además, como ya se apuntaba en la precedente sentencia de divorcio de la apelante dictada por esta sala de 5 de marzo de 2021 , el art. 775.1 de la LEC contempla la modificación de medidas definitivas, incluida la concerniente a la guarda y custodia, si variasen las circunstancias tenidas en cuenta para acordarlas, como sería el caso de la eventual sentencia absolutoria o condenatoria, lo que quiere decir que los pronunciamientos sobre medias que recaiga con la sentencia de divorcio o en la de modificación de medidas no está sometido a la inamovilidad de la cosa juzgada material, lo que tampoco apoya la suspensión puesto, que con ello lo que pretende evitar es la concurrencia de sentencias firmes contradictorias; siendo el caso que la misma parte no consideró la incoación de las diligencias previas obstativa a la tramitación del precedente procedimiento de divorcio."

Citamos también la SAP de Barcelona, sección 18, del 26 de octubre de 2023:

"No existe prejudicialidad penal en tanto, como hemos dicho en nuestra SAP, Civil núm.: 47/2021, sección 18 del 26 de enero de 2021 ( ECLI:ES:APB:2021:620 )"[l]a dinámica familiar, y la posibilidad legal de adaptar las medidas adoptadas a dicha dinámica es lo que conduce a considerar que no concurren los requisitos legales exigidos para acordar la suspensión por prejudicialidad penal", aun con existencia de actuaciones penales por violencia familiar o de género. En el mismo sentido que la SAP Barcelona, Civil núm.: 663/2022, sección 12 del 01 de diciembre de 2022 ( ECLI:ES:APB:2022:14552 )y rechazada también en AAP Cádiz, Civil, sección 5 núm: 142/2020, del 01 de julio de 2020 ( ECLI:ES:APCA:2020:621A )y AAP Bizkaia, Civil sección, 4 núm.: 1754/2020,del 30 de julio de 2020 ( ECLI:ES:APBI:2020:716A )."

Y el AAP de Zamora, sección 1, del 23 de enero de 2024:

"Establece la STS de 20/06/2023 a los efectos controvertidos en este recurso, que: "Se señalan vulnerados los arts. 10.2 LOPJ y 42 de la LEC .

Conforme al primero de los mentados preceptos, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil, cabe apreciar la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias.

Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC , sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado.

El art. 40 de la LEC , regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva".

En este caso, la pendencia del proceso penal, sobreseído y archivado en la instancia no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que la mera existencia de una denuncia del padre o la madre, entendemos no determina automáticamente la suspensión del procedimiento civil y ello, sin perjuicio de la valoración de todas las circunstancias concurrentes y que se acrediten en aquel, en orden a acordar las medidas que se entiendan más convenientes para proteger el interés del menor.

Y ello es así, toda vez que no se acoge por esta Sala el automatismo que predica la parte recurrente de la nueva redacción de los arts 94.4 y 92.7 del CC . Así, se cuestionó ante el Tribunal Constitucional al amparo de los art. 32 y 33 de la LOTC , la constitucionalidad del párrafo 4 del art. 94 del Código Civil modificado por la ley 8/2021 , en orden a la suspensión de las visitas para los progenitores que se hallasen incursos en causas penales por ciertos delitos y, de otro, el Tribunal Supremo, Sala primera, consideró mediante Auto de fecha 11-1-2023 elevar al TC una cuestión de inconstitucionalidad impugnando el automatismo sin posibilidad de excepción que se deriva del art. 92.7 del CC .

En el primer caso, ya ha sido dictada Sentencia, la cual lleva fecha de 13 de septiembre de 2022 . El segundo se halla pendiente de resolución la cuestión de inconstitucionalidad elevada por el TS, cuestión que también han planteado distintos juzgados, aunque no han sido admitidas a trámite por el TC por razones formales en su formulación. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 106/2.022, de 13 de Septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad contra la modificación del artículo 94 del Código Civil , ha señalado que la norma es constitucional pero no automática y determina como debe interpretarse: "Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal.

Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Así las cosas, según la interpretación acorde con la Constitución del precepto, se supone que la existencia del procedimiento penal no implica per se la eliminación del régimen de visitas, debiendo ser el Juez competente, en su caso, quien pueda acordar su eliminación.

En razón a todo lo expuesto, y sin perjuicio de que se valoren en el procedimiento de modificación de medidas instado por la apelante todas las circunstancias que han rodeado el caso de autos, entre ellas, todos los procedimientos penales seguidos entre las mismas, procedimientos que han finalizado la mayor parte de los mismos con resoluciones sobreseyentes de aquellos, no procede la suspensión del procedimiento civil por la pendencia del procedimiento penal, decisión esta que se adopta por esta Sala y que lleva a la estimación del recurso, pero no por los razonamientos esgrimidos por la apelante en su recurso de apelación, sino por entender que la pendencia del procedimiento penal ni supone automáticamente la privación del régimen de guarda y custodia ni del régimen de visitas, ni por idénticas razones su resolución resulta necesaria para la adopción de las medidas que correspondan en relación con el menor, medidas que únicamente tienen que estar guiadas por el superior interés del mismo, único que ha de guiar el dictado de cualquier resolución judicial que afecte al mismo."

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso se alega infracción del principio de motivación, en relación con el de exhaustividad y congruencia omisiva, del art. 218 de la LEC, en relación con el art. 24 de la CE, indefensión, y el art. 120.3 de la CE. Afirma la apelante que el juzgador no ha hecho alusión alguna a la petición interesada en el juicio de suspensión del régimen de visitas, y ha omitido cualquier mención y valoración en relación a pruebas aportadas por ella.

Comenzando por la primera cuestión apuntada, ha de partirse de que, tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. ( SSTC 138/2014, 102/2014, 223/2003, 211/2003, 187/2000, 131/2000, 206/1999, 184/1998, 187/1998, y 115/1996, etc, SSTS 548/2020, de 22 de octubre; 460/2020, de 3 de septiembre; 529/2019, de 10 de octubre; 500/2019, de 27 de septiembre)

Dicha exigencia cumple una cuádruple finalidad:

1.- Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española).

2.- La motivación contribuye a "lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial", con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

3.- Permite el eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

4.- En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

Por ello, se vulnera tal exigencia cuando no hay motivación, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( STS 318/2020, de 17 de junio). La motivación consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi. Por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. La arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio).

El Tribunal Constitucional ha incidido en la noción de decisión judicial irrazonable a partir de la idea de que lo que se pone a prueba es la lógica del argumento, no su plausibilidad. Desde ese punto de vista, una resolución judicial será irrazonable cuando "a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas"( STC 214/1999, de 29 de noviembre).

En el caso de autos, basta la lectura de la sentencia, antes transcrita parcialmente, para comprobar que la resolución está suficientemente motivada, con argumentos lógicos conforme a la prueba practicada en el litigio, expresándose con claridad los criterios esenciales de la decisión adoptada, explicando las razones por las que se entiende que debe mantenerse el régimen de visitas establecido, si bien con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro.

Procede, pues, desestimar el motivo examinado. La exigencia de motivación no consiste en que se razone tal y como quiere la parte y dándole la razón, como es obvio, sino en dar respuesta motivada a las pretensiones planteadas por las partes con un razonamiento fundado en derecho, lo que no garantiza el acierto en su interpretación y aplicación, y así ha sucedido en el presente caso, aunque la apelante no comparta los razonamientos de la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto las alegaciones de incongruencia hemos de partir de que para el reconocimiento de la concurrencia de incongruencia omisiva, con vulneración del art. 218 de la LEC y 24 de la CE, la jurisprudencia exige que la parte afectada haya solicitado, en debido tiempo y forma, el complemento de la resolución en aplicación de los arts. 215.2 y 459 de la LEC ( SSTS de 10.10.2011 y 14.3.2012, citadas en sentencias de esta Sección de 25.5.2016, 16.9.2021 y 9.3.2023).

Y en la STS 230/2021, de 27 de abril se señala en su FJ 3º:

"Decisión de la Sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En el caso litigioso la recurrente no instó el complemento de sentencia indicado ante el órgano judicial de instancia, lo que basta para desestimar el motivo.

En todo caso, no existe la incongruencia omisiva denunciada.

Como señala la STS de 27 de septiembre de 2011, "el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras".

Por tanto, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes.

Teniendo en cuenta lo expuesto en este caso es claro que la sentencia recurrida es congruente, en tanto que se pronuncia sobre todas las pretensiones debatidas, siendo obvio que, dados los razonamientos del juzgador y el tenor del fallo, no se consideró procedente suspender el régimen de visitas.

QUINTO.-En el tercer motivo del recurso se alega infracción de los arts. 281 y siguientes de la LEC, relativos a la prueba, en relación con el art. 24 de la CE, al producirse indefensión por haberse inadmitido la prueba propuesta, y ello al amparo de los arts. 225.3º y 227.1 y 2 de la LEC; así como el derecho a valerse de los medios de prueba que sustenten la tutela judicial efectiva interesada.

Discrepamos del planteamiento. La denegación de diligencias de prueba que se hubieran considerado pertinentes y útiles permite, con arreglo al art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reiteración en la apelación de dicha solicitud de prueba, no determina la nulidad de actuaciones.

Pues bien, en este caso, en auto de 5 de marzo de 2024, ya se acordó no haber lugar a la admisión de las pruebas solicitadas por la apelante en esta segunda instancia, a las que se refiere en su motivo, por falta de concreción.

Y en el auto de 5 de abril de 2024, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior auto, con el siguiente razonamiento, al que nos remitimos:

"Afirma la apelante que en los procesos regulados en el Libro IV, Título I de la Ley de Enjuiciamiento Civil la especial naturaleza de los derechos e intereses objeto de tutela y su inclusión dentro del orden público inciden en la regulación de los diversos procesos, introduciendo importantes derogaciones en los principios de aportación de parte y dispositivo, plasmadas en diversos preceptos legales, en especial, los arts. 749 , 751 y 752 de la LEC y que, por ello, la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones.

Es cierto lo alegado, pero ello no releva a las partes de proponer la prueba de forma adecuada y justificada. De hecho, está admitiendo tácitamente la parte recurrente que propuso la prueba de forma incorrecta, ya que no se alega que se propusiera de forma correcta. La cuestión es que, efectivamente, la Sala puede acordar las pruebas denegadas, pero ello es distinto a que proceda la admisión de la prueba propuesta de forma incorrecta. Si la Sala, al estudiar el fondo del asunto para su deliberación considera procedente practicar las pruebas ahora denegadas, podrá acordar su práctica, así como las otras que considere procedentes, dentro de las facultades que tiene conferidas, pero lo que no procede en este momento es indagar en cuestiones que no han sido debidamente razonadas y explicadas en el otrosi I, en el que se propone la prueba, y admitir cualquier prueba solicitada por cualquiera de las partes, por el mero hecho de haberse solicitado.

Alega también, en relación con la inadmisión del documento nº 1, por indicar que era un Auto cuando era una providencia, que se trata de un error involuntario y baladí, que no afecta a su derecho a servirse del documento, infringiéndose el principio de favor filii, sin que la Sala se haya pronunciado sobre la pertinencia o impertinencia de la prueba.

Olvida la apelante que la Sala ignora si el error radica en la denominación que se da al documento que se pretende aportar o en la propia aportación de un documento distinto del pretendido. Además, la falta de explicación de las razones que hacen pertinente su aportación en el otrosí impiden deducir que se haya producido uno u otro error, por un lado, e impiden valorar su posible pertinencia, por otro.

En cuanto a la pericial psicosocial y de las psicólogas del centro de Psicología Padilla Ourense, vuelve a remitirse la apelante al contenido del recurso y a invocar la especial naturaleza de este tipo de procedimientos y el interés de los menores, que se entiende vulnerado, para justificar la procedencia de su admisión. Señala que con ello se pretende determinar si los hijos están siendo objeto de algún tipo de comportamiento disfuncional, inadecuado, o de maltrato, o si existe manipulación por su progenitora. Hemos de reiterar lo expuesto con anterioridad, la Sala puede acordar las pruebas denegadas, pero no por ello procede la admisión de la prueba propuesta de forma incorrecta y sin motivar las razones de su pertinencia, defecto que se pretende ahora subsanar en el recurso, cuando nada se razonó al respecto en el otrosí del recurso. Olvida la apelante que ya se emitió informe por el Equipo Psicosocial, cuyas autoras declararon en la vista, así que, a priori, ya se ha practicado prueba útil sobre los fines pretendidos, sin perjuicio de lo que la Sala, tras estudiar el fondo del asunto, considere procedente practicar. En todo caso, el favor filii, en abstracto, no puede amparar la práctica de cualquier medio de prueba que pretendan las partes."

Procede, en definitiva, desestimar el motivo.

SEXTO.-En los demás motivos de apelación, como indicábamos, se alega error de valoración de la prueba y vulneración del interés de los menores. En cada uno de los motivos se analizan las diversas pruebas practicadas, a saber, informe del IMELGA y declaración de sus autoras; informe psicológico de DIRECCION000 y declaración de su autora; declaración de la técnica del Punto de Encuentro Familiar; interrogatorio de demandante y demandado; declaración testifical de Doña Alaniz, madre de la demandante; informe del centro escolar de 20 de noviembre de 2023. A ello se añade la aportación en segunda instancia del informe médico de 18 de enero de 2024 del centro médico DIRECCION001.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la STS de 4 de abril de 2015 establece:

"Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia."

Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa al Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A nuestro juicio este es el caso. En la sentencia se valora la prueba documental, testifical y pericial practicada y se concluye que lo más adecuado al interés de los menores es mantener el régimen de visitas establecido, si bien realizando las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro, con razonamientos que compartimos, y que no pueden ser reemplazados por las subjetivas valoraciones que de la prueba efectúa la parte recurrente.

En todo caso, contestando a concretas alegaciones realizadas por la apelante, hemos de señalar que no es cierto que el informe psicosocial del Imelga no haya sido valorado en la resolución apelada, sin que el cuestionamiento que efectúa la apelante de la forma de elaboración del informe desvirtúe las conclusiones de la sentencia sobre dicho informe, incumbiendo a sus autores elaborar dicho informe conforme a las técnicas y criterios que como profesionales consideren oportunos, y no a las partes y sus Letrados determinar como deben realizar su trabajo dichos profesionales. En cuanto a los posibles indicios de maltrato, es obvio que no fueron considerados como serios por las técnicas, a la vista de la buena vinculación que observaron con su padre, indicios que tampoco observó el juez instructor, que no sólo no adoptó medida alguna en el proceso penal para proteger a los menores, sino que acordó el sobreseimiento de aquel. Las denuncias de falta de objetividad carecen de fundamento alguno, pareciendo obedecer a una respuesta a las manifestaciones de aquellas en la vista sobre que los menores habían sido presionados, si no manipulados, por su madre. Por otra parte, las autoras del informe manifestaron que tras haber valorado los informes del PEF, de Servicios Sociales, y el de DIRECCION000 de diciembre de 2022, que no tuvieron a la vista al emitir su informe, pero que les fueron facilitados antes de la vista, y tras escuchar la grabación de 5 de junio, en la que Naim se refería a uno de los hechos denunciados por su madre, mantenían y ratificaban su informe, añadiendo que la madre estaba perjudicando a los menores, quienes llevaban las cosas aprendidas, estando influenciados y manipulados, actuando el niño como "mamá" quiere que actúe.

En cuanto al informe de DIRECCION000 y la declaración de su autora, no pueden desvirtuar lo razonado en la sentencia, ya que, como ella misma manifestó, es sólo una terapeuta que no puede valorar las manifestaciones de los menores, sino que es necesario que lo valore un perito forense, añadiendo que no sabe la causa del rechazo de los menores a su padre, admitiendo que es posible que sea debido a la influencia materna. La pericial forense la constituye el informe del Imelga, a la que hemos aludido, que no corrobora la tesis de la apelante.

En cuanto a la ausencia de mención a los interrogatorios de ambos progenitores y a la declaración testifical de la madre de la apelante, entendemos que ello deriva de la falta de eficacia de dichas pruebas, por la notoria subjetividad de las mismas, para desvirtuar el resultado de las pruebas con intervención de técnicos independientes, como son las técnicas del Imelga y del PEF, sin que sea necesario un análisis detallado y específico de cada uno de los medios de prueba, cuando resulta evidente que los no mencionados carecen de fuerza de convicción suficiente para desvirtuar el resultado de los medios de prueba que sustentan la decisión. Tampoco resultan relevantes las alegaciones sobre la declaración de la técnica del PEF, al obedecer a interpretaciones subjetivas de la apelante, que obvian lo esencial, que no sólo coincide aquella con las técnicas del Imelga, sino que en el procedimiento penal no se han apreciado indicios de delito. En cuanto al informe del centro escolar y al del centro médico DIRECCION001, aunque evidencian situaciones problemáticas en los menores, no son útiles para averiguar su causa, por lo que no corroboran la tesis de la apelante de que el stress o el déficit atencional de Claudia tengan su origen en el comportamiento del apelado y un posible maltrato.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación