Sentencia Civil 399/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 446/2024 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de Doña Valeria, objetando la misma en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba practica e infracción del derecho con una profusa argumentación en la que plantea, de modo principal, que se acuerde la Guarda y Custodia Exclusiva suya conforme a lo que interesó en demanda o, subsidiariamente, y de mantenerse la Compartida, que se pronuncie la Sala sobre los Días Especiales y en lo relativo a las Vacaciones en el modo pedido por ella, que se acuerden Alimentos a cargo del Padre a razón de 250€/Mes con Gastos Extraordinarios al 50% según pidió y, de no ser así, que los Gastos Extraordinarios sean como refiere, que se le atribuya el uso del vehículo familiar y, por último, que se regule la Información caso de conformidad sobre los Viajes como consignó en el Punto 9º del Suplico.

A tales planeamientos se opuso la representación del Sr. Estebán, cuestionando su razonabilidad, denotando su subjetividad y defendiendo la corrección de lo apreciado, así como su coherencia con el derecho aplicable y el interés de los menores.

Por parte del M. Fiscal se mostró conformidad con la Custodia Compartida decidida y demás extremos de la misma, si bien alineándose con la apelante en lo relativo a períodos vacaciones quincenales y, en parte, en los Alimentos pedidos, entendiendo razonable su establecimiento de modo continuado y en la cuantía de 100€ para cada menor, en razón de la desproporción en los Gastos, manifestando que sobre el resto de cuestiones habrá de estarse a los acuerdos de los progenitores.

SEGUNDO.-La revisión de las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa nos lleva a abordar, en primer término, la Guarda y Custodia de los menores, decidida Compartida, que se pretende sea Exclusiva y atribuida a la madre, Doña Valeria, en los términos de su demanda.

En este ámbito de revisión es obvio que, aunque se tacha la resolución de insuficiente en su motivación, es esta una razón que resulta solo subjetiva y prescinde del contenido de la Sentencia, parco pero suficiente al permitir conocer las razones que sostienen lo en ella decidido aunque, efectivamente, se echa en falta un mayor desarrollo argumental.

TERCERO.-En relación a las alegaciones que de modo directo y tras cuestionar lo decidido, al considerar que únicamente se basa en el Informe Psicosocial, se vierten frente a lo argumentado en la Sentencia, hemos de rechazarlas por lo siguiente: Aducida la falta de ponderación de la actividad e implicación del Sr. Estebán con los menores, destacando el protagonismo de la madre en este aspecto, solo cabe desestimar el argumento pues como se explicó en la Vista por el Equipo Psicosocial, esa conducta no respondía más que a un reparto de roles o papeles, por otra parte, habitual en las familias.

El que se incida también en que tiene una actitud negativa en relación a las actividades extraescolares de los niños; tampoco es argumento pues la explicación de priorizar los estudios no solo resulta razonable y consecuente con el interés de los menores, por la consabida necesidad de formación y el derecho a ella que tienen dada la primordialidad en su desarrollo, sino porque constatamos que el mismo Giordano reconoció que a veces no puede compaginar estudios y deporte, siendo además que no puede desconocer la recurrente que refiere en su demanda la necesidad de clases de apoyo a Giordano por su dificultad en el estudio.

Por otro lado, las afirmaciones sobre el exceso de uso de la Play Statión no se corresponden con la prueba llevada a cabo en autos y tampoco se objetivan en autos.

CUARTO.-Aducida la conflictividad entre los progenitores como razón contraria a la custodia compartida, es de recordar que la Jurisprudencia del T. Supremo no entiende este tipo de situaciones en el sentido determinante que suscita el recurso y que busca hacer valer la recurrente.

Al efecto, lo que denota el Informe del IMELGA es que la "comunicación no es fluida" y que es limitada al objeto de beneficiar los hijos, lo que por sí sólo ya es más que suficiente, por lo que, aunque es preciso y aconsejable que mejoren en este aspecto mostrándose el respeto y consideración que se merecen entre ellos, como personas y progenitores que, además, han tenido una vida familiar, ambos saben de la necesidad de no trasladar sus discrepancias y desencuentros a sus hijos. En consecuencia, no se puede concluir que exista un conflicto real grave e insoluble que lleve a considerarlo una razón contraria a la custodia compartida. Es más, lo que se viene a apreciar más bien es un enrocamiento, principalmente de la madre y paralelo en el padre, en sus planteamientos sobre el interés de las menores que conduce a enfrentamientos innecesarios exagerando situaciones en la llevanza y materialización del régimen de custodia que se explican con lo relacionado antes sobre los estudios, sin que, vistos los continuados escritos al respecto evacuados por la Sr. Valeria en la alzada, se revele más que ese desencuentro que no una conflictividad real, grave, distinta de otras situaciones de ruptura parental e insalvable.

QUINTO.-En definitiva, hemos de tener en cuenta que sabido que la Custodia Compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores y que las discrepancias no excluyen la misma porque las diferencias son consustanciales y responden a las crisis y rupturas de las parejas y que no puede admitirse que por el solo hecho de alegar conflictividad, ya real ya impostada o forzada, se pueda obviar el régimen mas adecuado y beneficioso para los hijos menores. Como refiere la STS de 12 de Abril de 2016 "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, de no constar lo contrario".

Desde luego, esto es lo que viene a indicar y plasmar el Informe del IMELGA, rechazado en autos por la recurrente, cuya objeción en este aspecto se articula en base a la afirmación de conflictividad que analizamos, solo subjetiva porque se intenta sostener en el trámite de la alzada a medio de una serie de alegaciones artificiosas y subjetivas que se denotan desproporcionadas e inconsistentes, al objeto solo neutralizar o enervar la custodia compartida acordada en la sentencia con idénticos argumentos, alegaciones y pretensiones como se aprecia y destaca en la fundamentación de las resoluciones que vino dando la Sala en el Rollo, en especial en el Auto de 20 de Junio de 2024, donde desestimamos de modo firme el considerar hechos nuevos en este ámbito y el Incidente Extraordinario del Art. 158 CC pedido por una pretendida situación de urgencia y riesgo para los menores sin otros desarrollos ni justificación que se buscó también aperturar.

SEXTO.-También se afirma que la Juzgadora de la Instancia no tuvo en cuenta los problemas de salud del progenitor, incidiendo aquí en que estuvo a tratamiento psiquiátrico incluso de problemática con el alcohol, remitiéndose a la situación y apuntes que en este aspecto, consignó el Informe del IMELGA. Es patente que se contradice en el argumento porque la atención y seguimiento por la Juzgadora del Informe Psico-Social, pone de relieve que tales situaciones fueron tenidas en cuenta para resolver, como también es de destacar que sobre esa cuestión se aportó prueba y que las razones del tratamiento se explican y no vienen a constituir una problemática para la custodia compartida que en aquél se considera. Es más, la Sra. Valeria es su entrevista no objetó su capacidad sin que pueda compartirse que desconocía la repercusión personal y ansiedad que pudo causar la ruptura pues tenía acceso a indicios para tomarlo en consideración antes, no cabiendo reproche ni considerar que converja carencia probatoria alguna, a cuyo efecto nos remitimos al contenido del Auto de la Sala de 20 de Junio de 2024 donde se abordan estas cuestiones en correlación a la prueba médica intentada en la alzada.

SÉPTIMO.-Aunque se afirma en el recurso que "a fecha de hoy los menores reclaman volver a venir a su madre...", sosteniendo una evolución en lo manifestado al Equipo del IMELGA, es palmario que tal alegación no responde a la realidad siendo un argumento impugnatorio carente de toda prueba y artificioso, tal y como se sigue del resultado de la exploración del menor Giordano llevada a cabo por la Sala, acordando en el Auto de 20 de Junio de 2024, y documentado en la Diligencia de 27 de Junio (Acontecimiento 104 del Visor).

En la misma, Giordano, de modo razonable, estando tranquilo y sin denotar influencia alguna, se manifestó sobre la situación de la custodia compartida de modo claramente favorable, contando a Sala sus percepciones, sensaciones y querencias al respecto, explicando también la situación de su hermana, haciéndolo sin duda en línea con lo apreciado e informado por el Equipo del IMELGA.

Dicho resultado obvia el tomar en consideración este argumento porque no solo se evidencia ajeno a la realidad e injustificado en autos, sino también porque, en lo relativo a las preferencias de su hermana, la escasa edad de Raquel, 8 Años hoy, y consecuente inmadurez que incluso apunta Giordano, eran y son razones obvias para rechazar, como hizo la Sala, su exploración. Es más, las consideraciones de la Sra. Valeria respecto del resultado consignado de la exploración practicada, advierten de la posición y actitud cerrada de Doña Valeria, disconforme con la realidad y acierto de la custodia compartida decidida que, con contundente claridad, resulta lo más beneficioso para sus hijos.

OCTAVO.-Cerrando la cuestión de la Custodia Compartida, no cabe sino desestimar las alegaciones vertidas en la apelación sobre la justificación de lo inferido y concluido en la instancia, toda vez que es llano que decidió correctamente la Juzgadora en base al Informe del IMELGA que se erige en prueba principal y de especial consideración por la objetividad y análisis pormenorizado de los profesionales que la realizan. Éstos, por otra parte, vienen a pronunciarse de modo coherente y consistente como pone de relieve su contenido, estudiando la situación, problemática y soluciones que corresponden en consideración al interés de los menores.

Es de destacar que no solamente no se articulan extremos probatorios ni circunstancias que hayan de llevar a otra convicción, como explicamos supra al abordar las distintas objeciones del recurso, sino que, antes al contrario, la prueba que se pretendía y entendía definitiva, de exploración de los menores, en lo que acordamos llevarla a término con exquisita aplicación y atención de la normativa y jurisprudencia última que la analiza, ha permitido y con palmaria nitidez, comprobar la necesidad, adecuación al interés de los menores y consecuente razonabilidad de la custodia compartida decidida en la instancia.

Solo resta significar que carecen también de sentido, en la situación analizada y dinámica decidida hecha valer, las alegaciones últimas sobre como entendió el IMELGA la situación a la vuelta al trabajo del Sr. Estebán, pues lo que se acuerda es lo que ha de regir y la necesidad de cambios solo resultaría de futuro de ser precisa, por lo que, en su caso, se habrá de abordar en su momento en razón de la situación que finalmente se llegue a dar, no siendo preciso entrar ahora a ello, máxime ante el apoyo familiar con el que cuentan para conciliar vida familiar y laboral como se concluye en el Informe del IMELGA.

NOVENO.-Hemos de entrar ahora al resto de Alegaciones de la Apelación. En su Ordinal III, entre otras cosas, cuestiona lo decidido respecto del Régimen Vacacional, relacionándose como argumento principal el que en el Auto Aclaratorio de 29 de Febrero de 2024 se estableció un régimen contrario al de la Sentencia (de 12 de Diciembre de 2023), en lo que a las Vacaciones de Veranose refiere, tachándolo de perjudicial al interés de los menores, pedimento este en el que coincide el M. Fiscal. Es cierto que tal cambio no se pidió y también que se alcanzó a modificar la Sentencia con el Auto aclaratorio. Como interesa la parte recurrente y el M. Fiscal, hemos de dar una respuesta y la respuesta ha de ser la de considerar, que no se han de contemplar períodos vacacionales de 15 días, quincenales, en atención a lo que pidió Giordano al ser oído por la Sala pues constatamos que la continuidad semanal decidida es adecuada al interés de los menores. Estamos para ello a lo manifestado por Giordano y al apego de la hermana a su madre, haciéndose consecuente el mantenimiento del régimen de custodia semanal por erigirse en el mas adecuado para dar respuesta a la situación que se aprecia sin que se ofrezcan argumentos sobre un desarrollo vacacional distinto que aconsejan otra cosa.

No podemos dejar de significar que, conforme al Art. 752 LEC/00 y al interés superior de los menores, puede llegarse a tomar tal decisión, incluso de oficio por la Sala, si bien aquí no es el caso al constituir un objeto más de la dirimencia que el recurso traslada a la alzada.

DÉCIMO.-Cuestionado el que en el Auto de Aclaración se hiciese pronunciamiento sobre los Carnavales,por no haber mediado petición ninguna al respecto y, además, por inmotivado, siendo que por la representación del Padre se manifestó en la Oposición que se estaba a lo relacionado en su Contestación, mientras que el M. Fiscal aunque no hizo referencia expresa a tal contenido impugnatorio, sí se pronunció a favor de los contenidos donde no existen discrepancias, entendemos que, a la vista de lo relacionado supra, toda vez que lo decidido no contempla de modo diferenciado las vacaciones de Carnaval sobre las que nada expreso se interesó por las partes, dejándose en el Auto aclaratorio abierta la lógica y pertinente posibilidad de acuerdo entre los progenitores en su momento, no cabe acoger el recurso manteniéndose lo decidido como está.

Sobre el período de Navidadlo único que se estima reconocible es que se disfrute del Día 25 de Diciembre, en el horario de 13 hs a 18hs,al igual que el Día 6 de Enero, de 16,30 hs a 19,00hs,los menores estén con el progenitor que no ostente la custodia semanal esos días, debiendo el no custodio favorecido recoger y entregar al menor en el domicilio del que tenga la guarda semanal.Esta situación se atiende en razón del interés que tiene para los menores el disfrutar con ambas familias unas fechas tan señaladas, por otro lado, consetudinariamente repartidas también de similar modo en los casos de normalidad y no ruptura matrimonial. Permitiéndose así que ambos progenitores puedan celebrar y obsequiar a sus hijos en fechas familiares tan señaladas.

Sin embargo, en lo que a Semana Santase refiere no se estima que haya motivo para acordar nada distinto en cara a su reparto al 50% como se pide pues no se acepta por el Sr. Estebán, no se posiciona el M. Fiscal más que en razón de los acuerdos de los padres y dado que el tiempo de custodia semanal y el cambio de fechas anual de estas fiestas no se justifica que pueda perjudicar mayormente a uno u otro.

UNDÉCIMO.-Procede ahora el análisis y decisión sobre la cuestión de la Pensión de Alimentos en consideración a la Custodia Compartida decidida y confirmada por la Sala. Sostiene el recurso que ha de establecerse en todo caso a razón de 250€ y que debe hacerse un pronunciamiento expreso sobre Gastos Extraordinarios respecto de las actividades que viene desarrollando los menores desde antes de la separación. Con esta petición se alinea el M. Fiscal de modo parcial, considerando adecuado, en razón de los gastos, que se establezcan 100€/Mes para cada hijo y se opone el Sr. Estebán.

Hemos de partir aquí de que la Custodia Compartida, como viene sosteniendo el T. Supremo en distintas resoluciones, por todas la STS de 11 de Febrero de 2018, no exime del pago de la pensión de Alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores y gastos que deban afrontar, estándose entonces a lo prevenido en el Art. 142 en relación a los Arts. 146 y 147 del C. Civil. En este caso, se critica lo decidido en base a la razón de ausencia de motivación y a la de error en la valoración de la prueba, destacándose el coste de alquiler de una vivienda de Doña. Valeria, al haber recibido herencia el Sr. Estebán y la falta de apoyo económico actual de los padres de él, insistiéndose en estas cuestiones tras la práctica de la prueba de averiguación patrimonial actual hecha en la alzada. Lo cierto es que el sistema de custodia compartida acordado, en el modo de entenderse y llevarse a cabo, apunta, en principio, a la innecesidad de contemplar una pensión mensual. Pero pudiendo advertirse que tienen ingresos habitualmente similares uno y otro progenitor, pudiendo compaginar el Sr. Estebán prestaciones sociales y trabajos, lo que supone continuidad aun atendida la cirugía que espera. Y si a ello unimos, como entiende el M. Fiscal, que no tiene coste de vivienda siendo este a soportar por Doña Valeria, podemos concluir a favor del reconocimiento de una Pensión Alimenticia a cargo del Sr. Estebán de 200€/Mes, (100€ por cada hijo) porque dicha situación así lo permite y aconseja siendo lo más apropiado la determinación de tal cantidad de modo continuado, al margen de la situación de empleo que pueda llegar a alcanzar aquél, sin perjuicio de que lo que resulte en relación a ingresos y necesidades en el futuro, lo que se dirimirá y habrá de discutir en su momento, en una modificación de medidas "ad hoc" con atención y contradicción de lo que económicamente resulte y se consolide con continuidad.

DUODÉCIMO.-Se pide también en este apartado que se reconozcan como Gastos Extraordinarioslas Actividades Extraescolares de los menores que venían disfrutando y teniendo con anterioridad a la ruptura, Atletismo así como Profesores, de Ingles y de Apoyo en el caso de Giordano, y las clases de Equitación y Zumba en el de Raquel, introduciéndose como un contenido específico en los Gastos Extraordinarios. La falta de una argumentación expresa y desarrollada en contra por parte del Sr. Estebán unido a la razonabilidad de lo propuesto por la lógica conveniencia de evitar conflictividad de futuro, nos lleva a aceptar los planteamientos del recurso en los términos en que se pide, sobre cuya continuidad y adecuación nada se llegó a discutir entre ellos no pasando su disconformidad más allá de su repercusión en los estudios. En todo caso, nuevamente, sin perjuicio de que también pueda revisarse tal decisión en el futuro de mediar un cambio de circunstancias que así lo haga preciso y aconseje.

DÉCIMOTERCERO.-Dos últimas cuestiones plantea la apelación. Una la Asignación de la Sra. Valeria del Vehículo Familiar, como venía utilizándolo en razón del acuerdo tomado en el Auto de Medidas Provisionales de 10-V-2023. El hecho de que el Sr. Estebán se aponga en la alzada en razón de lo consignado en la Contestación no es argumento de recibo porque en aquél escrito no se desarrolló razón concreta diferenciada para aponerse a tal atribución, temporal hasta la liquidación del régimen de gananciales, siendo que, sin embargo, si se autorizó y admitió en la pieza de medidas.

Si bien es obvio que tal acuerdo en las Medidas se circunscribió al tiempo de su vigencia, así lo recoge la grabación de la Vista y el Auto dictado (10-V-2023), también es cierto que si revisamos lo acaecido en la Vista del asunto principal podemos advertir que la controversia en realidad y específicamente se mantuvo respecto de la Custodia Compartida y de todo lo con la misma correlacionado, de tal modo que nada se objetó en puridad en relación con la atribución del vehículo. Siendo ello así, aunque no sería materia del objeto de litis hemos de concluir que dado lo anterior sí existió y se mantuvo un acuerdo en tal sentido como se sigue de lo relacionado, no pudiendo coincidirse con la objeción del Auto Aclaratorio pues no se justifica, siendo que tal necesidad de aclaración advierte de que no se peticionó en su momento como extremo efectivamente controvertido y no se justifica una razón que sostenga otra cosa. De hecho, no se estima que hubiese cambiado otra vez el posicionamiento del Sr. Estebán, aunque este en la Vista sí se oponga en razón de su percepción de la ruptura. Por consiguiente, siendo consecuente con la controversia real y acuerdo alcanzados tal petición, que ningún perjuicio depara al Sr. Estebán quien dispone de otro vehículo y toda vez que la atribución del familiar conlleva, en lógica consecuencia, de que Doña Valeria haya de ser quien abone el Seguro e Impuestos que conlleva, así como los costes y gastos de uso, revisiones y mantenimientos (Taller), siendo solo de la sociedad postganancial los demás, hemos de acordar dicha atribución.

DÉCIMOCUARO.-La última cuestión vino a ser la de Ampliación de la Información sobre Viajes de los menores en términos del Punto 9º del Suplico de Demanda,extremo este frente al que no se ofrece ninguna argumentación de oposición directa y concreta en el Escrito del Sr. Estebán, lo que nos lleva a considerar, advertida la razonabilidad y lógica de la Información que se estima han de compartir los progenitores, que ha de darse lugar también a tal extremo del recurso, recogiéndose así en la resolución de la Sala.

DECIMOQUINTO.-De todo lo anterior se sigue el acogimiento en parte de la apelación no procediendo por ello la imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC/00). Devuélvase el depósito realizado para recurrir a la apelante (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,