Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando la apelación formulada por la parte contraria, confirme la sentencia y condene a la apelante a las costas causadas en esta alzada.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 18 de febrero de 2022, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de marzo de 2022 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes, y por Providencia de fecha 5 de septiembre de 2024 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 17 de septiembre de 2024, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
Por la representación procesal de doña Valentina y don Juan Ignacio se presentó demanda contra el BANCO DE SANTANDER S.A. ejercitando acción de nulidad por abusiva de la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2006, relativa a comisión de apertura, y acción de reclamación de la cantidad abonada por este concepto, en concreto 1.138,15 euros.
La entidad bancaria se opuso a la demanda, alegando en primer lugar excepción de cosa juzgada y preclusión de hechos y fundamentos de derecho, en cuanto la parte actora había presentado previamente a esta reclamación, otra demanda en base al mismo contrato de préstamo hipotecario, solicitando entonces la nulidad de la cláusula de gastos. El anterior procedimiento fue el proceso ordinario núm. 1640/2019 que resolvió el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Castellón, en fecha 30 de junio de 2021. En cuanto a la comisión de apertura exponía la demandada que se trataba de una cláusula que fue conocida por la parte
prestataria previamente a la firma del contrato y no puede ser declarada nula por abusiva. Por otrosí primero, solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en tanto no se pronunciara el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación a esta comisión.
En auto de fecha 1 de diciembre de 2021 se desestimó la alegación sobre preclusión de hechos y excepción de cosa juzgada que se había alegado, auto que fue recurrido en reposición, recurso desestimado por auto de 2 de febrero de 2022.
En fecha 7 de diciembre de 2021 se dictó sentencia núm. 1551/21 que estimó la demanda, declaró nula la cláusula relativa a comisión de apertura del préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2006 y condeno a la entidad bancaria a abonar la cantidad de 1.138,15 euros con mas intereses legales y expresa imposición de las costas causadas.
La entidad bancaria recurre en apelación la sentencia, tanto la desestimación de la excepción de cosa juzgada y preclusión que se alegó al contestar la demanda, y se resolvió en auto de 1 de diciembre de 2021, como la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Solicitaba igualmente la suspensión del proceso por prejudicialidad civil hasta que el TJUE resolviera la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación a la citada comisión.
Del recurso se dio traslado a la parte actora que solicitó su desestimación.
SEGUNDO._ Suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TJUE.
La parte recurrente solicitaba a través de otrosí, fuera suspendido el procedimiento a tenor del Auto del Tribunal Supremo de fecha 10 de septiembre de 2021 que plantea cuestión de prejudicialidad ante el TJUE en relación a la cláusula de comisión de apertura.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya resolvió, en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021.
Es por ello que no procede acordar la suspensión interesada.
TERCERO.._ Motivos de apelación.
3.1. Preclusión de alegaciones y excepción de cosa juzgada
La parte apelante reitera en su escrito de apelación lo exposición que realizó al contestar la demanda solicitando se apreciara preclusión de alegaciones y cosa juzgada, en cuanto se había seguido con anterioridad, otro procedimiento entre las mismas partes y sobre el mismo contrato de préstamo hipotecario, en el que la parte ahora apelada solicitó y consiguió que la cláusula quinta de la escritura fuese declarada nula por abusiva con devolución de las cantidades que se hubieran pagado por dicha cláusula.
La documentación que la parte apelante acompañó al contestar la demanda acredita tal hecho. Por sentencia de fecha 30 de junio de 2021, sentencia núm. 809/21 el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Castellón decretó la nulidad por abusiva de la cláusula quinta dedicada a los gastos del contrato que une a las partes litigantes, condenando al BANCO DE SANTANDER a devolver la cantidad de 674,35 euros que fueron abonados en virtud de dicha cláusula.
Esta cuestión ya ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sección para ser rechazada. Así en sentencia núm. 377/24 de fecha 1 de julio de 2024, decíamos:
" Nuestro criterio en esta cuestión es acorde con rechazar que por el hecho de haberse planteado dos procedimientos solicitando la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas diferentes del mismo contrato pueda apreciarse que concurra cosa juzgada o preclusión de alegaciones, a los efectos establecidos en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
El citado precepto, referido a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, establece: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."
Sobre el apartado segundo de este artículo se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 522/2014, de 8 de octubre , indicando que "Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-."
Exige por tanto dicha norma la realidad de dos demandas, en las que se han de pedir lo mismo, aunque por diferentes causas de pedir, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos - " diferentes hechos " - o los normativos - " distintos fundamentos o títulos jurídicos " -; y por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes - " resulten conocidos o puedan invocarse ".
Como recuerda la Sentencia de la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 226 de 16 de marzo de 2023 dicho precepto no impone la carga u obligación de ejercitar en una misma demanda todas las pretensiones de nulidad de las cláusulas de un mismo contrato de préstamo hipotecario, pero ello no es óbice en su caso para la acumulación de procedimientos.
Cita dicha resolución la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus ), en cuanto cabe deducir de su contenido la posibilidad de poder volver a entrar en un proceso posterior a analizar la abusividad de cláusulas que no fueron objeto de un pleito anterior referido al mismo contrato. Concluye para ello que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.
Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de
oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas."
Citamos en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz núm. 1364 de 5 de octubre de 2022, en la que se menciona el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5 de 8 de enero de 2020 cuando indica que "En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )".
De modo que solo cuándo se solicite la misma tutela, cuando lo pedido sea lo mismo que aquello que se pidió en el procedimiento anterior, cabe apreciar el efecto de preclusión aun cuando se hayan variado los hechos (causa de pedir) que justifican la petición del segundo proceso.
Debemos destacar, además, que la jurisprudencia viene reconociendo que, en nuestro ordenamiento procesal civil, no existe obligación de acumular acciones, STS 671/2014 de 19 de noviembre ".
Por todo lo expuesto, estimamos improcedente la apreciación de cosa juzgada pretendida, ya que la demanda anterior se refiere a cláusulas distintas de las enjuiciadas en este procedimiento, por lo que no habría dos pronunciamientos sobre las mismas cláusulas del contrato de préstamo sino sobre distintas cláusulas, lo que supone que el motivo de recurso ha de ser desestimado.
3.2. Comisión de apertura.
Muestra la apelante su disconformidad con la declaración de nulidad de la comisión de apertura que consta en la cláusula cuarta del contrato, estimando que esta cuestión ya ha sido objeto de debate y quedó zanjada con la exposición realizada por el Tribunal Supremo en Sentencia 44/2019 de 23 de enero, en la que considerando que es una partida principal del precio del préstamo junto con el interés remuneratorio, solo pueden ser objeto de control de
transparencia material, y no del control de contenido o abusividad. En este caso, la cláusula es transparente. Se trata de una cláusula de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario, sobre el que se ofrece información precontractual. La comisión de apertura, por su redacción, permite apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.
La parte apelada se opone en esta cuestión al recurso de apelación argumentado, que hay que estar a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 que dejó claro que la comisión de apertura no forma parte del precio del contrato, por lo que se modifica la conclusión a la que había llegado el Tribunal Supremo, permitiendo así el análisis de abusividad de la cláusula.
Opinión del Tribunal
En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por esta Sección se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.
Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.
Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de
otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.
Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"
La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:
" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de
«objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato,
cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos: "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".
Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.
El fundamento de derecho séptimo dedicado a "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).
[...]
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una
única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que
supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
[...]
7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. 2
En el supuesto que nos ocupa, la cláusula de comisión de apertura aparece entre las estipulaciones financieras en la cláusula 4ª , baja el apartado ""COMISIONES." , donde se indica:
4.1. Comisión de apertura:el préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez una comisión de apertura del 0,85% con un mínimo de 631,06 euros. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy.
A continuación de esta cláusula, se contempla la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas; comisión por modificación de las condiciones del préstamo o garantías; comisión de cancelación/ amortización anticipada; comisión por certificación de deuda pendiente de préstamo; y comisión por tramitación de cancelación de hipotecas.
La comisión de apertura que aparece en la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario aparece de forma clara, individualizada en relación con otras comisiones y gastos, resaltándose en negrita qué tipo de comisión es. Consta que se trata de un pago único, así como la fecha y el modo en que se abona. Es fácilmente comprensible en cuanto a su coste ya que está indicado a través de un porcentaje y el hoy apelante supo de su abono el mismo día que se cargó en la cuenta que se abonaba el capital prestado. No se aprecia solapamiento con otros gastos del contrato. Al prestatario le fue entregado ejemplar con las tarifas de las comisiones tal como indicó el notario en la escritura en el apartado 4.7 de la cláusula cuarta del contrato.
También en la página 60 de la escritura el notario hace constar:
"a) A efectos de la orden Ministerial de cinco de mayo de 1.994, que la presente escritura es otorgada en mi despacho notarial en la residencia arriba indicada.
a) Habida cuenta del lugar de otorgamiento de la escritura pública, la parte prestataria manifieste expresamente su renuncia al examen de proyecto de escritura, consintiendo expresamente la autorización.
b) Se me exhibe por la parte prestamista, copia librada por el compareciente de la oferta vinculante. Manifiesta la parte prestataria, que coincide totalmente con la que consta en su poder. Examinada dicha copia y el contenido de la escritura hago constar yo el notario que las condiciones que constan en el folleto de la oferta coinciden plenamente con las contenidas en la presente escritura de préstamo hipotecario.
[...]
e) la parte prestataria ha recibido expresamente el detalle cualificado acerca de la cuantía de las comisiones y gastos del presente préstamo en su lectura anterior, con la que se muestra conforme y que declara conocer con anterioridad a través de la oferta vinculante con la que coinciden plenamente."
Sin embargo, y ante estas manifestaciones que realiza el Notario, echamos en falta la indicación relativa a que la oferta vinculante se haya entregado al prestatario al menos con la
antelación de tres días hábiles para su estudio, a tenor de los artículos 5 y 7.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, por lo que desconocemos si el citado documento se le entregó con la antelación suficiente para conocer todas las condiciones del contrato de préstamo que pretendía firmar, y por lo tanto si se devengaba una comisión de apertura, su importe y el momento de su abono.
Procede por ello la desestimación del motivo del recurso y la confirmación del pronunciamiento en el que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura y la restitución de las cantidades indebidamente aplicadas, ya que no queda acreditado que la entidad financiera haya informado de forma previa y plenamente sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió.
CUARTO._ Costas de la alzada.
De conformidad con el artículo 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre, aplicable no obstante a este supuesto, al desestimarse el recurso y de conformidad con el artículo 394.1 del mismo texto legal, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
