Sentencia Civil 448/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 806/2022 de 18 de julio del 2024

PRIMERO: Planteamiento del debate.- En la demanda rectora del proceso Doña María Teresa, en representación de su hija menor Belen, reclamó indemnización de daños y perjuicios con origen en el accidente de circulación acecido el día 14 de febrero de 2016, en el casco urbano de DIRECCION000, al ser envestido lateralmente el vehículo que ocupaba la menor junto a otras personas por un vehículo asegurado en AXA, que se saltó un ceda el paso. Se reseña que pese a haber sido indemnizadas las lesiones de la menor por AXA en la suma de 1.955 euros, se evidenciaron unas lesiones y secuela que no habían sido valoradas anteriormente, de manera que una leve hipoacusia unilateral de transmisión en el oído izquierdo evolucionó a una hipoacusia severa neurosensorial bilateral, con consecuencias directas en la vida diaria de la lesionada. Se decidió aceptar inicialmente la indemnización en el contexto médico de un ligero DIRECCION001, pero luego se evidenció una afección más grave de hipoacusia, por la que se reclama en base al informe del Dr. Arsenio 497 días de estabilización lesional (467 básicos y 30 moderados), 25 puntos de secuela funcional de pérdida auditiva y 15.000 euros de indemnización por pérdida de calidad de vida. Se peticionó la condena de la parte demandada AXA SEGUROS a la suma de 70.000 euros, más los intereses del artículo 20 LCS y las costas.

La parte demandada, sin negar su responsabilidad en el siniestro, opuso la prescripción de la acción en la medida en que había transcurrido más de un año entre una reclamación extrajudicial y otra. Se negó la existencia de relación causal entre la pérdida de audición en base a la que se reclamaba con el siniestro de autos, que ya había sido debidamente indemnizado y se peticiona la absolución de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Tras la audiencia previa y el juicio, la sentencia rechaza la prescripción al considerar que el plazo se inicia cuando se estabilizaron las lesiones y no cabe apreciar la excepción porque transcurriera más de un año entre la reclamación verificada en septiembre de 2018 y la realizada en septiembre de 2019, porque el plazo prescriptivo aplicable es de 3 años previsto en el CCCat. En orden a la relación de causalidad y valorando la prueba, la sentencia opta por atender al dictamen del Dr. Arsenio, que indica haber analizado los antecedentes y visitó a la paciente, siendo que no está corroborada la hipótesis de otoesclerosis a que apuntó el perito de la parte demandada. Por error, luego reconocido en auto de rectificación, se atribuyó al Dr. Arsenio la condición de perito experto en otorrinolaringología, cuando era el perito de la parte demandada Dr. Edmundo el que tenía tal especialidad. Se condena en la sentencia a la suma peticionada de 70.000 euros, al considerar acreditado el nexo causal entre el accidente y las lesiones reclamadas, sin mediar otra valoración alternativa a la del Dr. Arsenio, si bien no se imponen los intereses del artículo 20 de la LCS, al considerar que la aseguradora ya realizó una oferta motivada que fue aceptada y las lesiones ahora reclamadas derivan del mismo accidente. Al denegarse el devengo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, no se imponen las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

La parte demandada AXA SEGUROS recurre la sentencia, reseñando la existencia de un error jurídico a la hora de determinar el plazo de prescripción de la acción, que no es de tres años previsto en el Código Civil de Cataluña, sino el plazo de un año previsto en el artículo 7.1 del RDL 8/2004. Además, se pone en duda el comienzo del plazo de prescripción desde la estabilización de la hipoacusia no relacionada causalmente con el accidente y se insiste en que la acción habría prescrito al pasar más de un año entre la reclamación extrajudicial de septiembre de 2018 y la verificada en septiembre de 2019. Y refiere ampliamente el recurso la existencia de error en la valoración de la prueba al considerar que la prueba practicada y especialmente el dictamen del especialista Sr. Edmundo, con la corroboración del Dr. Fulgencio, deben conducir a no considerar probado el nexo causal entre las lesiones reclamadas y el accidente de autos. Por tanto, se solicita la revocación de la sentencia, la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó su íntegra desestimación e impugnó la sentencia en dos pronunciamientos concretos, en orden a que la parte demandada debía ser condenada a los intereses del artículo 20 LCS, al abstenerse de realizar oferta motivada cuando se le comunicaron las nuevas consecuencias del accidente y considerando también que debían imponerse las costas a la parte demandada al estimarse sustancialmente la demanda.

SEGUNDO: Plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada.- Incumbe ocuparse del primer motivo de recurso deducido por el apelante principal que atañe a la prescripción invocada en contestación, considerando que hay un error en la sentencia dictada al aplicar el plazo de prescripción de tres años que establece el artículo 121-21 d) del Codi Civil de Catalunya para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, cuando el plazo aplicable es el de un año previsto en el artículo 7.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Frente a las dudas iniciales que suscitó la cuestión, es hoy indudable que el plazo de prescripción para exigir responsabilidad civil derivada de un hecho de la circulación a una aseguradora en el ámbito territorial de Cataluña prescribe al año. El Tribunal Supremo sentó doctrina sobre la materia en sentencia del 6 de septiembre de 2013 ( ROJ: STS 4495/2013 ) Sentencia: 534/2013 | Recurso: 2173/2012 | Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, que determinó: " en el caso de que el perjudicado por un accidente de tráfico ocurrido en Cataluña ejercite acción directa contra la aseguradora del vehículo conducido por el responsable del accidente o, en su caso, contra el Consorcio de Compensación de Seguros, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, el plazo de prescripción de dicha acción es el de un año previsto en el artículo 7.1 de dicha Ley y no el de tres años a que se refiere el artículo 121-21 d) del Código Civil de Cataluña para las reclamaciones derivadas de culpa extracontractual".

Posteriormente este plazo de prescripción se hizo extensivo al conductor y al propietario del vehículo causante del daño. En este sentido se pronunció la STSJ, Civil sección 1 del 4 de diciembre de 2017 ( ROJ: STSJ CAT 10698/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:10698 ) Recurso: 146/2016 que reseñó:

"Chocaría contra la naturaleza preventiva del seguro de responsabilidad civil que, prescrita la acción para la aseguradora -que es quien debe dejar indemne el patrimonio del responsable ante la reclamación del perjudicado en el seguro de responsabilidad civil- todavía existiese la posibilidad de demandar al causante del daño durante otros dos años la indemnización debida, máxime cuando este dudosamente podría repetir después contra la aseguradora, que habría sido ya absuelta en un procedimiento anterior ( STS, Sala 1ª 26-7-2001 o 28-2-2006 ) y que podría oponer excepciones de naturaleza no personal como es la de la prescripción ( STS, Sala 1ª de 27-9-2007 y art. 1840 y 1845 CC por analogía), frustrando así la finalidad del seguro obligatorio que la ley obliga a contratar y pagar a todos los propietarios de los vehículos para hacer frente a las contingencias derivadas de la conducción. Lo mismo ocurriría en relación con el seguro de defensa jurídica al existir incompatibilidad de intereses entre la compañía de seguros y el asegurado lo que obligaría a este a proveerse necesariamente de letrado y procurador para accionar en contra de la compañía de seguros".

Y esta Sala ha hecho reiterada aplicación del plazo de prescripción de un año en las acciones de responsabilidad civil derivadas de hechos de circulación, tanto dirigidas contra la aseguradora, como en el caso de autos, como contra el conductor o propietario. Y así en SAP, Civil sección 3 del 22 de abril de 2021 ( ROJ: SAP T 546/2021 - ECLI:ES:APT:2021:546 ) Sentencia: 201/2021 Recurso: 569/2019, o en sentencia de esta Sala SAP de Tarragona, Civil sección 3 del 18 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP T 635/2023 - ECLI:ES:APT:2023:635 ) Sentencia: 258/2023 Recurso: 820/2021.

Por tanto, tiene razón la parte recurrente en que hay un error de derecho en la sentencia de instancia al considerar aplicable el plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 121-21 CCCat cuando resulta aplicable el de un año previsto en el artículo 7.1 RDL 8/2004.

TERCERO: Día inicial del cómputo del plazo de prescripción.- S entado que el plazo de prescripción es de un año, aplicable a la reclamación contra la aseguradora AXA dispone el art. 121-23.1 CCCAT que: " El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse". En términos análogos el art. 1969 del Código Civil español señala: " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

Según constante doctrina el inicio del cómputo del plazo de prescripción el día de inicio del plazo se sitúa, en el caso de reclamación de lesiones, en la fecha en que deba considerarse producida la estabilización lesional. Es doctrina constante y reiterada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil (análogo al 121-23.1 CCCAT), que el "dies a quo" viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001; RJA 249/2002), de modo que tratándose del ejercicio de la acción de resarcimiento por lesiones o daños el plazo se debe contar desde que cesaron los mismos, y se puede fijar con toda exactitud y en toda su extensión el resultado dañoso ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 28 de enero de 2004; RJA 820/2000 y 153/2004), debiendo valorarse objetivamente la posibilidad de ejercicio de las acciones, con exclusión de las imposibilidades subjetivas ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001; RJA 6862/2001). El derecho a la indemnización no nace en la fecha del informe de sanidad, sino el día del alta médica definitiva, o el día en que el lesionado conoce de modo definitivo el final quebranto sufrido ( STS 3 de octubre de 2006-RA 6508). E incluso se ha admitido la posibilidad de determinar el dies a quo en un momento posterior al alta, cuando sean precisas comprobaciones ulteriores para determinar el alcance de las secuelas. Y así en STS 688/2017, de 19 de diciembre, señala que : "la jurisprudencia de esta sala es reiterada en el sentido de que, con carácter general, el momento del alta definitiva es el momento en que las secuelas han quedado determinadas y en el que comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados por el suceso lesivo, lo que no excluye que en atención a las circunstancias especiales concurrentes en casos determinados pueda apreciarse que el plazo de prescripción se inicia en un momento posterior por resultar necesarias ulteriores comprobaciones para determinar el alcance de las secuelas ( sentencias 368/2009, de 20 de mayo , 272/2010 de 5 de mayo , 22/2015 de 19 de enero )".

En este caso se discute el nexo causal existente entre el accidente de autos y la secuela de pérdida de agudeza auditiva que es objeto de reclamación en la litis. El informe pericial del Dr. Fulgencio sin afirmar el nexo causal entre esta secuela y el accidente concluye que las lesiones tardaron en curar 15 días de perjuicio básico y el informe del otorrinolaringólogo Dr. Edmundo niega la existencia de dicho nexo causal. Pero a efectos de valorar "ex ante" si la acción indemnizatoria que se ejercita en la demanda está o no prescrita y toda vez se reclaman los días de estabilización y la secuela derivados de la pérdida auditiva que se vincula causalmente con el accidente, sin que los otros peritos hayan establecido tampoco fechas alternativas de estabilización a la defendida por el perito de la parte demandada para el caso de que se demostrase la hipoacusia bilateral vinculada causalmente con el accidente, cabe partir, a los solos efectos de determinar si la acción está prescrita, de la fecha de estabilización lesional fijada en el informe del Dr. Arsenio. Este perito reconoce un tiempo de estabilización de 30 días de perjuicio personal particular moderado y 467 días de perjuicio básico, situando la estabilización el 26 de junio de 2017 en que, siempre según el informe, se valora la pérdida de la capacidad auditiva de 67 dB en el oído derecho y 56 dB en el oído izquierdo, puesto que las diferentes audiometrías que fueron realizándose a la menor reflejaban variación de los parámetros de pérdida auditiva, con aumento de la pérdida para posterior estabilización de la misma. Por tanto y sin prejuzgar en absoluto la procedencia de la reclamación y la existencia o no de nexo causal, podemos partir del 26 de junio de 2017 como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción para reclamar las lesiones y secuelas que se reputan no indemnizadas con el pago de 1. 995 euros el 21 de septiembre de 2016 (documento 10).

CUARTO: Aplicación restrictiva de la prescripción e interrupción de la prescripción. Decisión de la Sala sobre la prescripción invocada.- Es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de una interpretación restrictiva y cautelosa del instituto de la prescripción. Así reseña la STS, Civil sección 1 del 05 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5311/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5311 ) Sentencia: 721/2016 Recurso: 2987/2014:

"La doctrina de la Sala, recordada recientemente por la sentencia 623/2016, de 20 octubre , viene manteniendo la idea básica, para la exegesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).

La reclamación extrajudicial para que tenga eficacia interruptiva de la prescripción, por su naturaleza recepticia, no solo precisa que se remita por quien va ejercitar la acción sino que se reciba por el destinatario, aunque por causas ajenas al remitente no llegue a conocerla. Y así, en orden a los efectos interruptivos de reclamación extrajudicial la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 702/2020 - ECLI:ES:TS:2020:702 ) Sentencia: 142/2020 Recurso: 2958/2017 reseña:

"Ahora bien, tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero ) que: "Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020 /2005 ), y su acreditación es carga de quien lo alega."

Y de acuerdo con esta doctrina la SAP de Lleida, sección 2, del 28 de enero de 2019 ( ROJ: SAP L 37/2019 - ECLI:ES:APL:2019:37 ) Sentencia: 47/2019 Recurso: 602/2017, reseña:

" Este criterio de interpretación ha sido también acogido por esta Sala, especialmente en supuestos de reclamación extrajudicial, y así en nuestra Sentencia nº 315 de 10 de julio de 2015 (rec. 390/2014 ) señalamos que " basta con que quede debidamente acreditada la intención por parte del acreedor de mantener la reclamación pendiente (constancia del "animus conservandi") y con que la actuación del acreedor llegue a conocimiento del deudor, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que enseña (por todas STS de 20 de octubre de 2003 , y las que en ella se citan) que dado que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva, y cuando se trata de su interrupción mediante reclamación extrajudicial lo que se destaca es su naturaleza recepticia, es decir, que la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial requiere, para tener eficacia interruptiva, no sólo que vaya dirigida al destinatario o sujeto pasivo de la reclamación sino también que haya sido recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción. Y es también doctrina reiterada que no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción, equiparándose a ella los supuestos en los que es la pasividad del propio destinatario la que obstaculiza o impide su efectiva recepción.

En consecuencia el acreedor tiene la carga de acreditar que manifestó su voluntad de conservar su derecho y, además, que ésta manifestación llegó, o pudo llegar a conocimiento de su destinatario."

Estas normas generales sobre la interrupción de la prescripción deben completarse por las disposiciones previstas en el ámbito de la responsabilidad civil de la aseguradora por hecho de la circulación que vienen establecidas en el artículo 7.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004 que, a los efectos que nos interesan, señala:

"El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa para exigir al asegurador la satisfacción de los referidos daños, que prescribirá por el transcurso de un año.

No obstante, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, deberán comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la indemnización que corresponda. Esta reclamación extrajudicial contendrá la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño.

Esta reclamación interrumpirá el cómputo del plazo de prescripción desde el momento en que se presente al asegurador obligado a satisfacer el importe de los daños sufridos al perjudicado. Tal interrupción se prolongará hasta la notificación fehaciente al perjudicado de la oferta o respuesta motivada definitiva ".

Y, por tanto, la interrupción de la prescripción generada por la reclamación extrajudicial dirigida a la aseguradora se mantiene hasta que se da cumplida respuesta por la aseguradora como está legalmente obligada en virtud del artículo 7.2 del RDL 8/2004: " En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sidorechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo". Esta exigencia de oferta o respuesta motivada debe reputarse extensiva a los supuestos en que, aún mediando un pago precedente, se verifica reclamación de lesiones o secuelas que han sobrevenido y no habían sido objeto de reclamación anterior.

En este sentido de comenzar a reanudarse el cómputo del plazo de prescripción en este tipo de reclamaciones desde que se da respuesta a la reclamación del perjudicado con una oferta o respuesta motivada y no desde la fecha en que se verifica la reclamación, se pronuncia la sentencia de esta Sala SAP, Civil sección 3 del 03 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP T 356/2022 - ECLI:ES:APT:2022:356 ) Sentencia: 125/2022 Recurso: 318/2020. Resume la sentencia la cuestión debatida en aquella litis en los siguientes términos:

"En este caso, el alta por estabilización lesional se produce en fecha 16 de mayo de 2017 y la demanda se presentó el día 6 de julio de 2018, aunque el plazo se interrumpió por la reclamación extrajudicial efectuada por correo electrónico el día 18 de mayo de 2017, a la que dio respuesta la aseguradora en fecha 14 de julio de 2017.

La recurrente considera que el plazo para el cómputo de la prescripción debe contarse a partir de la fecha de recepción de la contestación de la aseguradora, es decir, desde la recepción de la oferta o respuesta motivada, que se produjo en fecha 14 de julio de 2017 y no desde la fecha en que formuló la reclamación, con la consecuencia de que en el momento de la presentación de la demanda la acción no había prescrito".

Y tras reproducir el contenido del artículo 7 RDL 8/2004 señala: Por lo tanto, la reclamación del perjudicado a la aseguradora interrumpe la prescripción, como indica la parte recurrente y esta interrupción, como indica la ley, se prolonga hasta el momento de contestación de la aseguradora, por lo que el inicio del cómputo no puede ser el de la fecha de la reclamación, sino el de la respuesta de la aseguradora.

La SAP BCN, Secc. 2, nº 289/2019, de 4 de julio en un caso en que tras la recepción de la oferta motivada de la aseguradora, se remitió nueva documentación médica y se siguieron manteniendo negociaciones, afirma que el dies a quo para el inicio del plazo de prescripción debe fijarse desde la respuesta definitiva dada al perjudicado, pues el plazo de prescripción quedó interrumpido hasta dicha respuesta definitiva.

La SAP Tarragona, Secc.1, nº 650/2020, de 21 de octubre considera asimismo que el cómputo del plazo debe efectuarse desde la contestación a la reclamación: "el cómputo del plazo fue interrumpido por la reclamación extrajudicial que se efectúa a la entidad aseguradora ALLIANZ en fecha 11 de octubre de 2016, documento nº 27 de la demanda, reiniciándose el plazo nuevamente desde la contestación a esa reclamación en enero de 2017, de conformidad a lo señalado en el artículo 1973 del CC . Esta interrupción de la acción por la reclamación efectuada a la entidad aseguradora del vehículo conducido por la Sra. Flor, también es aplicable a la misma dado que existe entre las dos una responsabilidad solidaria propia derivada de una normativa legal, de tal forma que la reclamación efectuada a la entidad aseguradora también es aplicable a su asegurado, artículo 1974 del CC ".

En definitiva, el recurso en este punto debe prosperar, pues no cabe entender prescrita la acción, lo que conlleva que deba entrarse a analizar la demanda planteada."

Como señala la SAP de Girona, Civil sección 2 del 06 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP GI 1829/2023 - ECLI:ES:APGI:2023:1829 ) Sentencia: 757/2023 Recurso: 810/2023: " El que determina l'inici de la interrupció del termini de prescripció és la reclamació extrajudicial i es manté fins a la resposta de l'asseguradora".

En el caso de autos consta acreditado el pago de una inicial indemnización por la aseguradora AXA de las lesiones de la menor en la suma de 1.955 euros, según recibo de indemnización aportado como documento 4 de la demanda y justificante de transferencia de fecha 21 de septiembre de 2016 acompañado como documento 10, sin que el documento 4 de la demanda cumpla todos los requisitos de la oferta motivada del artículo 7.3 y concretamente sus apartados c) y también el d), apartado este último que exige que se haga constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle . La indemnización que percibió la madre de Belen en su representación comprendió la indemnización de 36 días de perjuicio básico y un punto de secuela.

Tras la percepción de la indemnización el letrado de la parte actora remite una primera comunicación por burofax a AXA que se acompaña como documento 6 en fecha 14 de septiembre de 2017 (menos de un año del pago aludido), que es recibida en fecha 15 de septiembre de 2017, en que, con identificación del número siniestro abierto por la aseguradora y aludiendo a la percepción de una indemnización, se indica que la menor Belen sufre la pérdida de audición en ambos oídos, precisando de audífonos, siendo dicha pérdida consecuencia del accidente y reputando tal pérdida una secuela del siniestro que no fue apreciada y valorada en su momento. En el burofax se indican remitidos los informes médicos por correo electrónico a la tramitadora de la compañía que se identifica (extremo que la parte demandada no ha negado en momento alguno). Se pide la revisión del expediente de la menor instando a la aseguradora a ponerse en contacto con el despacho del letrado a efectos de revisión del expediente de Belen y se indica formulada reclamación a efectos de interrupción de la prescripción.

En fecha 6 de septiembre de 2018 se vuelve a remitir por el letrado que asume la defensa de los intereses de la menor un nuevo burofax, que consta también recibido por la aseguradora en fecha 7 de septiembre de 2018. Se reitera, como en el correo anterior, la actuación en la condición de letrado de la menor Belen, con nueva identificación del número de expediente de la compañía (lo que ya permite la perfecta identificación del siniestro y las circunstancias) y se vuelve a hacer referencia a la percepción anterior de una indemnización que no cubre la pérdida de la audición en ambos oídos, que se reputa imputable al siniestro, existiendo una secuela que no fue apreciada ni valorada por la aseguradora en su momento, reiterando la remisión por correo electrónico de informes médicos a la tramitadora del expediente que se identifica. Se alude también a que la menor está pendiente de pruebas en el Hospital para valorar las secuelas derivadas del accidente, que se remitirán a efectos de la revisión de la oferta. Se vuelve a indicar que el burofax tiene la eficacia de la reclamación a efectos interruptivos de la prescripción.

Tal y como acredita el documento 8 de la demanda el 10 de septiembre de 2019 se vuelve a mandar por el mismo letrado una tercera reclamación por burofax, que es recibida el 11 de septiembre de 2019, en que se reiteran los mismos términos de las reclamaciones anteriores, esto es, la identificación del siniestro en que la menor recibió una indemnización, si bien indicando que sufre pérdida de audición en los dos oídos con origen en el accidente que no fue valorada en su momento, habiéndose remitido los informes a la tramitadora por correo electrónico. Se añade que la menor se encuentra pendiente de una prueba a realizar en el Hospital DIRECCION002 de DIRECCION000 el 17 de septiembre de 2019 y visitas posteriores. Y se adjunta un justificante de recordatorio a una visita de 17 de septiembre de 2019 y posteriores visitas el 2 y el 21 de octubre de 2019.

Y ya finalmente se acompaña un último burofax que resultó remitido el 9 de julio de 2020 y entregado el 10 de julio de 2020, como acredita el documento 9 de la demanda, en que se verifica una reclamación más detallada con todos los datos del perjudicado, fecha y lugar del siniestro y datos del mismo y se determina la indemnización en los términos del informe pericial del Dr. Arsenio: 467 días básicos y 30 días de perjuicio personal particular moderado, 25 puntos por secuelas y 15.000 euros por perjuicio personal por pérdida de calidad de vida.

La demanda se interpone finalmente el 29 de julio de 2020.

Debe indicarse, pues, que hay constancia fehaciente de la recepción de hasta cuatro reclamaciones extrajudiciales posteriores al pago de la indemnización inicial el 21 de septiembre de 2016, lo que avala la voluntad de ejercitar el derecho a reclamar, sin que conste acompañada a los autos la oferta motivada previa con los requisitos legales, siendo las reclamaciones recibidas los días 15 de septiembre de 2017, 7 de septiembre de 2018, 11 de septiembre de 2019 y 10 de julio de 2020. En ellas se ponían de manifiesto unas lesiones que no estaban inicialmente valoradas y cubiertas con la indemnización inicial, esto es, la pérdida de audición en ambos oídos y ninguna comprobación médica adicional consta realizada por AXA. El perito designado Dr. Fulgencio indica en su informe haber visitado a la lesionada en junio de 2016 ( de hecho se aporta un consentimiento informado para su examen de 7 de junio de 2016) y confecciona un informe el 20 de octubre de 2020 con ocasión de la interposición de la demanda. El informe del otorrino Dr. Edmundo data del 3 de noviembre de 2020 y se basa en un examen documental a raíz de la demanda. Y no solo se prescindió de valorar médicamente la reclamación reiteradamente articulada, sino que en momento alguno se respondió a tal reclamación con una nueva oferta motivada o, en este caso en que se niega el nexo causal de la pérdida auditiva con el accidente, una respuesta motivada.

Por tanto, pudiendo considerarse iniciado el plazo de prescripción el 26 de junio de 2017 en que se consideran estabilizadas las lesiones que son objeto de reclamación en la demanda y no fueron antes indemnizadas y determinado el alcance de la secuela, según informe del perito de la parte actora, media interrupción de la prescripción de un año por la primera reclamación realizada el 14 de septiembre de 2017 y recibida el 15 de septiembre de 2017, donde hay plena identificación del siniestro y de la secuela que se reclama y expresión manifiesta de la voluntad de reclamarla, instando a un contacto con el letrado remitente a efectos de revisión del expediente y en aras a la indemnización pertinente y puede considerarse que la prescripción permanece interrumpida hasta la interposición de la demanda. Y esta conclusión se obtiene, aún prescindiendo de que se vuelve a interrumpir con las tres reclamaciones posteriores, recibidas por la aseguradora el 7 de septiembre de 2018, el 11 de septiembre de 2019 y el 10 de julio de 2020, porque no hay respuesta alguna de la aseguradora a la reclamación, ni oferta, ni respuesta motivada como le era exigible. Por ello es indiferente que transcurrieran un año y tres días entre la recepción de la segunda y la tercera reclamación extrajudicial, pues la ausencia de respuesta alguna de la aseguradora, que optó por guardar silencio ante la reclamación, sin que conste tampoco realizada a su instancia comprobación adicional alguna, determinaba la continuación de la interrupción de la prescripción desde la primera reclamación extrajudicial hasta que existiese respuesta de la aseguradora, tal y como determina la Ley antes reproducida.

La acción no debe considerarse prescrita y debe examinarse el fondo de la cuestión litigiosa.

QUINTO: Valoración de la prueba en el recurso de apelación. Nexo de causalidad y valoración de la prueba pericial.- No discutida la mecánica del accidente, ni la responsabilidad en el mismo del conductor del vehículo asegurado en AXA, el recurso plantea su discrepancia con la valoración de la prueba y las conclusiones de la sentencia, a la que imputa error en la valoración de la prueba al considerar el Juez a quo que existe nexo causal entre el accidente de autos y la hipoacusia bilateral que padece la menor Belen. Y el error se basa sustancialmente, entre otras razones, en la pericial que propuso la apelante del Dr. Edmundo, especialista en otorrinolaringología, que para la parte recurrente no ha sido adecuadamente valorada y establece conclusiones de mayor rigor científico que el Dr. Arsenio, perito propuesto por la parte actora.

Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ". Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

Y, finalmente en la valoración de la prueba debe ponderarse que corresponde a la parte demandante probar el daño corporal efectivamente sufrido y su nexo causal con el accidente. En este sentido señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, " constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba...Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades..." La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988).

SEXTO. Valoración de la prueba por la Sala sobre la existencia de nexo causal entre el accidente y la progresiva pérdida de audición.- Revisada la prueba practicada y oída la grabación de la vista con los razonamientos que expusieron los tres peritos intervinientes en juicio, considera esta Sala que hay motivos trascendentes para, al contrario de lo que consideró el Juez de Primera Instancia, concluir que no está suficientemente probado un nexo causal entre el accidente y la pérdida de agudeza auditiva por la que se verifica la reclamación articulada en la demanda, tanto de días de estabilización lesional hasta 497, como de secuela funcional valorada en 25 puntos y el perjuicio por pérdida de calidad de vida que se cifra en 15.000 euros. La secuela de pérdida de audición de 67 dB en el oído derecho y 56 dB en el oído izquierdo a la fecha en que se fija la estabilización el 26 de junio de 2017, es totalmente distinta de la que se indemnizó extrajudicialmente, que estaba relacionada con el acufeno en el oído izquierdo postraumático. Y mediando dudas importantes sobre la existencia del nexo causal debe ser la parte actora la que le deba soportar las consecuencias de la falta de prueba de acuerdo con el artículo 217.1 de la LEC .

Y es que ya para comenzar esta Sala considera trascendente poner de manifiesto que la parte actora se ha abstenido de aportar con la demanda la documental asistencial de la lesionada que simplemente viene referida en el informe del Dr. Arsenio , concretamente en la página 2 de fuentes del caso en que hace referencia hasta a 20 informes y pruebas médicas y en las páginas 3 y 4 y al aludir al resumen clínico, en que menciona telegráficamente el contenido de alguno de esos informes. La única documentación médica asistencial con la que ha contado la Sala ha sido precisamente la aportada por la parte demandada con la contestación. No son todos los informes referidos en la relación de fuentes del caso por el Dr. Arsenio. Los informes médicos que, según se afirma, estaban a disposición del perito de la parte actora Dr. Arsenio, se han sustraído a la contradicción de la parte demandada y al examen del Tribunal, al no aportarlos por quien tiene la carga de la prueba del nexo causal.

Dio especial trascendencia la sentencia, para dar primacía a la valoración del informe del Dr. Arsenio, que el mismo había examinado los antecedentes de la lesionada, mientras que el perito de la parte demandad no los había tenido en cuenta. Pues bien, tales antecedentes no fueron aportados y sin dudar de su examen por el perito de la parte actora, debieron ser aportados para concluir sin lugar a dudas que no existían antecedentes posiblemente vinculados con la patología reclamada. Así por ejemplo el informe del Dr. Arsenio alude al criterio de exclusión indicando que no hay ningún antecedente de hipoacusia en la historia clínica y se remite al examen de un informe del pediatra de 29 de marzo de 2017, que, sin embargo, no ha sido aportado, no fue sometido a contradicción de la contraparte y no puede ser valorado por el Tribunal. El Dr. Fulgencio que verificó el seguimiento de la lesionada por encargo de la compañía indica que no le fue aportada documentación sobre el estado previo, ni informes clínicos. La ausencia de aportación de los antecedentes impide valorar la conclusión sobre su inexistencia y la concurrencia del criterio de exclusión por la simple manifestación de Dr. Arsenio, que dice haber tenido los antecedentes a su disposición.

Por otra parte, el perito Dr. Arsenio insistió en su conclusión en el origen traumático de las lesiones en que la hipoacusia se había diagnosticado finalmente como neurosensorial bilateral e indica que evolucionó de una hipoacusia de transmisión en el oído izquierdo a una hipoacusia neurosensorial. Alude en su pericia e insiste en su trascendencia en la vista, en que en un informe de 23 de diciembre de 2016 ORL se diagnosticó hipoacusia neurosensorial bilateral, pero ese informe no se ha aportado a los autos, no se ha sometido a contradicción, ni puede ser valorado por el Tribunal pese a su alegada trascendencia. Tampoco fueron aportados informes posteriores sobre la evolución de paciente, lo que impide que fueran analizados de contrario y sometidos a valoración por el Tribunal.

Lo cierto es que, a la luz de los dictámenes diametralmente contradictorios de los peritos Dr. Arsenio y Dr. Edmundo es desde luego muy relevante a la hora de generar convicción en base a tales dictámenes que el perito de la parte demandada sea especialista en la materia objeto de dictamen, pues dispone de la especialidad de otorrinolaringología, es profesor en la Facultad de Medicina de la Universidad DIRECCION003 de Madrid, académico de la Real Academia de Doctores y dirige una clínica de ORL en Madrid. En la bibliografía mencionada en el informe se incluye incluso un libro escrito por Edmundo, que alude precisamente a traumatismos en el oído en accidente de tráfico y a las audiometrías en hipoacusias traumáticas. Por tanto, estamos ante un perito con conocimientos muy especializados en la materia. El Dr. Arsenio carece de la especialidad en ORL, aunque es experto en valoración del daño corporal. No es ocioso poner de manifiesto que la sentencia incurrió en un error importante al atribuir al Dr. Arsenio la especialidad médica en la materia objeto de dictamen, error que luego fue corregido en auto del Juzgado a instancia de la parte demandada. La absoluta contundencia con la que se pronunció el especialista sobre las evidencias de que no había un origen traumático de la patología de pérdida de audición, pérdida que en ningún momento ha sido negada, no puede obviarse en absoluto a la hora de dudar seriamente de la existencia del nexo causal entre el accidente y dicha patología. Pero es que junto a la especialidad en ORL de la que no dispone el perito de la parte actora, se da la circunstancia de que otro perito que hizo el seguimiento de las lesiones en fecha próxima al accidente y tiene también, como el Dr. Arsenio, dilatada formación y experiencia en la valoración del daño corporal, manifestó sus serias y razonadas dudas de que la hipoacusia tuviese relación con el latigazo cervical sufrido en el accidente y fue por ello por el que se remitió a la valoración de un especialista, especialista que finalmente ha afirmado con absoluta contundencia el origen no traumático de la pérdida de audición que presenta la menor.

Las razones en que la sentencia funda su convicción en el informe del Dr. Arsenio es que contó con los antecedes de la menor, si bien, como hemos dicho, tales antecedentes no han sido aportados a la litis, ni sometidos a contradicción. Además, el propio informe del Dr. Edmundo reseña que la patología que apunta como probable origen de la pérdida auditiva, que es una otosclerosis infantil y que genera hipoacusia bilateral y progresiva, progresa de manera muy solapada y no se manifiesta por los niños cuando son pequeños, pero cuando éstos alcanzan cierta edad y la patología ha empeorado se revela como existente. No es extraño que en el caso de autos y a raíz de los acufenos, que constituyen una afección distinta y sí se vinculan con el accidente tanto por el perito Sr. Fulgencio, como por el Dr. Edmundo, se manifestara en las audiometrías realizadas a raíz del accidente una hipoacusia que tenía un origen precedente al siniestro y de ahí la factible justificación de la alegada inexistencia de antecedentes de pérdida de agudeza auditiva. Además, inicialmente esta pérdida se detectó como leve y se fue agravando con el tiempo, lo que también podría explicar la ausencia de referencias clínicas anteriores al accidente que tanto refiere el Dr. Arsenio. Cierto es que, como indica la sentencia, no se ha aportado un informe asistencial de ORL y la realización de pruebas concretas que corroboren la hipótesis diagnóstica del Dr. Edmundo sobre la existencia de una otosclerosis infantil (tampoco ha sido aportada toda la documentación médica de la que decía disponer el Dr. Arsenio), pero es que en este caso no se trata de probar la específica patología que padece la menor y que le provoca pérdida de audición, sino de acreditar por la parte actora, que tiene la carga de hacerlo, que la pérdida de agudeza auditiva, efectivamente medida en la audiometrías y que nadie niega, tenga un origen traumático. Y cabe destacar que si bien no hay informe asistencial que aluda a otosclerosis infantil, lo más relevante en esta litis es que no se ha aportado un solo informe asistencial de ORL que aluda, aún tangencialmente, a un origen traumático de la hipoacusia bilateral.

Al margen de los antecedentes que no pueden ser contrastados, la sentencia da también especial importancia a que el Dr. Arsenio visitó a la paciente. En el informe consta que se efectuó una sola visita, aunque el Dr. Arsenio aluda contradictoriamente a más de una en la vista. Esta visita se efectuó el 9 de octubre de 2019, esto es, prácticamente tres años y ocho meses después del siniestro. Y no se advierte la importancia de esta visita en el informe cuando no se niega que la menor padezca hipoacusia bilateral y lo que se trata de dictaminar es la relación causal entre esa hipoacusia y el siniestro, para lo que deben analizarse los informes asistenciales y pruebas médicas, así como la evolución a lo largo del tiempo. No debe olvidarse que, aunque el Dr. Fulgencio no lo recordase como es lógico en el juicio, indica en su informe que visitó a la paciente en junio de 2016, en fecha mucho más cercana al accidente y cuando ya constaba el alta médica del Dr. Erasmo, que data del 21 de marzo de 2016, y desde luego no afirma la existencia del nexo causal, sobre el que sí se pronuncia el Dr. Arsenio con una sola visita documentada tres años y ocho meses después del accidente. Cabe considerar que no puede ser criterio para hacer primar la pericial de la parte actora sobre la pericial de la parte demandada en este caso que se haya visitado a la paciente, cuando en definitiva se trata de valorar médicamente la evolución de la paciente reflejada en los informes médicos y en las audiometrías y pruebas realizadas.

Visto que desde luego las dos razones que se ofrecen en la sentencia para dar preferencia al informe del Dr. Arsenio sobre el informe razonado de un especialista en el oído no pueden ser acogidas por esta Sala, tampoco es admisible que se diga que las conclusiones del perito de la parte actora " parecen más acertadas" (expresión jurisdiccional que no pone de manifiesto precisamente la certeza exigible en la prueba del nexo causal), porque el Dr. Arsenio hizo referencia a que las conclusiones sobre la causación de una hipoacusia bilateral y progresiva como la de autos con origen en un latigazo cervical " venían avaladas por estudios médicos de amplia aceptación". Lo cierto es que tales estudios, que se mencionaron verbalmente en la vista, no fueron mencionados en absoluto en el informe escrito, ni incluidos en una bibliografía del informe, con lo que no pudo contrastarse, ni por el perito de la parte demandada, ni por este Tribunal, su contenido y alcance. El perito especialista en ORL Dr. Edmundo negó categóricamente que la afectación detectada en la menor, que tenía las esenciales características de bilateral y progresiva, hasta el punto de que el oído que en principio estaba mejor y en que la paciente no detectó síntomas que era el derecho, fue el que terminó teniendo más pérdida de audición, pudiese tener un origen traumático.

En este caso y partiendo de la documentación médica asistencial que consta aportada en autos, acompañada con la contestación, no de la referida como existente en el informe del Dr. Arsenio pero no aportada, resulta que la menor acudió a Urgencias el 19 de febrero de 2016, esto es, cinco días después del accidente, reseñándose que desde el accidente presentó acufenos en el oído izquierdo y luego, con dos días de evolución, es decir, dos o tres días después del accidente, se refirió una hipoacusia en el oído izquierdo (nada se dice del oído derecho). Es importante destacar el informe de Urgencias indica que no se acompaña mareo ni otra sintomatología acompañante.

Según el informe de seguimiento de ORL a la que es derivada la menor por Urgencias, se verifica una primera visita el 22 de febrero de 2016 y se indica que la paciente presenta acufeno izquierdo y otalgia. En el examen del oído derecho no se indica nada relevante y en el examen del oído izquierdo una congestión atical con tímpano íntegro (no se apunta a una patología traumática y se pauta tratamiento farmacológico). Se verifica la primera audiometría el 22 de febrero de 2016 y en que se reseña: " hipoacusia de transmisión bilateral grado leve gab de 20 dB".

El 24 de marzo de 2016 y según el informe acompañado a la contestación, la paciente acude nuevamente a ORL y se indica que persisten los acufenos en oído izquierdo y chasquido tubárico en oído izquierdo, al abrir la boca nota crujidos en oído izquierdo. La exploración del oído derecho es normal y en el oído izquierdo el tímpano está aún congestivo. La audiometría también aportada apunta a resultados similares a la anterior, ósea a 20 y área a 30 dB bilateral. El informe aportado indica como diagnóstico acufeno izquierdo postraumático y ototubaritis bilateral, pautando tratamiento farmacológico. Si bien se hace mención al posible origen traumático del acufeno, ninguna mención al origen traumático de la hipoacusia y desde luego ni siquiera el Dr. Arsenio menciona que la ototubaritis, definida como inflamación o congestión del oído medio, tenga un origen traumático.

Se aporta también con la contestación dos informes de la clínica DIRECCION004 de DIRECCION000 que verifica el seguimiento del latigazo cervical. En el informe fechado el 29 de febrero de 2016 emitido por el Dr. Erasmo se alude a un latigazo cervical y a que la paciente presenta otalgia izquierda observando que el tímpano está eritematoso, lo que, como reseña el Dr. Edmundo en su informe, apunta a una otitis ajena a traumatismo alguno.

Y finalmente el informe de alta del Dr. Erasmo de la Clínica DIRECCION004 de DIRECCION000, que también se acompaña a la contestación y está fechado el 21 de marzo de 2016 se limita a indicar que la paciente presenta como secuela un DIRECCION001 y que hay una hipoacusia izquierda (no derecha) " en estudio ", con lo que no se afirma en absoluto el origen de la patología en el accidente.

Además del informe de Urgencias, los informes de seguimiento antes referidos de ORL y los dos informes del Dr. Erasmo de DIRECCION004 de DIRECCION000, se aportan con la contestación cuatro audiometrías. Es muy relevante poner de relieve que el Dr. Arsenio, al contrario que el Dr. Edmundo, no hace referencia alguna a las conclusiones que cabe extraer las audiometrías, al margen del resultado de pérdida de audición que nadie niega. Y es que desde luego es el especialista el facultativo cualificado para extraer conclusiones de una prueba médica que es muy usual en la práctica de la especialidad. En este sentido el Dr. Fulgencio, con formación pareja a la del Dr. Arsenio, reconoció en la vista que no tenía conocimientos suficientes para extraer plenas conclusiones del análisis de una audiometría y no hay razón para suponer que tales conocimientos estén en posesión del Dr. Arsenio, pues nada dijo en su informe o en la vista sobre el análisis concreto de las audiometrías.

Y si de la documentación asistencial que obra en autos, todo ella aportada por la parte demandada, no cabe concluir en modo alguno el origen en el accidente de la hipoacusia bilateral y progresiva que nadie niega que tenga la menor, genera para esta Sala mayor convicción por sus argumentos y razones la pericial del especialista Dr. Edmundo frente al dictamen del especialista en valoración del daño corporal Dr. Arsenio. Y ello teniendo en cuenta que el dictamen del especialista se vio también en gran parte corroborado por el Dr. Fulgencio en su informe y en la vista.

Al Dr. Fulgencio le fue referida la existencia de acufenos o tinnitus y la pérdida de audición izquierda y aunque consideró perfectamente compatible con el latigazo cervical el tinnutus, lo que también reseñó como factible el perito Sr. Edmundo en la vista y es una afección que esta descrita en los latigazos cervicales, no consideró que hubiera razones para afirmar el nexo causal con la pérdida de audición que en junio de 2016 estaba centrada en el oído izquierdo. Consideró pertinente remitir el estudio de esta pérdida de audición a un especialista. Y las dudas sobre el nexo causal están claramente expresadas en el informe, destacando que no se describió un traumatismo cráneo encefálico en este caso, reseñando también que las pérdidas auditivas por traumatismo directo son observadas muy raramente en valoración pericial pediátrica y en todo caso, prácticamente sin excepción son exclusivamente unilaterales y con evolución positiva hasta la curación. La menor tenía un DIRECCION005, lo que no era compatible con un origen traumático. Reseñó que este tipo de trastorno y con estas especiales características es derivado de forma común por patologías congénitas; afectaciones neurosensoriales no traumáticas; infecciones víricas, entre ellas la rubeola y la parotiditis bilateral (nunca bacterianas con estas características) y también derivadas de medicamentos (iatrogénicas) con sensibilidad especial del paciente (AINES, gentamicina y otros muchos). Indicó en la vista que en su experiencia como perito de valoración del daño corporal un pitido o acufeno sí es compatible con un latigazo cervical, pero no reputa compatible ni coherente una pérdida de audición bilateral y considera que el especialista, al que reputaba imprescindible acudir, lo ha corroborado finalmente. En la vista consideró totalmente trascendente que la pérdida de audición fuese bilateral y simétrica, considerando descartable que un mismo accidente o traumatismo cause daños equivalentes y simultáneamente en ambos conductos o estructuras. Reitera la existencia de varias causas no traumáticas de la hipoacusia bilateral y refiere que, en su experiencia pericial, sobradamente conocida de esta Sala, jamás ha visto una hipoacusia bilateral y simétrica en un esguince cervical. Considera también sumamente relevante que no haya evidencias de traumatismo craneal, lo que no es compatible con que se afirmen afectadas ambas estructuras de los oídos. Para el Dr. Fulgencio no resulta en absoluto coherente que no se hiciera mención a un TCE. Y el TCE capaz de producir hipoacusia no es un simple golpe o un chichón, sino que implica conmoción cerebral, lesión estructural, pérdida de conciencia o desorientación, es decir, genera desde un inicio alarma y no es compatible con acudir, como en el caso de autos, a Urgencias cinco días después del accidente. Aunque la pericia del Dr. Arsenio refiere que la menor golpeó con la cabeza de otro ocupante no hay referencia alguna a TCE en la documentación médica. El padre de la menor refiere que la menor estaba sentada detrás, en el asiento al lado de su suegra y su suegra le comentó que había chocado contra la cabeza de su hija y luego contra el cristal (el difícil concebir está mecánica en una colisión lateral en que, en principio, las cabezas de los ocupantes sentados uno al lado del otro se desplazan simultáneamente hacia el mismo lado). En todo caso no se refiere traumatismo alguno no solo en Urgencias, sino en ninguno de los informes médicos aportados.

Pero si el Dr. Fulgencio dio razones para no afirmar el nexo causal, aunque se remitió al mejor criterio de un especialista, tal especialista a la luz de la documentación que le fue aportada y que puede ser valorada por este Tribunal, se pronunció de manera categórica sobre el origen no traumático de la afección, que es la conclusión relevante que acoge esta Sala, valorando nuevamente el contenido de su informe y los razonamientos que expuso en la vista, aunque ciertamente hubo varios problemas de conexión, que dificultaron su declaración. En su pericia y al analizar los informes y audiometrías posteriores al accidente, indica que en la primera audiometría realizada el 22 de febrero de 2016 las curvas audiométricas están por los 25 dB en el oído derecho y 30 dB en el oído izquierdo, con pequeñas pérdidas en los agudos. Estas pequeñas pérdidas son de trasmisión, es decir se localizan problemas de transmisión en el oído medio y no en el oído interno. Concluye que 8 días después del accidente hay una pérdida bilateral de transmisión no traumática y eso lo concluye del resultado de la audiometría. De hecho, corrobora ese parecer el facultativo de ORL en el informe de 22 de febrero de 2016 que indica " hipoacusia de transmisión bilateral grado leve gab de 20 dB". Para el facultativo las audiometrías también aportadas posteriores de 16 de marzo de 2016 y 24 de marzo de 2016 lo que recogen es una pérdida bilateral de transmisión no traumática. El informe hace referencia a que según los datos que indica la demanda en relación al informe del Dr. Arsenio (no obran unidos los informes), la pérdida se produce con carácter bilateral y es simétrica y progresiva.

Y reseña en el informe que para que se genere la hipoacusia por traumatismo debe darse un golpe de cierta importancia en la región parietal o tempro parietal. Como también reseñó el Dr. Fulgencio, casi siempre que hay hipoacusia traumática, hay una fractura o fisura del hueso temporal. La clínica de pérdida de audición es inmediata y no pasa de media hora como mucho, con un cuadro muy aparatoso de vómitos, taquicardia, sudoración, vértigos e imposibilidad de comer, lo que requiere ingreso hospitalario para administración de líquidos y sedantes intravenosos. En este caso debe hacerse notar que la paciente, sin TCE objetivado ni referido médicamente, acudió a Urgencias a los 5 días de producido el accidente y en todo caso se refiere la hipoacusia de dos días de evolución, esto es iniciada dos o tres días después del siniestro. Y además no se acompaña otra sintomatología que acompaña a la hipoacusia traumática que está expresamente descartada en el informe de Urgencias. Destaca el informe del Dr. Edmundo que no hay TCE y sin él no es factible la hipoacusia traumática. La pérdida que detectan las audiometrías es de transmisión, por tanto, se produce en el oído medio y en la cadena de huesecillos. Si hubiese fractura traumática de los huesecillos la pérdida sería mucho mayor. Se destaca además que la pérdida es bilateral siendo que las hipoacusias traumáticas suelen producirse en un solo oído, siendo muy excepcionales las hipoacusias traumáticas bilaterales y más sin TCE. En este caso la clínica no es inmediata, (en el mejor de los casos la hipoacusia se refiere iniciada dos o tres días después del accidente, habiendo acudido por vez primera al médico 5 días después del mismo). También se destaca que no vienen referidos mareos, vómitos y náuseas, que son síntomas que aparecen en todos los casos de hipoacusia traumática.

Así se descarta la concurrencia de los criterios causales: el cronológico pues la patología, de ser traumática, se hubiera presentado de manera inmediata ( se alude incluso a la media hora); geográfico, porque no hay traumatismo descrito en el cráneo, ni en la región tempro parietal, ni fractura ni fisura del hueso temporal; cualitativo, porque la pérdida es de transmisión y ello al margen de la inexistencia de síntomas que acompañan a una hipoacusia traumática. No considera compatible con el nexo causal que una persona acuda a los 5 días del accidente en Urgencias, se le haga una audiometría que refleja una pequeña pérdida de transmisión, más acusada en el oído izquierdo y transcurridos varios meses pase a evolucionar a una pérdida mucho más severa bilateral y neurosensorial (según referencias del Dr. Arsenio porque los informes no están aportados). Para el otorrino Sr. Edmundo ello no es médicamente posible con origen en un traumatismo generado en el accidente.

Al margen de estas conclusiones y en un parecer que se extrae de las audiometrías reseña que la forma de las curvas nada tiene que ver con una hipoacusia traumática, que no se manifiesta generalmente como bilateral y las pérdidas traumáticas son de percepción y en los agudos y las pérdidas que reflejan las audiometrías que ha analizados son pérdidas de transmisión y no en agudos. Además de destacar que la pérdida es bilateral se manifiesta como progresiva, lo que es difícil de compatibilizar con los efectos de un traumatismo, que se evidencian y se producen desde un principio.

Y efectivamente que se aventurase un diagnóstico por el especialista que pudiera explicar la pérdida de audición no negada, que es la otosclerosis infantil, no significa que deba el mismo quedar probado para fundar la desestimación, sino que se apunta a otra explicación plausible de la patología, explicación que además es coherente con la afirmada, que no comprobada, inexistencia de antecedentes, pues se trata de una patología que no se detecta fácilmente porque precisamente afecta a niños de corta edad y es progresiva, se agrava con el tiempo y en este caso se detecta una pérdida leve al inicio y muchos más severa después. También el perito Sr. Edmundo, no sin dificultades técnicas por la calidad de la videoconferencia, fue especialmente contundente en ratificar sus conclusiones y negó que un esguince cervical generase una hipoacusia bilateral como la descrita, indicando que si bien la afectación medular puede generar acufenos, que efectivamente fueron reconocidos, no hay relación anatómico fisiológica entre el esguince cervical y la hipoacusia bilateral, (gráficamente dijo que una persona puede tener una sección medular y quedar tetrapléjico, pero no se quedará sordo).

Aunque insiste el Dr. Arsenio que hay estudios renombrados y aceptados por la comunidad científica que relacionan el esguince cervical con una hipoacusia bilateral y reseñó que la relación de los mismos se iba a incluir en un informe que finalmente no ha sido presentado, lo cierto es que en este caso estamos ante un esguince cervical no descrito como especialmente grave (el perito Sr. Fulgencio hace referencia a una curación en 15 días básicos). No se describe contractura alguna, ni rectificación de la lordosis, ni siquiera dolor en el cuello, ni en el informe de Urgencias, ni en los dos informes de la DIRECCION004 DE DIRECCION000, siendo que en el informe de esta Clínica de 29 de febrero de 2016 se alude a una movilidad cervical completa. Ni siquiera la menor precisó de rehabilitación para alcanzar la curación del esguince cervical.

Con estas circunstancias y datos cabe concluir que no está suficientemente acreditado en base exclusivamente a la pericial del Dr. Arsenio, sin corroboración fehaciente en documentación asistencial y de conclusiones claramente contradichas no solo por el perito especialista en otorrinolaringología, sino también razonadamente por el perito Sr. Fulgencio, el nexo causal entre las lesiones reclamadas en la demanda, la pérdida de agudeza auditiva medida en las audiometrías y el accidente y por tanto no es admisible la reclamación de los 497 días de estabilización, secuela funcional en 25 puntos e indemnización pérdida de calidad de vida, siendo que no se discute que el esguince cervical y el DIRECCION001 con presencia de acufeno fue debidamente indemnizado con la percepción documentada de 1.955 euros.

Debe estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia dictada por falta de acreditación del nexo causal, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

SÉPTIMO. Pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación.- Lógicamente, si la estimación de la apelación conduce a considerar que debe desestimarse íntegramente la demanda y no cabe condenar a la suma de 70.000 euros y, por tanto, sin condena del principal, tampoco cabe la condena a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro que devengue dicha suma, se produce una pérdida sobrevenida del objeto de la impugnación como efecto del pronunciamiento de la alzada. La impugnación versaba precisamente sobre la condena a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro que fueron denegados en primera instancia y que, a entender de la parte actora, debía devengar la cantidad objeto de una condena que finalmente se ha revocado. También se basaba la impugnación en considerar que debía verificarse la imposición de costas a la parte demandada al deberse considerar estimada sustancialmente la demanda, cuando el resultado del recurso de apelación determina una desestimación total de la demanda, con lo que también se produce la pérdida sobrevenida del objeto de este motivo de impugnación.

OCTAVO: Costas de la primera instancia y de la apelación.- La íntegra desestimación de la demanda determina que se impongan a la parte actora las costas de primera instancia de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC .

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC .

La pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la impugnación de acuerdo con el artículo 22 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.