Sentencia Civil 592/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1002/2020 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por los compradores de una vivienda reclamando indemnización de daños y perjuicios.

Alega la apelante como motivos de su recurso los siguientes, a saber:

1.-Infracción del artículo 222 de la LEC: Concurrencia de la excepción de Cosa Juzgada respecto de la partida de daños morales, porque se cumplen todos los requisitos legales para la estimación de la misma (identidad subjetiva, así como en el petitum y en la causa petendi).

2.-Infracción del 1.124 y 1.101 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Inexistencia de incumplimiento contractual respecto al cambio de materiales en la carpintería interior de la vivienda litigiosa, porque: (i) la propia Estipulación Quinta del contrato permitía la modificación de los materiales y, (ii) porque cuando se otorgó la Escritura Pública de compraventa la vivienda ya estaba construida, prestando los demandantes su consentimiento al estado de terminación y acabado de la misma y a la totalidad de los materiales instalados.

3.-Error en la valoración de la prueba documental y testifical por parte de la Juez a quo y de la infracción de los artículos 216 y 217 de la LEC, en relación con la consideración de que los defectos constructivos alegados por la parte actora suponen un incumplimiento contractual. En este sentido se opone que la mayoría de los daños alegados no se han acreditado y los únicos que sí se han probado obedecen a causas externas y a un inadecuado mantenimiento de la parte demandante, añadiendo que, en cualquier caso, no revisten de la entidad suficiente para que puedan constituir un incumplimiento contractual.

4.-Infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de la acción. A este respecto, se alega que han sido los propios actos de los demandantes los que acreditan que: (i) se encontraban plenamente conformes con los materiales instalados en la vivienda, incluida la carpintería interior y, (ii) que los defectos constructivos que invocan no son imputables a la entidad promotora, porque, de lo contrario, lo habrían puesto de manifiesto con anterioridad, sin haber mantenido un absoluto silencio al respecto durante más de catorce años desde que entraron a residir en la vivienda

5.-Infracción del artículo 1.101 del CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con el principio de seguridad jurídica porque: (i) se ha concedido una indemnización económica por un perjuicio económico que no se ha producido, en tanto que se ha procedido a conceder un importe equivalente a la sustitución completa de las partidas, en lugar de conceder una indemnización por la reparación de los elementos concretamente dañados; (ii) no se ha tenido en cuenta la amortización que han sufrido los materiales de la vivienda durante todos estos años de uso, y (iii) se ha concedido una indemnización por unos supuestos daños morales que no se han acreditado y que, además, resultan absolutamente improcedentes habida cuenta del silencio mantenido por los actores durante más de catorce años desde que se les entregó la vivienda.

La demandante apelada se opone al recurso, reiterando los fundamentos de la sentencia apelada, y destacando, especialmente, el contenido de los respectivos informes periciales aportados por cada una de ellas.

SEGUNDO.- Centrado el debate en los términos referidos con anterioridad, hemos de analizar, en primer término, la infracción del art 1124 del Código Civil, en relación con el art 1.101 del mismo Texto Legal.

En concreto, opone la parte apelante que no existe incumplimiento contractual respecto a la memoria de calidades adjunta al contrato, puesto que la estipulación quinta del mismo permitía los cambios litigiosos, además de que los compradores consintieron esos cambios, pues la vivienda estaba construida y, al recibir este inmueble, aquéllos no manifestaron nada sobre dicho particular.

La estipulación quinta del contrato privado de compraventa adjunto a la demanda (folios 54 y ss), de fecha 3 de julio de 2002, es del siguiente tenor literal:

"Las obras de edificación, particularmente las relativas a las fincas objeto de este contrato, serán realizadas conforme al Proyecto de Ejecución, sus reformados y documentación complementaria.

No obstante el comprador autoriza al vendedor para introducir en el Proyectos cambios que vengan impuestos por necesidades legales, administrativas, o técnicas, que no vayan en detrimento de la calidad y las prestaciones de las fincas objeto de la compraventa, siempre y cuando no supongan una modificación del precio estipulado.

El comprador autoriza al vendedor para introducir en las obras mejoras de cualquier clase, incluso funcionales o de diseño, así como para, en el supuesto de existir dificultades de suministro en el mercado, sustituir alguno de los materiales proyectados por otros de características y calidad semejantes, sin que de tales cambios se derive un mayor precio para el comprador."

Es evidente que la referida estipulación no autoriza a la entidad vendedora a introducir cualquier cambio en la calidad de los materiales empleados, como sostiene la parte apelante. Sólo se permiten los cambios motivados por " necesidades legales, administrativas, o técnicas", que no se ha acreditado que concurran en el presente caso, así como las "mejoras de cualquier clase" (por error en el escrito de recurso no se transcribe el término "mejora"), que no es el supuesto analizado; y, por último, se admite la sustitución, por materiales semejantes si existen dificultades de suministro, que tampoco se han probado.

Respecto a que los compradores no manifestaron nada al recibir la vivienda, se ha de reseñar que no consta que éstos visitaran la vivienda antes de la firma del contrato privado, ni, en especial, que consintieran expresamente los eventuales defectos de la vivienda.

En este sentido, considera la promotora apelante que lo incluido en la memoria de calidades del contrato no era una puerta de madera tipo Sapelly, sino, como señaló su perito en la vista, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia, una puerta de DM chapada en madera de Sapelly.

Sin embargo, la función de los peritos, según hemos expuesto, es auxiliar al Tribunal en los aspectos técnicos, pero no en la interpretación de los contratos. En la Memoria de Calidades se incluye, a estos efectos "carpinterías interiores con madera barnizada tipo Sapelly o similar" y la interpretación del contrato, en el que se integra, según lo expuesto, esta Memoria, no permite concluir que la carpintería prevista fuera "DM con chapa de Sapelly". Cuestión distinta es que este último material sea el empleado normalmente en la promoción de viviendas, pero ello no significa que fuera el efectivamente acordado. En consecuencia, los precios tenidos en cuenta por el Sr. perito no son de aplicación puesto que se refieren a puertas de DM con chapa de Sapelly o vinilo decorativo.

Procede, por tanto, desestimar este motivo de recurso, al apreciarse incumplimiento contractual, en los términos que señala la sentencia de instancia.

TERCERO.- Alega la entidad apelante el error en la valoración de la prueba en relación con los defectos constructivos.

En primer término, hemos de reseñar los principios que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado en relación con la valoración de la prueba pericial. La STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2493/2023), resume la doctrina jurisprudencial establecida a este respecto en los siguientes términos: "desde esta perspectiva, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio; 141/2021, de 15 de marzo; y 514/2023, de 18 de abril, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio que deben ponderar los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Asimismo, en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, a los efectos de delimitar el ámbito de la función jurisdiccional en la apreciación de los informes periciales, indicamos que: "Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción. "La sentencia de esta Sala de 5 de enero de 2007 (rec. 121/2000), delimita los recíprocos ámbitos de actuación de juez y perito, sentando como pautas: a) que la función del perito es la de auxiliar al Juez, sin privar a éste de su facultad, dimanante de la potestad judicial de valorar el dictamen presentado; b) que, en tal función, el juzgador está sujeto al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica y a la obligación de motivar las sentencias".

Y respecto al concepto de "reglas de la sana crítica", la STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2480/2023) precisa, plasmando la doctrina señalada en la Sentencia del Pleno 141/2021, de 15 de marzo que "las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

A.-En particular, los defectos constructivos objetivados en la sentencia son los siguientes:

1.- Carpintería interior.

A este respecto, se precisa en el informe pericial de la parte demandante (Doc. n.º 16 demanda, folios 399 y ss) que se aprecia una degradación del color de los cercos y tapajuntas hacia el amarillo, diferenciándose del color de las hojas, que mantienen un tono blanquecino, considerando que dicho defecto obedece a que la fabricación de estos elementos se ha realizado en distintos momentos y posiblemente en distintos talleres, sin haber tenido la precaución de unificar el tipo de chapilla. Además, se añade que el chapado de vinilo de las hojas se ha despegado en diferentes puertas y armarios, afirmando que ha existido un mal comportamiento del adhesivo utilizado.

En el informe pericial de la parte demandada (folios 1164 y ss) el Sr. perito señala a este respecto que "en cuanto a su estado, la puerta verificada en la vivienda, estas presentan deterioro por despegamiento de lámina de PVC, lo que evidencia la existencia de una deficiencia, que podría considerarse defecto en el producto de haberse producido en los primeros 5 años de vida/uso de las puertas, a día de hoy, transcurridos 16 años desde su puesta en servicio, no puede considerarse desde el punto de vista de una patología o defecto constructivo".

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la reclamación extrajudicial de los compradores se inició en 2004, en concreto, en enero, mayo y junio (docs. n.º 5, 6 y 7 demanda, folios 84 y ss), advirtiendo ya entonces los propietarios la existencia de defectos constructivos. En particular, en la primera acta de recepción, de 26 de enero de 2004 (folio 85), ya se constata la necesidad de cambiar un armario completo.

En consecuencia, resulta lógico estimar la concurrencia del citado defecto constructivo, tal y como se aprecia en la sentencia de instancia.

2.- Pavimento Vivienda

En el citado informe pericial de la Sra. Marisa se constatan defectos en el pavimento de la vivienda, en el que se aprecia decoloración, pérdida de brillo y manchas; en el salón-comedor y en la cocina se observan baldosas deformadas y hundidas; y fisuras en varias baldosas en el dormitorio principal. Atribuye la Sra. perito estos defectos a la falta de limpieza inmediata de los restos de lechada utilizada en el rejuntado de baldosas y al uso de productos inadecuados en las labores de limpieza previas a la entrega de la vivienda. Añade que las deformaciones (aguas) y rotura de algunas baldosas se deben a la existencia bajo las mismas de un atezado defectuoso.

En el informe pericial del Sr. Victor Manuel se precisa a este respecto :"...los pavimentos no presentan patología alguna salvo el deterioro por su simple envejecimiento y nulo mantenimiento de acuerdo con las indicaciones del fabricante. Se observan claras zonas de desgaste y dejación absoluta en cuanto a mantenimiento:- Pulidos no efectuados.- Rejuntados no efectuados.- Encharcamientos a pie de ducha.

En todo caso, las manchas y deterioro advertido en el pavimento de la vivienda inimputable al material se limitan a 8 piezas, cuya reparación consistiría en la simple sustitución mediante el mismo material. Dicha intervención debería ir acompañada de un rejuntado y pulido del resto del pavimento para homogeneizar el resultado".

De nuevo, no pueden ser tomadas en consideración las apreciaciones del Sr. perito de la parte demandada, pues en las primeras reclamaciones de los compradores ya se hacía referencia a defectos en el pavimento, por lo que es lógico deducir, como considera la perito Sra Marisa, que los defectos apreciados son constructivos y no meramente fruto de una falta de mantenimiento.

3.- Alicatados baños

En cuanto a los defectos en los alicatados de los baños, comprueba la Sra. Marisa que el alicatado del baño principal tiene surcos circulares, que tienen el aspecto de las marcas dejadas por un disco, además de manchas blancas y piezas sueltas, causando esta patología un defecto del material de aplacado utilizado y su defectuosa colocación. Y en el baño secundario, refiere que se ha despegado el baldosín tipo gresite produciéndose un abombamiento, debido a un defecto en su colocación, unido a un uso incorrecto del cemento cola utilizado en su colocación.

En el informe pericial de la parte demandada no se hace referencia a este defecto constructivo, que, contrariamente a lo alegado en el escrito de recurso, se acredita no sólo por las manifestaciones de la Sra. perito, sino asimismo por las fotografías incorporadas a su informe (folio 1051). De igual modo, en las primeras reclamaciones de los compradores ya se apreciaron defectos en los alicatados de los baños.

4.- Añade la Sra. perito de la parte demandante que uno de los azulejos de los paramentos de la solana está soplado, por un defecto en su colocación. Este defecto no es analizado en el informe pericial de la parte demandada.

5.- Enlucido de paredes y techos

Sobre este particular el informe pericial de la la Sra. Marisa, describe los defectos de enlucido de paredes y techos, refiriéndose a defectos de planeidad incompatibles con un acabado maestrado, ocasionados por una puesta en obra defectuosa de los revestimientos de yeso.

En el informe pericial de la parte demandada se precisa sobre este particular lo siguiente: "La perito no puede afirmar que el yeso no está aplicado sobre enfoscado maestreado, sin realizar calicatas. De hecho, al tratarse de unas particiones de bloque de hormigón vibrado la aplicación del yeso requiere de una aplicación sobre un soporte liso y maestreado a base de cemento, lo que evidencia su ejecución; lo cual puede comprobarse mediante la verificación visual de la planeidad de los revestimientos de yeso y alicatados. La perito no ha realizado verificación alguna de sus aseveraciones tal y como se constató en la visita efectuada, y en las preguntas realizadas a la propietaria en su presencia".

En la vista apenas se debatió sobre este defecto, limitándose la perito Sra. Marisa a señalar que la existencia de aguas constituía un "elemento indiciario" de que la solución prevista en el proyecto respecto de la planeidad no se aplicó, sin explicar el motivo por el que no había realizado las catas a las que hace referencia el informe pericial de la parte demandada.

Por ello, considera el Tribunal, tras la valoración conjunta de ambas periciales, que no queda debidamente acreditado los defectos en el enlucido de paredes y techos al no haberse realizado catas ni mediciones sobre la falta de planeidad de los paramentos. Procede, por tanto, eliminar de los conceptos indemnizables esta partida.

B.- En relación con la valoración de la prueba, alega, asimismo, la entidad apelante que los defectos constructivos analizados no revisten la entidad suficiente para que puedan constituir un incumplimiento contractual.

Ha de tenerse en cuenta que la acción de responsabilidad contractual del art 1101 CC frente al promotor tiene como fin exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, es decir, la entrega de una vivienda en condiciones óptimas para su habitabilidad, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso. La existencia de vicios o defectos constructivos no deja de ser un incumplimiento de las obligaciones del correspondiente contrato, de forma que el perjudicado, sin perjuicio de acudir a lo que provea el tipo de contrato específico, podrá invocar las normas generales sobre responsabilidad contractual, y, en concreto, podrá accionar exigiendo una pretensión de cumplimiento para la reparación in natura de los vicios o defectos constructivos ex artículos 1096, 1098 o 1099 Código Civil, o articular remedios indemnizatorios al amparo del 1101 CC mediante el cumplimiento por equivalencia, o, en los supuestos de mayor gravedad, podrá implementar otros remedios sinalagmáticos como la resolución del contrato ex artículo 1124 CC.

Así, por ejemplo, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 1894/2023), recopilando la doctrina jurisprudencial: "...La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).

En la precitada sentencia 95/2010, de 25 de febrero, se establece que: "Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento co-rrecto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal. La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101..."

Los vicios constructivos relacionados con anterioridad suponen un cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa y, en consecuencia, deben ser objeto de indemnización, al amparo de lo establecido en el art 1101 CC, que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas."

No sólo son susceptibles de indemnización los defectos de una gran entidad, como alega la entidad apelante. Los vicios constructivos objeto del presente procedimiento, insistimos, suponen un incumplimiento de la obligación de la vendedora de entregar una vivienda con todas las condiciones óptimas para su habitabilidad, es decir, afectan a la integridad del bien, al margen de la inobservancia de la memoria de calidades, que, por sí mismo, es un incumplimiento contractual, como hemos razonado.

Por todo lo cual, hemos de desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.- Opone igualmente la entidad promotora que los compradores actúan en contra de sus propios actos e incurren en retraso desleal, dado el tiempo transcurrido desde la compraventa de la vivienda y la presentación de la demanda origen del presente procedimiento.

Como señala la STS de 3 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 941/2022) "De acuerdo con la jurisprudencia reiterada, la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencia 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010; RC n.º 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007). Como afirmó la sentencia de 25 de febrero de 2013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

En el supuesto ahora analizado, los compradores de la vivienda han ejercitado, con la interposición de la demanda origen del presente procedimiento, sus acciones legales, no prescritas, en relación con el cumplimiento contractual, en los términos que hemos referido en los Fundamentos anteriores. No actúan en contra de sus propios actos, pues no han creado ninguna situación que no pudiera ser alterada de forma unilateral, sino que hacen uso de las facultades que les otorga la Ley.

El que emplearan el plazo legal para reclamar no supone, contrariamente a lo alegado por la promotora apelante, que asumieran los eventuales incumplimientos contractuales de la vendedora.

Y, por ello, no se aprecia tampoco que concurra retraso desleal, pues, según lo expuesto, la primera reclamación de los compradores tuvo lugar en 2004 (docs. n.º 5, 6 y 7 demanda, folios 84 y ss), sin que la entidad promotora subsanara la totalidad de los defectos apreciados.

Ha de desestimarse, en consecuencia, este motivo de recurso.

QUINTO.- Por otra parte, alega la entidad apelante en su escrito de recurso la improcedencia de fijar una cantidad en concepto de indemnización por daños morales.

A tal efecto, considera la existencia de cosa juzgada respecto a la indemnización por daños morales, en relación con la sentencia de 23 de febrero de 2015, dictada el Procedimiento Ordinario 1326/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de esta Capital, confirmada por esta Sección en Sentencia de fecha 10 de julio de 2017 (docs. n.º 10 y 11 demanda, folios 344 y ss). En esta Resolución judicial se apreció la existencia de daños morales en los propietarios que integraban la Comunidad de Propietarios, demandante en dicho procedimiento, en el que se reclamaba la indemnización correspondiente a los defectos constructivos apreciados en zonas comunes.

La STS de 7 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 576/2022) analiza el efecto de la cosa juzgada material : "La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC) , sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, ambas reguladas en el art. 222 LEC. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril; 310/2021, de 13 de mayo; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero).

La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero; 313/2020, de 17 de junio; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero. De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC, que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada.

Esta sala, en la sentencia 150/2021, de 16 de marzo, con cita de las sentencias 117/2015, de 5 de marzo y 383/2014, de 7 de julio, cuya doctrina fue ratificada en la ulterior 488/2021, de 6 de julio, tiene declarado que:

"[...] la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

La STS 194/2014, de 2 de abril, ya se había pronunciado con anterioridad en el mismo sentido.

A esos vínculos de conexidad, se refiere también, entre otras, la STC 173/2021, de 25 de octubre, cuando señala: "Queda de esta forma protegida y garantizada por el art. 24.1 CE 'la eficacia de la cosa juzgada material, en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquellas un relación de estricta dependencia".

Ahora bien, este efecto positivo vinculante de lo resuelto exige además que forme parte del objeto del segundo proceso una cuestión ya decidida en la sentencia firme anterior, dictada entre los mismos sujetos, siempre que hubiera podido ser debatida y discutida en su seno con plena contradicción."

En el presente caso, la demanda es interpuesta por unos propietarios en particular y respecto de defectos apreciados únicamente en su vivienda, no en zonas comunes. No concurren, por tanto, las identidades necesarias para apreciar cosa juzgada, según la Jurisprudencia referida con anterioridad, incluso en su vertiente positiva, pues lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, no es parte del objeto del presente, o, como precisa el art. 222.4 LEC, no aparece " como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

Ahora bien, ello no implica que se hayan probado en el presente proceso daños morales distintos de los entonces indemnizados. Ha de tenerse en cuenta que los defectos acreditados, al margen de su origen y del incumplimiento contractual que implican, no son de gran entidad y no han privado a los demandantes de disfrutar de su vivienda, sin advertirse en este caso una presión o angustia más allá de la ya indemnizada en el referido procedimiento ordinario respecto de los elementos comunes afectados, que sí eran de una gran relevancia

Procede, por ello, estimar este motivo de recurso, sin que proceda incluir en la cuantía indemnizatoria suma alguna en concepto de daños morales.

SEXTO.- Por último, la entidad apelante se muestra disconformes con la indemnización fijada en la sentencia de instancia.

Con carácter general, la obligación indemnizatoria que deriva de lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil- responsabilidad contractual- se extiende a todos aquellos daños y perjuicios real y efectivamente causados al perjudicado que sean consecuencia natural, lógica o racional del cumplimiento defectuoso de la obligación contractualmente asumida por el obligado a indemnizar. El art. 1101 C.C es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento. En suma, los requisitos necesarios para su aplicación son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado, y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS de 3 de julio de 2001, R.J 2002, 1701 y STS de 5 de octubre de 2002, R.J 2002, 9264).

1.- Considera la promotora apelante que la indemnización establecida no corresponde a un incumplimiento contractual, por lo que se infringe el art 1101 CC. No obstante, este motivo ya ha sido analizado con anterioridad al analizar la infracción del art 1124 CC y la valoración de la prueba en relación con cada una de las partidas.

Por tanto, habiéndose acreditado el incumplimiento contractual, en los términos expuestos a lo largo de esta Resolución, no concurre el enriquecimiento injusto de los adquirentes que alega la promotora recurrente.

2.-Añade asimismo la entidad apelante que la indemnización debería contemplar únicamente la sustitución de las baldosas dañadas y la reparación de la carpintería interior.

Sin embargo, por un lado, y como asimismo se señala en la sentencia, se ha producido un incumplimiento de la Memoria de Calidades y debe subsanarse el mismo, instalándose la carpintería pactada, Y, por otra parte, respecto de los pavimentos y alicatados, se considera, como señala la Sra. Marisa en su informe, que la única solución constructiva a fin de indemnizar por completo los defectos constructivos es la propuesta por ésta.

3.-Por último, la apelante estima procedente una rebaja del importe de la indemnización teniendo en cuenta el valor de los materiales ya instalados y su amortización durante el tiempo transcurrido desde la compra de la vivienda.

A este respecto, el art 1103 CC establece que "La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos."

La STS de 23 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 7803/2012) señala sobre este particular lo siguiente:

"En primer lugar, debemos partir de la dicción literal del art. 1103 CC , según el cual " la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los tribunales según los casos ", y ubicarlo sistemáticamente, en relación con los arts. 1101 y 1107 CC . El primero prescribe que "(q)uedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ", y el segundo que "( l)os daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ". A la vista de lo anterior, como hacíamos en la anterior sentencia 261/2011, de 20 de abril , cabe deducir una primera consecuencia:

i) "Como regla (general) quienes sin dolo incumplen deben indemnizar de todos los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

ii) Si el incumplimiento fuere por negligencia, cabe moderar la responsabilidad".

Esta facultad moderadora, siendo una excepción a la reparación íntegra de la cuantificación objetiva del daño probado tiene su fundamento último en la aplicación práctica de la equidad y se justifica en el caso concreto por la desproporción que existe entre el daño causado y la propia conducta negligente que lo ha ocasionado. La ratio legis del precepto radica en que si una acción u omisión negligente causa un daño desproporcionado en relación con la propia conducta negligente, no resulta equitativo condenar al causante a reparar la totalidad del daño, de forma que el juez puede discrecionalmente moderar la indemnización en atención a las particularidades del caso.

En este sentido se pronunciaba la sentencia de 20 de junio de 1989 , citada más tarde por la sentencia 261/2011, de 20 de abril , al afirmar que la regla general es que la responsabilidad se exige «en toda clase de obligaciones», pero si procede de negligencia (con exclusión tácita de la conducta dolosa del anterior art. 1102 CC ), esa exigencia puede resultar injusta en un caso concreto por las circunstancias específicas que en él concurran, "lo que obliga en tales supuestos a moderar precisamente la cuantía o cuantificación de la responsabilidad, sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de actitudes culposas o negligentes".

En puridad, esta facultad moderadora no debería depender de la existencia de un incumplimiento parcial, esto es, no debería existir en sí mismo inconveniente alguno en que pudiera llegar aplicarse a supuestos de incumplimiento total de la obligación, en atención al reseñado fundamento del art. 1103 CC (la desproporción entre el daño causado y la conducta negligente que lo ha causado), sin perjuicio de que, ordinariamente, en los casos en que se ha negado por esta Sala, por ejemplo en la sentencia 400/2002, de 6 de mayo , lo que subyacía a esa apreciación era que en aquel caso el incumplimiento total equivalía a culpa grave, que al asimilarse al dolo, excluye la aplicación del art. 1103 CC ."

Se ha de reseñar que el supuesto ahora analizado difiere, en este particular, del que fue objeto del Rollo de apelación 655/2020, en el que se hizo uso de la facultad moderadora prevista en el referido art 1103 CC.

En el presente caso, los compradores demandantes reclamaron a la entidad promotora los eventuales defectos constructivos ya en el año 2004 (docs. n.º 5, 6 y 7 demanda, folios 84 y ss), según lo referido con anterioridad, sin que por ésta se subsanaran la totalidad de los reclamados y, en concreto, los que son objeto de este procedimiento. Por tanto, si el importe indemnizatorio se ha incrementado por el transcurso del tiempo es por causa imputable exclusivamente a la entidad apelante. Es decir, no se aprecia en este supuesto desproporción entre el daño causado y la actitud negligente de la promotora.

Procede, por lo argumentado, desestimar este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- En consecuencia, conforme a lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Tercero y Quinto, se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación, y reducir la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia (47.216,67 euros) descontando el importe correspondiente a la partida por enlucido de paredes y techos, a saber, 9499,75 euros, y la parte proporcional a gastos generales, beneficio industrial e IGIC, así como la cuantía por daños morales: 6000 euros.

En concreto, del presupuesto incluido en el informe pericial y reseñado en la demanda (folio 33), ha de suprimirse la partida de enlucido de paramentos verticales y horizontales interiores (9499,75 euros).

En consecuencia, el importe total de presupuesto de ejecución material es de 19.534,26 euros. El 13% de gastos generales, sobre dicha cuantía, es de 2539,45 euros, y el 6% de beneficio industrial de 1172,05 euros, lo que hace un total de 23.245,76 euros de presupuesto de ejecución por contrata de las obras. Aplicado el 7% de IGIC (1627,20 euros), el presupuesto líquido de las obras es de 24.872,96 euros.

Esta cantidad, sumada a la prevista por honorarios y licencia (4247,67 euros), incluidos en la sentencia, hacen un total de 29.120,63 euros, cantidad en la que se fija la indemnización, al no adicionarse, según lo explicado, la suma por daños morales. Esta cantidad devengará los intereses legales desde la interposición de la demanda conforme a lo acordado en la sentencia apelada. Y manteniéndose la estimación parcial de la demanda, no se modifica el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

OCTAVO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no se hace pronunciamiento sobre las costas procesales ( art 398.2 LEC en la redacción vigente en la fecha de interposición de la demanda).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación