Sentencia Civil 447/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 557/2022 de 18 de julio del 2024

PRIMER.- 1. Es va interposar demanda exercitant acumuladament accions " para la resolución de los contratos de compraventa de vivienda, garaje y trastero, sita en la promoción denominada " DIRECCION020" en Alcanar, suscritos entre los demandantes y la promotora vendedora, por existencia de incumplimientos contractuales graves y para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta ascendentes a 418.767,43 €, por parte de la promotora obligada principal, así como se declare la responsabilidad solidaria por parte de las entidades bancarias receptoras de dichos fondos, en ejercicio de la acción de responsabilidad legal derivada del artículo 1.2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas". L'acció dirigida contra els bancs és per a que " se declare que las demandadas incumplieron el deber de vigilancia que le impone el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 respecto a las cantidades abonadas por los diversos actores a la promotora ONADEMAR PROMO SL en el ámbito del contrato celebrado por los diversos actores y la precitada de compraventa de vivienda sobre plano (así consta en el hecho segundo de la demanda que se detalla en el cuadro los diversos contratos suscritos esencialmente en 2003 y 2004), solicitando la condena de la demandada al pago de las cantidades que constan en su hecho tercero de la demanda por las referidas aportaciones, más intereses legales desde la entrega de las aportaciones y las costas del procedimiento". La responsabilitat als bancs, aquí apel·lants, es fonamenta en l' art. 1.2 de la Llei 57/1968, ja que " a pesar de ser receptores de los pagos a cuenta de esta promoción, las entidades financieras demandadas, nunca exigieron a la promotora la entrega a mis mandantes del aval o seguro correspondiente por las cantidades anticipadas al vendedor, pese a haberlo solicitado en reiteradas ocasiones, por lo que es de immediata eficacia la responsabilidad legal de las entidades financieras receptoras, que deberán de afrontar la devolución de las cantidades efectivamente ingresadas por los compradores, sin perjuicio de su repetición posterior contra la entidad promotora".

2. La sentència impugnada estima la demanda.

SEGON.- RECURS DE BBVA S.A.

1. La sentència condemna a la recurrent a indemnitzar a Feliciano i Marí Luz (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Pablo (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Rogelio i Otilia (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2005), Rita (compra l'any 2003), Secundino (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); i Fidela (compra l'any 2003).

2. Front a la sentència s'interposa recurs al·legant prescripció de l'acció, ja que " los ingresos se realizaron entre Octubre de 2003 y Julio de 2004 (...) La última fecha prevista de entrega de las viviendas fue el 30 de Marzo de 2005, momento en el que los demandantes podían ya reclamar la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (...) La primera reclamación que dirigen a BBVA los reclamantes es en Enero de 2019, a excepción de la Sra. Fidela que ni tan siquiera consta que haya instado reclamación previa alguna (...) en el momento de la reclamación extrajudicial y de la interposición de la demanda, ya había transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de 10 años establecido en el art, 121-20 CCCat ".

Al·lega que la sentència " interpreta que el dies a quo debe fijarse en el momento en que el promotor desistió de continuar las obras y los compradores dejaron de tener "esperanza en que salieran adelante las obras", y como supuestamente esto se produjo en julio de 2010 ó 2011 es a partir de entonces según el Juzgador, que debe contarse el plazo de prescripción"; los testimonios a los que hace referencia el Juzgado, para justificar de una forma bastante forzada, que su esperanza en la finalización de las obres permaneció hasta 2011 y esto supuestamente constituye un aplazamiento del dies a quo, se contradicen con la propia documentación aportada por los actores. Así el documento nº 32 aportado por la actora, es un contrato de anulación suscrito el 30 de julio de 2009 por la que las partes acuerdan la total resolución (consta así subrayado) de los contratos de compraventa, pactando una indemnización a favor de los compradores, contrato suscrito justamente por la Sra. Susana, que sorprendentemente afirmó en el acto de juicio que en 2011, aún tenia esperanza que le entregaran la vivienda, cuando en realidad su contrato se encontraba ya resuelto, y en el que se basa el Juzgador de instancia para considerar que la acción de reclamación no está prescrita".

3. La sentència impugnada desestima la prescripció al·legant que " el artículo 121-23 del Código Civil Catalán es claro y determina el dies a quo desde que la persona conoce o puede conocer las circunstancias que fundamenta su pretensión. El Legal Representante de Onademar declaró de forma clara que hasta 2010 o incluso 2011 intentó finalizar la construcción de las viviendas. Es hasta que se aprobó el último plan de urbanización en 2010 que intentó finalizar las obras y en julio de 2010 es cuando deja de obtener financiación bancaria y desiste de seguir con el contrato. Además, no se obtuvo licencia de primera ocupación ni cédula de habitabilidad (momento en el cual debe comenzar el cómputo de prescripción según la precitada STS 636/2017 ).

Por lo tanto, el dies a quo a criterio de este juzgador es julio de 2010. Pese a que los contratos están fechados en 2003, 2004 y 2005 (Documento 5 a 24 de la demanda), es hasta julio de 2010 cuando el promotor intentó finalizar las obras, por lo que el auténtico incumplimiento se produce en tal fecha y es ahí desde cuando las partes actoras pueden ejercer sus acciones. Esto se reforzó con la declaración de doña Susana (una de las demandantes) que manifestó que hasta 2011 ella tenía esperanza en que saliesen adelante las obras. Lo mismo manifestó Rita y don Jose María.

Por todo ello, se desestima la excepción de prescripción alegada por los demandados. Independientemente de si es de aplicación el artículo 1964 del Código Civil o el artículo 121-21 del Código Civil catalán , siendo el dies a quo julio del 2010 y siendo que la demanda se interpuso el 4 de febrero de 2019, la acción no está prescrita".

4. El termini de prescripció de l'acció exercitada és el de 10 anys de l' art. 121-20 CCCat (SAP Tarragona, secció 1, de 14 de juny de 2023 - ROJ: SAP T 817/2023- ECLI:ES:APT:2023:817- i SAP Lleida, secció 2, de 26 d'octubre de 2017 - ROJ: SAP L 781/2017- ECLI:ES:APL:2017:781). A Catalunya el Dret civil aplicable, excepte comptades excepcions, és el de Catalunya. Com diu la STSJC de 25-5-2011, " el artículo 111-3 del CCCat proclama la territorialidad del derecho civil de Cataluña, aunque salva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149,1 , 8 de la Constitución en relación con los artículos 13 a 16 del Código Civil (CC ), las excepciones que puedan establecerse en cada materia y sobre todo las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad. El actual sistema de fuentes viene regulado en el art. 111-1 del CCCat conforme al cual: "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable".

5. Respecte al inici del còmput del termini de prescripció, l' art. 121-23 CCCat disposa que " 1. El termini de prescripció s'inicia quan, nascuda i exercible la pretensió, la persona titular d'aquesta coneix o pot conèixer raonablement les circumstàncies que la fonamenten i la persona contra la qual es pot exercir".

6. En el present cas, l'inici del dies a quo de la prescripció és l'entrega de la finca, tant per establir-se legalment com per establir-se contractualment en els diferents contractes de compravenda realitzats. Efectivament, l' art. 3 de la Llei 57/1968, de 27 de juliol, " sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas", disposa que: " Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley". Per tant, la Llei estableix el dies a quo de manera expressa i clara. Però, a més, resulta que en els diferents contractes de compravenda fets es fixa expressament, no solament la data d'entrega de la finca (que la demanda recorda dient -pàg. 4- que era " para los años 2003 y 2004 (estipulación segunda de cada uno de los contratos), siendo el último contrato el suscrito por los Sres. Casiano- Candelaria en marzo de 2005, determinándose como plazo máximo de entrega septiembre de 2006") , sinó també el termini a partir del qual s'inicia la possible acció de resolució, ja que, com també recorda la demanda -pàg. 5-, " en cada uno de los contratos, se faculta expresa y claramente al comprador para resolver los contratos, en caso de retraso en la entrega de la vivienda, plaza de garaje y trastero. Concretamente, dicha posibilidad se encuentra en la propia estipulación segunda de cada uno de los contratos. En la mayoría de los contratos dice textualmente dicho clausulado:

"En caso de incumplimiento en el plazo de entrega de la vivienda en más de cuatro meses del plazo pactado por parte de la mercantil ONADEMAR PROMO, S.L, la parte compradora podrá reclamar el cumplimiento del contrato o resolverlo. En este último caso, ONADEMAR PROMO S.L. queda obligada a la devolución de todas las cantidades entregadas a cuenta del precio por el comprador, lo que deberá hacerse efectivo en el plazo máximo de 30 días desde la fecha en que la parte compradora notifique su voluntad de resolver." Recordemos que en dichos contratos se especifica el retraso en la entrega pactada, como circunstancia de hecho que provoca la resolución de la compraventa, con devolución al comprador de las cantidades entregadas más los intereses legales correspondientes. La devolución más el interés legal, es lo que se ha pretendido conseguir de manera extrajudicial, y tras no acceder la vendedora a ello, no nos queda otro remedio que interponer la presente acción judicial".

Així també ho ha establert el TS (STS de 14 de setembre de 2020 - ROJ: STS 2870/2020- ECLI:ES:TS:2020:2870-, entre altres).

Solament quan no es pacta un termini concret d'entrega de la finca -que no és el cas present- s'hauria d'anar, llavors sí, per a fixar el dies a quo del còmput de la prescripció, a veure quan va ser patent que no es construiria o s'entregaria la finca. Així ho estableix, entre altres, la SAP Madrid, secció 25, de 22 de març de 2024 - ROJ: SAP M 5007/2024 - ECLI:ES:APM:2024:5007-: " Conforme al artículo 1969 del Código Civil , a falta de un plazo concreto de entrega de la vivienda en el contrato suscrito, ha de fijarse el momento en que fue patente que no tendría lugar la construcción y entrega de la vivienda, siendo éste cuando la cooperativa AREA NORTE fue declara en situación de concurso voluntario evidenciándose que ya no podía cumplir con la construcción o entrega de la vivienda, momento en que se pudo ejercitar la acción. Dicho momento data del año 2012 cuando la cooperativa Área Norte se declara en concurso, y desde entonces hasta la fecha de la interposición de la demanda en el año 2020 no han transcurrido el plazo indicado de los 15 años".

7. En el present cas, havent-se pactat l'entrega de les finques els anys 2003 a 2005, i presentant-se les reclamacions extrajudicials i la posterior demanda l'any 2019, ha transcorregut amb escreix el termini dels 10 anys de la prescripció.

A més a més, la prova emprada pel jutge a quo per a fixar el dies a quo de la prescripció a juliol de 2010 és incerta i dèbil, ja que es fonamenta en meres declaracions dels propis actors, amb l'obvi interès que tenen, interès que també pot tenir el legal representant de la promotora que va fer seus els diners entregats pels actors, i inclús algun dels testimonis resulta de nul·la credibilitat, ja que la Sra. Susana, que va manifestar al judici que en 2011 encara tenia esperança que li entreguessin el pis quan en realitat havia resolt el seu contracte de compra el 30-7-2009 perquè no li havien entregat el pis (pàg. 13 de la demanda).

8. Procedeix, en conseqüència, estimar el recurs, revocar la sentència impugnada i desestimar la demanda interposada per Feliciano i Marí Luz; Pablo; Rogelio i Otilia; Rita; Secundino; i Fidela contra BBVA S.A., imposant les costes del primera instància als actors, conforme l' art. 394 LEC, de l'acció dirigida contra la demandada. En estimar el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix, conforme l' art. 398 LEC.

TERCER.- RECURS DE CAJAS RURALES UNIDAS, SOC. COOPERATIVA DE CRÉDITO (CAJAMAR)

1. La sentència condemna a la recurrent a indemnitzar a Susana i Eulalio (compren l'any 2004 i pàrquing l'any 2005); Feliciano i Marí Luz (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Gregorio i Gervasio (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Pablo (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Rita (compra l'any 2003); Secundino (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2005) i Marisa (compra l'any 2004 i pàrquing l'any 2005).

2. Front a la sentència s'interposa recurs al·legant també prescripció de l'acció.

3. En base als motius ja exposats en el FJ anterior, procedeix estimar prescrita l'acció.

4. Procedeix, en conseqüència, estimar el recurs, revocar la sentència impugnada i desestimar la demanda interposada per Susana i Eulalio; Feliciano i Marí Luz; Gregorio i Gervasio; Pablo; Rita; Secundino i Marisa contra CAJAS RURALES UNIDAS, SOC. COOPERATIVA DE CRÉDITO (CAJAMAR), imposant les costes del primera instància als actors, conforme l' art. 394 LEC, de l'acció dirigida contra la demandada. En estimar el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix, conforme l' art. 398 LEC.

QUART.- RECURS DE CAIXABANK S.A.

1. La sentència condemna a la recurrent a indemnitzar a Susana i Eulalio (compren l'any 2004 i pàrquing l'any 2005); Ezequias i Vicenta (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Feliciano i Marí Luz (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Genaro, Gregorio i Gervasio, hereus de Angelica i Carina (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Marino (compra l'any 2003); Pablo (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Rogelio i Otilia (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Rita (compra l'any 2003); Jose María (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Jesús Manuel (compra l'any 2003); Serafin (compra l'any 2004 i pàrquing l'any 2004); Teofilo i Juana (compren l'any 2003 i pàrquing l'any 2003); Adoracion (compra l'any 2004 i pàrquing l'any 2004); Ángel i Bernarda (compren l'any 2003); Secundino (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Bienvenido (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2005); Casiano i Candelaria (compren l'any 2005).

2. Impugna la sentència al·legant, en primer lloc, caducitat de l'aval, per haver passat el termini de dos anys previst a la DA 1ª de la LOE, després de la reforma feta per la Llei 20/2015, de 14 de juliol, i que disposa: " c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval".

Com ja diu la sentència impugnada, no és aplicable tal normativa als contractes anteriors a la mateixa, ja que " la mencionada ley entró en vigor el 1 de enero de 2016. Todos los contratos fueron suscritos con anterioridad y tal plazo no puede afectar a dichos contratos por el principio general de irretroactividad de las normas". Així ho ha dit també el TS, en interlocutòries de 18 de juliol i 12 de desembre de 2018, al assenyalar que: "el recurso debe resolverse conforme a la reciente doctrina de sala que recoge la interpretación de la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no cabe como plantea la recurrente interpretar las cuestiones que son objeto del presente recurso por las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015 de 14 de julio." En el mateix sentit, SAP Madrid, secció 19, de 30 de novembre de 2023 ( ROJ: SAP M 18686/2023- ECLI:ES:APM:2023:18686).

3. Al·lega, en segon lloc, prescripció de l'acció.

En base als motius ja exposats en el FJ 2n, procedeix estimar prescrita l'acció.

Procedeix, en conseqüència, estimar el recurs, revocar la sentència impugnada i desestimar la demanda interposada per Susana i Eulalio; Ezequias i Vicenta; Feliciano i Marí Luz; Genaro, Gregorio i Gervasio, hereus de Angelica i Carina; Marino; Pablo; Rogelio i Otilia; Rita; Jose María; Jesús Manuel; Serafin; Teofilo i Juana; Ángel i Bernarda; Secundino; Bienvenido; Casiano i Candelaria contra CAIXABANK S.A., imposant les costes del primera instància als actors, conforme l' art. 394 LEC, de l'acció dirigida contra la demandada.

4. No hi ha, però, prescripció respecte a l'acció exercitada per Adoracion, que compra l'any 2004 i pàrquing l'any 2004 però que l'any 2009 va pactar amb Onademar un annex al contracte de compravenda estipulant una nova data d'entrega de la finca, el dia 31-7-2009 (doc. 25 de la demanda). Presentada la demanda al febrer de 2019 no ha passat el termini de 10 anys de la prescripció.

5. Per tant, procedeix examinar els demés motius d'impugnació, començant per la al·legada improcedència de responsabilitat del banc per no haver-se obert mai un compte especial per la promotora per a dipositar les quantitats entregades.

Procedeix desestimar el motiu, al no ser conditio sine qua non l'obertura d'un compte especial. Com ja diu la SAP Tarragona, secció 1, de 14 de juny de 2023 ( ROJ: SAP T 817/2023- ECLI:ES:APT:2023:817): " Acerca de la responsabilidad exigible a las entidades de crédito con base en este precepto, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval, es doctrina jurisprudencial que desarrollan y sintetizan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 733/2015, de 21 de diciembre , 436/2016, de 29 de junio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre , 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , 503/2018, de 19 de septiembre , 408/2019, de 9 de julio , y 645/2019, de 28 de noviembre , la que parte de considerar que el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. El carácter tuitivo de la Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

(i) Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias del Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

(ii) Si no existe dicha garantía, ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por estos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Sentencia 733/2015, de 21 de diciembre ). La razón fundamental de ello es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber") que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, privaría a los compradores de la protección que les brinda el enérgico e imperativo sistema de la Ley 57/1968.

Es en definitiva el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, independientemente de que la cuenta en la que se efectúen los ingresos tenga o no carácter especial

La responsabilidad legal de la entidad de crédito no es una responsabilidad a todo trance, a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador; y no se funda, ni en la connivencia con el promotor, ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

Así, no es requisito necesario para que surja su responsabilidad ni haber suscrito un aval, ni tener una cuenta especial a nombre de la promotora en la entidad bancaria, basta con tener una cuenta bancaria a nombre de la entidad donde se produzcan los ingresos por parte de los comparadores, y que los mismos tengan conocimiento de la promoción de viviendas, que es lo que sucede en el caso de autos, donde se constada que los importe reclamados pro los demandantes fueron todos ellos ingresados en cuentas a nombre de la promotora en las entidades apelante, documentos aportados junto con la demandada, los cuales han sido corroborados por la declaración del legal representante de la entidad promotora, que señala que los importes que se le daban en metálico por los compradores, o los cheques, los ingresaban en una de las entidades bancarais en las que tenía cuentan , que en cual entidad bancaria se hacía era una cuestión que se decía en ese momento, y que las entidades sabían que se dedicaban a la actividad inmobiliaria, que era la actividad de la empresa, y que estaban haciendo una promoción de viviendas.

El hecho de no haber constituido un aval o cuenta especial, no supone una exoneración de la entidad bancaria , por el hecho de que solo tenga una cuenta en la cual se llevan a cabo diversas operaciones, o bien que sea una línea de crédito, pues la entidad bancaria es la que debe actuar de forma diligente para saber la finalidad de esos ingresos , pues tiene a su alcance todas las posibilidades para poder actuar de una forma diligente y saber que la cuenta abierta por la promotora, se están ingresando anticipos para la adquisición de viviendas en construcción, y poder exigir al promotor o gestor titular de la cuenta a fin de que garantice el reintegro de dichos anticipos a los adquirentes en caso de que no se entregue la vivienda en plazo, y ello con independencia que la cuenta tenga la denominación de especial, que en la misma se realicen otros ingresos o se efectúen pagos distintos a los de su finalidad, o que el promotor o gestor de la misma no haya puesto en conocimiento de la entidad el origen de las cantidades como anticipos, y también con independencia de que la entidad financiera sea o no quien financie la construcción de las viviendas a las que se refieren los anticipos".

En el mateix sentit, entre moltes, SAP Lleida, secció 2, de 5 d'abril de 2024 ( ROJ: SAP L 291/2024- ECLI:ES:APL:2024:291): "la responsabilidad legal del banco no se funda en la connivencia entre banco y promotor, ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino del deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas".

6. Impugna, finalment, pel que fa al pagament dels interessos des del dia de cada aportació o entrega, considerant que haurien de meritar des de la data de la demanda al ser interessos moratoris i haver-se d'aplicar l' art. 1100 CC.

Procedeix desestimar el motiu d'impugnació, al no ser interessos moratoris sinó remuneratoris, per la qual cosa meriten des de l'entrega de les quantitats. Així ho ha establert el TS, ja reiteradament, STS de 22 de maig de 2024 ( ROJ: STS 2898/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2898): " no cabe apreciar en un caso como este retraso desleal como argumento para no aplicar la jurisprudencia de esta sala según la cual "los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 ( art. 3) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo por tratarse de intereses remuneratorios y no moratorios".

7. Procedeix, en conclusió, estimar parcialment el recurs i limitar la condemna de la recurrent a rescabalar únicament a Adoracion per les quantitats anticipades per aquesta, amb imposició a la demandada de les costes de primera instància de l'acció exercitada contra ella per Adoracion. En estimar parcialment el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix, conforme l' art. 398 LEC.

CINQUÈ.- RECURS DE BANCO DE SABADELL S.A.

1. La sentència condemna a la recurrent a indemnitzar a Susana i Eulalio (compren l'any 2004 i pàrquing l'any 2005); Adoracion (compra l'any 2004 i pàrquing l'any 2004) i Ángel i Bernarda (compren l'any 2003).

2. Impugna la sentència al·legant, com a primer motiu a resoldre, exercici extemporani de l'acció, per haver-se deixat passar tants anys abans d'exercitar-la, demanant també que es tingui en compte aquest retard respecte del pagament dels interessos.

Es desestima el motiu d'impugnació, ja que si es considerava que l'acció s'exercia tardiament el que s'havia d'haver oposat era la prescripció, i, en segon lloc, el TS rebutja el retard deslleial o exercici extemporani de l'acció en aquests casos. Així la STS del 26 de juliol de 2022 ( ROJ: STS 3221/2022- ECLI:ES:TS:2022:3221): " Según la misma sentencia 491/2022 , que a su vez cita la 194/2022, la apreciación en un caso como este de la existencia de retraso desleal se opone a la jurisprudencia sobre los intereses de los anticipos y también a la jurisprudencia sobre el plazo de prescripción de la acción, siendo lo verdaderamente relevante que BBVA incurrió en la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 desde el momento mismo en que aceptó los ingresos sin exigir de la cooperativa promotora la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, y que los intereses, por su naturaleza remuneratoria, comenzaron a devengarse desde ese momento, (...) "No cabe apreciar retraso desleal en quien, dentro del plazo establecido por la ley, exige la responsabilidad asimismo establecida por la ley al banco que desde un principio aceptó recibir en depósito unas aportaciones de los cooperativistas sin garantizar a estos su recuperación como imponía la ley. Es precisamente esta omisión la determinante de su responsabilidad, que incluye los intereses también establecidos por la ley".

3. Impugna la sentència al·legant, en segon lloc, error en la valoració de la prova respecte al coneixement que tenia o podia tenir el banc respecte a que els ingressos fets en el compte de la promotora eren destinats a la compra d'habitatge. Al· lega que " en la oficina de Caixa Penedés donde tenía abierta cuenta bancaria la promotora demandada Odenamar Promo, S.L., de todo el conjunto de demandantes y de 20 contratos de compra de vivienda, únicamente se efectuaron 4 ingresos a saber, y por orden cronológico:

a) En el año 2003, dos ingresos por transferencia, con origen en un mismo contrato (Sres. Sres. Ángel y Bernarda), celebrado el día 1/07/2003, el primero de ellos el 5 de agosto de 2003, y el segundo el 20 de noviembre de 2003 (Documentos 82 y 83 de la demanda), el primero con concepto "escalera NUM029" y el segundo sin siquiera un concepto descriptivo en la hoja de transferencia.

b) Posteriormente, ya en el año 2004, consta que Odenamar Promo, S.L. ingresó en su cuenta de Caixa Penedés un cheque por importe de 3.000 €, del que indudablemente no constaba ni la procedencia, ni el concepto del ingreso del cheque, ni que correspondiera a una possible compra de vivienda. De hecho, fue un pago previo a la propia existencia y firma del contrato de compraventa, por lo que siquiera existía en realidad el contrato.

c) Finalmente, existió un último ingreso en la cuenta de Caixa Penedés en el año 2009, y por parte de una tercera persona, la codemandante Sra. Adoracion que, con motivo de la firma de una prórroga de su contrato de compraventa, acordó con la promotora el pago por transferencia de 20.000 €, indicándole la propia promotora que lo efectuara en su cuenta de Caixa Penedés.

El "iter" de ingresos en la cuenta de Caixa Penedés por los compradores de la promoción fue muy escaso, y además manifiestamente separado en el tiempo (4 ingresos, uno mediante cheque y otro varios años después de los restantes), lo cual evidencia que la entidad razonablemente no pudo deducir o averiguar, siquiera adoptando medidas específicas, que se tratara de ventas de una promoción en construcción o por construir, no sólo por la falta de información del propio promotor al respecto, sinó también porque al faltar el elemento de una cierta habitualidad de ingresos de este tipo en la cuenta bancaria de la sociedad promotora, difícilmente se podían percatar los empleados de la entidad que pudiera tratarse de ingresos por ventas, a fin de adoptar las medidas oportunas de acuerdo con la Ley 57/68.

Además, tal y como declaró en juicio el representante de la entidad promotora, ésta no solicitó a entidades bancarias la financiación para acometer las obras de construcción hasta el año 2010, afirmando incluso que ninguna entidad les aceptó financiarla, por lo que no pudieron acometerla una vez eliminados los problemas urbanísticos previos, precisamente por falta de financiación. Este hecho manifestado en juicio permite afirmar sin duda alguna que desde el año 2003 hasta el año 2010 la sociedad promotora, si bien pudo ejecutar parcialmente obras, lo hizo sin financiación bancaria y con cargo a los ingresos que percibía de los compradores y, en consecuencia, sin dar cuenta y conocimiento a las distintas entidades bancarias con las que operaba que pudiera estar promoviendo y vendiendo obra futura por construir, y lógicamente, sin cumplir ninguna de las obligaciones propias que le exigía la Ley 57/2968; obligaciones que ni siquiera figuraban tampoco en los contratos con compradores, y con la agravante -acreditada- de ir repartiendo los pagos sucesivos de sus adquirentes entre diversas entidades, siendo norma general la de pedir a cada adquirente pagos en distintas cuentas de distintes entidades y en diferentes fechas, dificultando extraordinariamente cualquier posibilidad de control, especialmente en el caso de mi principal, en cuya cuenta llegaron muy pocos ingresos y en algunos casos su procedencia u origen no se podía vincular a contratos de compraventa".

4. La STS de 27 de maig de 2024 ( ROJ: STS 2869/2024- ECLI:ES:TS:2024:2869) estableix: " Como recuerda la sentencia 1127/2023, de 10 de julio , citada por la más reciente 3/2024, de 8 de enero :

"Desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , existe una doctrina jurisprudencial consolidada (que ambas partes demuestran conocer y de la que es ejemplo reciente la sentencia 36/2023, de 17 de enero , con cita de las sentencias 24/2021, de 25 de enero , y 574/2021, de 26 de julio ) en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad") cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se ingresen las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de su vivienda sea la especial a que se refiere la misma norma.

"Esta responsabilidad legal, que no cabe confundir con la de la entidad garante (avalista o aseguradora) en el caso de que se pruebe la existencia de garantías, se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), de modo que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente la sentencia 733/2015 ) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada".

No obstante, la citada sentencia 3/2024 también recuerda que la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador" ( sentencia 838/2023, de 30 de mayo , con cita de las sentencias 24/2021 , de 25 se enero, 574/2021, de 27 de julio , y 883/2021, de 20 de diciembre ), razón por la que, a partir de la sentencia 503/2018, de 19 de septiembre , también es doctrina jurisprudencial consolidada que no incurre en la responsabilidad del art. 1-2.ª la entidad de crédito que no pudo conocer ni por tanto controlar que los ingresos en una cuenta de la promotora en dicha entidad se correspondieran con anticipos a cuenta del precio de una vivienda en construcción, al haber sido realizados dichos ingresos no por sus compradores o por la promotora sino por un tercero, en concreto una sociedad mercantil (además de las sentencias 411/2019 , 623/2019 , 644/2019 , 189/2020 , y 406/2020 , citadas por la parte recurrente, también las sentencias 147/2020, de 4 de marzo , 453/2020, de 23 de julio , 479/2020, de 21 de septiembre , 107/2021, de 1 de marzo , 584/2022, de 26 de julio , y 682/2023, de 8 de mayo ).

En este sentido, la misma sentencia 3/2024 ( con cita de la sentencia 127/2021, de 8 de marzo , que a su vez menciona las referidas sentencias 623/2019 , 147/2020 , y 453/2020 ), cuyo criterio reiteran las sentencias 306/2024, de 4 de marzo , y 344/2024, de 11 de marzo , precisa que según la jurisprudencia no cabe presumir que el banco pudo controlar los ingresos por la sola circunstancia de que, por sus relaciones comerciales, supiera que la entidad titular de la cuenta en la que se hicieron se dedicaba a la actividad inmobiliaria, pues si la cuenta se dedicaba a múltiples finalidades, y no solo a recibir anticipos de compradores de viviendas, "no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora".

Esta misma doctrina jurisprudencial también ha declarado que el simple hecho de que la entidad mercantil que hizo el ingreso hiciera constar los datos personales del comprador (incluso con indicación además del nombre de la promoción) no es por sí suficiente para inferir que la entidad de crédito receptora tuvo capacidad de control (en este sentido, las sentencias 406/2020 , 107/2021 , 623/2019 y 584/2022 ).

CUARTO.- Esta doctrina jurisprudencial, que exime de responsabilidad al banco cuando los ingresos son hechos por un tercero y no por el comprador, sin indicar datos que permitan conocer que se trata de anticipos a cuenta del precio de una vivienda en construcción, es plenamente aplicable al caso y determina que el recurso deba ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Desde un principio a Caixabank se le viene exigiendo responsabilidad con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , y la sentencia recurrida declara dicha responsabilidad por considerar que la entidad demandada hoy recurrente sí pudo controlar los anticipos reclamados en este litigio porque tenían correspondencia en el contrato y se abonaron en la cuenta de la promotora en Caixabank indicada en aquel. Esta argumentación implica que para el tribunal sentenciador, en contra de la jurisprudencia expuesta, no es relevante que los ingresos se hicieran por un tercero no identificado en el contrato y sin indicación alguna del concepto por el que se hacía el pago (es decir, sin indicación por tanto de que se trataba de pagos a cuenta de una vivienda en construcción, más concretamente de pagos del comprador-demandante a cuenta del precio de su vivienda).

2.ª) En estas circunstancias, la razón decisoria de la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia, ya que la conclusión jurídica del tribunal sentenciador de que el banco pudo conocer y por tanto controlar los tres ingresos cuya suma total se reclama en este litigio se funda en circunstancias muy similares a las consideradas por la jurisprudencia para eximir de responsabilidad al banco cuando, como ha sido el caso, los ingresos se realizan por una sociedad mercantil sin mayor indicación que permita vincularlos con entregas a cuenta amparadas por la Ley 57/1968.

Esto es así porque, dependiendo la responsabilidad del banco de su capacidad de control sobre los ingresos, no cabe inferir dicha capacidad del mero dato de que la titular de la cuenta fuera la promotora, o de que la cuenta en la que se hizo el ingreso fuera o no la indicada en el propio contrato, en tanto que "la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa" ( sentencia 411/2019 , citada por las posteriores 623/2019 , 644/2019 , 147/2020 , y 453/2020, de 23 de julio ). Por tanto, la sentencia recurrida no tiene en cuenta que lo verdaderamente relevante desde la perspectiva del art. 1- 2.ª para no poder reprochar al banco una falta de diligencia es que los ingresos, hechos no por los compradores ni por la promotora sino por una sociedad mercantil, se hicieron por esta "sin dar razón suficiente de que se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968", presupuesto que concurre en este caso ya que Voltrex se limitó a indicar en el concepto de cada transferencia (payment details) el nombre y apellido del comprador y que la cuenta de destino estaba a nombre de la promotora, pero no indicó nada más que permitiera a Caixabank vincular esas transferencias con pagos a cuenta del precio de una vivienda en construcción, de modo que el banco solo podría haber conocido su procedencia realizando una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso en la cuenta de la promotora que, por las razones expuestas, no era legal ni jurisprudencialmente exigible, máxime cuando también es jurisprudencia reiterada que la Ley 57/1968 no ampara las compras de vivienda por sociedades mercantiles ( sentencias 358/2023, de 10 de marzo , 401/2023, de 29 de marzo , y 438/2023, de 29 de marzo ).

3.ª) En suma, no fue conforme a la jurisprudencia expuesta la inferencia que resulta de la sentencia recurrida, como juicio de valoración jurídica asentado en los hechos indicados, de que Caixabank conoció o pudo conocer que las cantidades reclamadas como principal en la demanda se correspondían con entregas a cuenta del precio de la vivienda comprada por el demandante".

5. Procedeix examinar, per tant, si el banc apel·lant va conèixer o va poder conèixer que els ingressos es feien per a la compra d'habitatge.

a) Ángel i Bernarda (compren l'any 2003), " el 6 de febrero de 2003 ingresaron a la cuenta NUM030 de La Caixa la cantidad de tres mil cinco euros con seis céntimos (3.005,06 €). (DOCUMENTO Nº 81). El 5 de agosto de 2003, realizaron transferencia por importe de ocho mil setecientos cuarenta y ocho euros con sesenta céntimos (8.748,60 €). Dicho importe fue ingresado en la cuenta NUM031 de la entidad bancaria Caixa d'Estalvis del Penedès. (DOCUMENTO Nº 82).Y por último, el 20 de noviembre de 2003 ingresaron mediante transferencia la cantidad de cuatro mil cuatrocientos noventa y cuatro euros (4.494 €), importe ingresado en la misma cuenta mencionada con anterioridad. (DOCUMENTO Nº 83)".

Examinats els documents, resulta que al primer (doc. 81) es fa constar, en la imposició d'efectiu de 3.005,06 euros a La Caixa, " paga i senyal del pis d'Onademar d'Alcanar platja, escala NUM029. Preu de compra convingut amb SPA 21: 103.854,89 euros "; el doc. 82 és una transferència per 8.748,60 € des de La Caixa a un compte d'Onademar de Caixa d'Estalvis del Penedès, on únicament es posa con a concepte " escalera NUM029 ". I el doc. 83 és una transferència de Caixa Laietana per 4.494 €, on apareix com a beneficiari Onademar, sense que hi consti res més. Podem concloure que en el primer document a La Caixa sí consta clarament que l'entrega de diners era per a la compra d'un pis, però que, respecte a l'aquí apel·lant -successor de Caixa d'Estalvis del Penedès-, en absolut el banc va poder saber el motiu dels dos ingressos que va rebre ni hi ha altre proba d'on resulti tal coneixement.

b) Susana i Eulalio (compren l'any 2004 i pàrquing l'any 2005), " el 16 de febrero de 2004, abonan la cantidad de tres mil euros (3.000 €) mediante talón bancario en concepto de señal por la compra de la vivienda. Este cheque fue ingresado en la cuenta NUM031 que tenía abierta Onademar en Caixa d'Estalvis del Penedés. (DOCUMENTO Nº 27)" . Posteriorment varen fer dos ingresos a Caja Rural y un a La Caixa. Aquest xec per 3.000 euros, que els compradors varen estregar a Onademar, va ser ingressat per Onademar en el seu compte de Caixa d'Estalvis del Penedés -actual Banc de Sabadell S.A.- sense que consti el concepte. Podem concloure, per tant, que no consta en absolut que el banc sabés el motiu de l'ingrés del xec ni hi ha altre proba d'on resulti tal coneixement.

c) Adoracion (compra l'any 2004 i pàrquing l'any 2004) " el 23 de julio de 2004 abonó mediante cheque bancario a favor de Onademar Promo la cantidad de diecinueve mil doscientos sesenta euros (19.260 €) ingresado en la cuenta NUM032 que mantenía la promotora en La Caixa. Se aporta, como DOCUMENTO Nº 79, certificado y extracto bancario de la cuenta NUM032 en la que se refleja el ingreso de 19.260 €. El 22 de enero de 2009 ingresó mediante transferencia bancaria a la cuenta que la promotora mantenía en Caixa d'Estalvis del Penedès la cantidad de veinte mil euros (20.000 €). Se adjunta, como DOCUMENTO Nº 80, copia del certificado expedido por el apoderado del BBVA, donde acredita el ingreso en CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS".

Examinat el doc. 80 és un certificat del BBVA S.A. conforme es va fer des d'aquest banc una transferència a un compte d'Onademar en Caixa d'Estalvis del Penedès, fent constar com a concepte: " Cta pis promoció bloc blau.alc", Podem concloure, per tant, que Caixa d'Estalvis del Penedès va saber el motiu de l'ingrés, ja que expressament es deia que era un pagament de 20.000 euros a compte d'un pis en una promoció, per la qual cosa té el banc responsabilitat front aquesta compradora.

En conclusió, de la proba practicada resulta que el banc que tenia coneixement de la promoció i l'entrega a compte de quantitats per a la compra de pisos o parkings era La Caixa, on es varen fer la majoria de les entregues i en algunes s'assenyalava el concepte, tot i que és cert que els compradors varen fer ingressos en diferents bancs -fins a sis- el que fa encara més difícil determinar responsabilitats. L'aquí apel·lant, que des de 2003 a 2009 va rebre solament 4 ingressos, va poder conèixer solament la finalitat d'un d'aquests, el fet l'any 2009 per Adoracion.

6. Procedeix, en consequència, estimar parcialment el recurs, revocar parcialment la sentència impugnada i desestimar la demanda interposada per Ángel i Bernarda i per Susana i Eulalio contra BANCO DE SABADELL S.A., imposant les costes del primera instància als actors, conforme l' art. 394 LEC, de l'acció dirigida contra la demandada. Es manté la condemna de la recurrent a rescabalar a Adoracion per la quantitat anticipada per aquesta, amb imposició a la demandada de les costes de primera instància de l'acció exercitada contra ella per Adoracion. En estimar parcialment el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix, conforme l' art. 398 LEC.

SISÈ.- RECURS DE BANCO DE SANTANDER S.A.

1. La sentència condemna a la recurrent a indemnitzar a Jose María (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2004); Carlos Alberto (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2004) i Fidela (compra l'any 2003).

2. Impugna la sentència al·legant, com a primer motiu a resoldre, respecte a Fidela, que no ha quedat acreditat l'ingrés de "la cantidad de 31.300.-€ que habría ingresado la Sra. Fidela" en el compte del banc aquí apel·lant i que és l'objecte de condemna a la sentència impugnada.

La demanda diu: "SRA. Fidela: En el momento de la firma del contrato, esto es, el 30 de diciembre de 2003, abonó mediante efectivo la cantidad de 31.300 €. Dicho importe fue ingresado en la cuenta NUM033 de BANCO POPULAR, que hemos averiguado gracias a la colaboración del administrador de la promotora D. Mateo. Se adjunta, como DOCUMENTO Nº 102 y Nº 103, copia de los recibos de la promotora otorgados a mi patrocinada".

Examinat el doc. 102, es tracta d'un rebut fet per Onademar a Fidela, en data 30-12-2003, dient que entrega en efectiu la quantitat de 31.300 euros en concepte de " pagament a la signatura del contracte de compravenda signat en data d'avui per la compra d'un habitatge, aparcament i traster a l'obra de construcció de Onademnar Blau, Alcanar Platja".

Efectivanent, no s'ha aportat cap prova que aquesta quantitat entregada en metàl·lic per la compradora a Onademar fos dipositada en un compte d'Onademar al banc apel·lant, per la qual cosa es desestima l'acció exercitada per Fidela contra BANCO DE SANTANDER S.A., imposant les costes del primera instància a l'actora, conforme l' art. 394 LEC, de l'acció dirigida contra la demandada.

3. Impugna al·legant, en segon lloc a resoldre, respecte a Carlos Alberto, que no ha quedat acreditat el primer ingrés de 10.700 euros en el compte del banc aquí apel·lant, i també que, respecte a l'altre ingrés, fet per "Cluny S.A.", cap coneixement tenia o podia tenir el banc respecte a que tal ingrès en el compte de la promotora fos destinat a la compra d'habitatge.

La demanda diu: " SR. Carlos Alberto: El 30 de diciembre de 2003, tal y como se estipuló en el contrato, aportó en efectivo la cantidad de diez mil setecientos euros (10.700 €). Dicho importe fue ingresado en la cuenta NUM034 de Banco Popular, ahora BANCO SANTANDER. Esta cuenta de destino ha sido averiguada gracias a información facilitada por el promotor D. Mateo (DOCUMENTO Nº 71). Posteriormente, el 30 de marzo de 2004 mi patrocinado ingresó la suma de diez mil setecientos euros (10.700 €) en la misma cuenta bancaria que mantenía Onademar en Banco Popular, ahora BANCO SANTANDER. Se adjunta resguardo como DOCUMENTO Nº 72. Este último ingreso lo realizó a nombre de la empresa CLUNY, S.A. Se adjunta, a efectos acreditativos, como DOCUMENTO Nº 73, copia de la escritura que lo faculta administrador único de la compañía mercantil si bien la compra es a título personal. Por tanto, mi cliente abonó la suma de veintiún mil cuatrocientos euros (21.400 €) en BANCO POPULAR, siendo ahora BANCO SANTANDER" .

Examinat el doc. 71, es tracta d'un rebut fet Onademar a Carlos Alberto, en data 30-12-2003, dient que entrega en efectiu la quantitat de 10.700 euros en concepte de " pagament a compte segons contracte privat de compravenda signat el dia 1 de juliol de 2003 per la compra d'un habitatge a l'obra de construcció de Onademnar Blau, Alcanar Platja".

Efectivanent, no s'ha aportat cap prova que aquesta quantitat entregada en metàl·lic pel comprador a Onademar fos dipositada en un compte d'Onademar al banc apel·lant.

Examinat el doc. 72, es tracta d'un ingrés en efectiu de 10.700 euros fet per "Cluny S.A." al compte d'Onademar, sense especificar concepte ni cap mena d'informació.

En conclusió, ni queda acreditat que els primers 10.700 euros entregats en metàl·lic a Onademar fossin dipositats en un compte d'Onademar al banc apel·lant, ni, respecte als segons 10.700 euros ingressats en efectiu per "Cluny S.A." al compte d'Onademar, hi ha cap mena de proba que el banc conegués o podés conèixer que eren a compte per a la compra d'un pis a favor de Carlos Alberto, sent jurisprudència, citada en el FJ 5è.4, la que " exime de responsabilidad al banco cuando los ingresos son hechos por un tercero y no por el comprador, sin indicar datos que permitan conocer que se trata de anticipos a cuenta del precio de una vivienda en construcción".

En conclusió, es desestima l'acció exercitada per Carlos Alberto contra BANCO DE SANTANDER S.A., imposant les costes del primera instància al actor, conforme l' art. 394 LEC, de l'acció dirigida contra la demandada.

4. Impugna al·legant, finalment, respecte a Jose María (compra l'any 2003 i pàrquing l'any 2004), que la compra del pis no era per a " ser destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circumstancial", tal i com exigeix l' art. 1 de la Llei 57/1968 sinó amb finalitat especulativa o empresarial.

La STS de 18 de gener de 2022 ( ROJ: STS 34/2022- ECLI:ES:TS:2022:34) sintetitza la jurisprudència al respecte, dient: " Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 (igualmente mencionada por la 573/2021):

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"".

La más reciente sentencia 573/2021 sintetiza las soluciones a que ha dado lugar la aplicación al caso de dicha jurisprudencia. Así:

"-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

"-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

"-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

"-Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros"". (...)

2.ª) Como se ha dicho, tanto el hecho de que el demandante residiera en una vivienda de su propiedad sita en otra ciudad ( sentencias 623/2020 , y 582/2017 ) como el elevado precio de la vivienda litigiosa (675/2016 y 582/2017 ) son indicios que, según la jurisprudencia, permiten apreciar una intencionalidad inversora en el hoy recurrente. Además, en este caso concurren otros indicios de la finalidad no residencial habitualmente considerados como tales por la jurisprudencia, ciertamente no mencionados por la sentencia recurrida pero que resultan incuestionables a la luz de hechos no controvertidos, como son la inclusión en el contrato litigioso de una cláusula (octava) por la que el comprador podía vender la vivienda antes de su terminación, cediendo por lo tanto su posición jurídica a terceros, o el silencio del comprador, que nada dijo en su demanda sobre la finalidad de la compraventa".

En la demanda consta: " SR. Jose María: El 22 de agosto de 2002 se abonaron a la cuenta de La Caixa mediante tres transferencias en concepto de reserva, la cantidad de nueve mil quince euros con dieciocho céntimos (9.015,18 €). (DOCUMENTO Nº 64).Dos de las mencionadas transferencias fueron realizadas por su padre, el Sr. Nicolas y por el Sr. Rodrigo, compradores de dos viviendas de la misma promoción. No obstante, tras la posterior renuncia a la compra de sus inmuebles, ambos realizan escritos de cesión de las cantidades transferidas a la cuenta de Onademar a favor de mi representado. Se adjunta, a efectos acreditativos, como DOCUMENTO Nº 65 copia de los escritos de cesión de fecha 15 de abril de 2003, y como DOCUMENTO Nº 66, carta informativa de las mencionadas cesiones a la promotora. Dichas cantidades, tal y como se evidencia posteriormente en el contrato de compraventa de 1 de julio de 2003 suscrito entre mi mandante y la promotora, se reflejan en la estipulación 2ª apartado a) como primer pago de la compra de la vivienda.

El 16 de diciembre de 2003, en concepto del segundo pago establecido en el contrato, se realizaron dos transferencias a la cuenta de Onademar, una por importe de seis mil cien euros (6.100 €) (DOCUMENTO Nº 67) y otra por cinco mil trescientos cincuenta euros (5.350 €) (DOCUMENTO Nº 68). Ambas transferencias fueron ingresadas en la cuenta NUM034 de Banco Popular, cuenta que mantenía abierta Onademar Promo. Y por último, como tercer pago, el 26 de marzo de 2004 ingresó efectivo en la cuenta de Onademar en dos pagos, la cantidad de once mil cuatrocientos cincuenta euros (11.450 €), uno por importe de cinco mil trescientos cincuenta y otro por seis mil cien euros. Ambos pagos se ingresaron en la cuenta de Banco Popular. (DOCUMENTOS Nº 69 y 70)".

En el present cas, no queda acreditat que la compra fos amb una finalitat residencial, ja que no solament res d'això es va fer constar sinó que resulta inexplicat que el pare d' Jose María, Sr. Nicolas i un desconegut Sr. Rodrigo, que l'any 2002 havien entregat diners a Onademar per a la compra de pisos, renunciïn a la compra i cedeixin els diners que havien entregat a Jose María (docs. 65 i 66 de la demanda). Resulta, a més, que en el moment de la compra del pis, 1 de juliol de 2003, Jose María, de qui es diu a l'oposició al recurs que en " fecha 1 de julio de 2003 el Sr. Jose María tenia 27 años de edad y por tanto carecía de una capacidad económica para poder emprender un negocio inmobiliario ", era propietari ja desde 2001 d'una plaça de pàrking a Barcelona, d'un pis a Badalona -adquirit a l'abril de 2003- i d'un pis i pàrking a Figueres -adquirit el juliol de 2003-, a més de vàries finques rústiques, constituint l'any 2006 la societat " Sacha Inversiones S.L." que té com a finalitat, entre altres, les " actividades relativas a inmuebles, incluidos la compraventa, arrendamiento y explotación de cualquier tipo de inmueble", activitat que ha seguint desenvolupant amb l'adquisició d'habitatges a l'Hospitalet de Llobregat, Benicarló, Barcelona, Pineda de Mar, Maçanet de la Selva i Menorca.

En conclusió, es desestima l'acció exercitada per Jose María contra BANCO DE SANTANDER S.A., imposant les costes del primera instància al actor, conforme l' art. 394 LEC, de l'acció dirigida contra la demandada.

5. Procedeix, en conseqüència, estimar el recurs, revocar la sentència impugnada i desestimar la demanda interposada per Jose María; Carlos Alberto i Fidela contra BANCO DE SANTANDER S.A., imposant les costes del primera instància als actors, conforme l' art. 394 LEC, de l'acció dirigida contra la demandada. En estimar el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix, conforme l' art. 398 LEC.