Sentencia Civil 602/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 986/2023 de 18 de septiembre del 2025

PRIMERO: Planteamiento del debate litigioso.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Reus, en la resolución de la impugnación verificada por los prestatarios Don Jesús Carlos y la Sra. Ana de la escritura de crédito hipotecario de 24 de octubre de 2005 otorgada con la entidad a la que sucedió CAIXABANK, S.A, resuelve desestimar la petición de nulidad de la cláusula que establece el interés variable referenciado al IRPH y declarar nulas: la cláusula de cierre que permitió el mantenimiento como tipo fijo del IRPH CAJAS cuando cesó su publicación y del sustitutivo CECA, la cláusula de intereses de demora y la cláusula que atribuye los gastos a la parte prestataria, con condena de la parte demandada a pagar 261 euros en concepto de gastos de gestoría, 216,16 euros en concepto de mitad de los gastos notariales y 135,69 euros en concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, sin verificar expresa condena en costas.

Recurre en apelación CAIXABANK la declaración de nulidad de la cláusula que determina la perdurabilidad del último tipo que hubiere sido posible calcular en caso de interrupción de la publicación del tipo de referencia y del sustitutivo. También impugna la condena a la devolución de los gastos por la prescripción de la acción de restitución, con aplicación del artículo 121-20 del CCCAT y fijando como dies a quo del plazo de prescripción la fecha de pago de la última de las facturas. También peticiona pronunciamiento absolutorio en las costas de las dos instancias.

Se opone la parte apelada al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO. La nulidad de la cláusula de cierre que determina la perdurabilidad del último tipo que haya sido posible calcular por interrupción de la publicación del tipo sustitutivo.-Cabe preguntarse acerca de la validez de la cláusula contractual que determinó la perdurabilidad en el contrato como tipo fijo del último IRPH CAJAS, cláusula declarada nula por la sentencia impugnada. Efectivamente, la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 24 de octubre de 2005 establece, tras una primera fase de interés fijo, una segunda fase de interés variable, en que el tipo de referencia adoptado es el IRPH CAJAS y el sustitutivo el CECA, con un diferencial de 0,25 puntos para el índice de Referencia Adoptado y de 0 puntos para el Sustitutivo. Dentro del "PACTO TERCERO BIS. Tipo de interés variable. Segunda fase", tras la reseña del índice de referencia y el sustitutivo, dentro de la regulación dedicada a éste último, se incluye el siguiente párrafo: "La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al préstamo del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular."

Esta cláusula de cierre se ha aplicado efectivamente en el contrato, como no niega la parte demandada, para determinar un interés fijo por CAIXABANK tras la desaparición del tipo de referencia y del sustitutivo por la Disposición Adicional 15ª de la Ley de la Ley 14/2013. Así consta remitida comunicación al actor fechada el 1 de abril de 2014 con ocasión de la Ley 14/2013, que se acompaña a la contestación y en que se indica: "Para determinar el tipo de interés o índice sustitutivo, dicha disposición se remite con carácter prioritario a lo previsto en el contrato. En su caso particular, ello significa que el tipo de interés que se aplicará a su Operación será fijo y coincidirá con el tipo de interés que se estuviera aplicando durante el anterior periodo de revisión de intereses, esto es el 3,845 % nominal. La sustitución del tipo desplegará a partir del próximo periodo de revisión de tipos de interés y hasta el vencimiento final de la Operación".Y, efectivamente, se acompaña por la parte actora, como documento 2 de la demanda, el cargo por el préstamo hipotecario correspondiente al periodo 1 de noviembre de 2016 a 30 de noviembre de 2016 en que el tipo de interés vigente sigue siendo el 3,845 %.

La Disposición Adicional 15 ª de la Ley 14/2013 estableció:

"1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita".

Debe destacarse que aunque las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios en el contrato afectan a elementos esenciales en el mismo, no está excluido su control judicial de transparencia. En este sentido señala la STS de 23 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1103/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1103):

"1.- En el contrato de préstamo de dinero, el prestatario adquiere su propiedad, y como contraprestación queda obligado a: (i) devolver al acreedor la cantidad prestada: arts. 1753 CC y 312 CCom ); (ii) al pago de los intereses que expresamente se hubieren pactado ( arts. 1754 CC y 313 y 314 CCom ); y, además, (iii) al cumplimiento de las demás obligaciones pactadas ( art. 1255 CC ). Todo ello dentro de los límites legales (legislación bancaria, de condiciones generales de la contratación, de protección de los consumidores y usuarios, de prevención de la usura, etc).

2.- Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados , y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afectan a elementos esenciales del préstamo hipotecario, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

3.- Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC , y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y unos consumidores, también están sujetas al denominado control de transparencia. Como ha dicho el TJUE, entre otras, en su sentencia de 30 de abril de 2014, As C-26/13 , Kásler, Káslené Rábai:

"teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. (apartado 49)

"En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . (apartado 50)".

En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 /apartados 35 y 36) y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 (apartado 32).

Estas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, delimitadas con ese alcance, están también sujetas al control de transparencia material. Como ha declarado reiteradamente el TJUE, recientemente en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A.:

"el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)".

En el mismo sentido se ha pronunciado en numerosas resoluciones esta Sala.

4.- En consecuencia, debemos realizar el doble control de transparencia y abusividad que corresponde cuando se trata de cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato ".

La cláusula de cierre aludida establecida en un contrato celebrado con un consumidor, aunque alguna resolución diga lo contrario, se ha reputado nula por falta de transparencia y abusividad por nutrida doctrina y varias veces por este Tribunal. A juicio de esta Sala la cláusula no supera el control de transparencia y comporta un notorio perjuicio para el consumidor, como entendió el Tribunal de Primera Instancia. En el caso de autos no hay ningún indicio de que la entidad demandada hubiera ofrecido a la parte demandante información alguna sobre la cláusula objeto de litigio y, en definitiva, de lo previsto en el contrato para el caso de desaparición del tipo de interés de referencia y el sustitutivo pactados. Ninguna prueba se propone, ni practica, en tal sentido. No se aporta ninguna documentación precontractual que avale información suficiente. El contrato no contiene ninguna información sobre esta cláusula, que se convierte en elemento esencial. La cláusula está enmascarada entre la profusa y abrumadora regulación contractual, no está destacada y no consta advertencia alguna sobre la misma. No es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por el consumidor para el caso de desaparición del tipo de referencia y sustitutivo, que es lo que aconteció con la aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013. Y, lo trascendente de esta estipulación es que, en la interpretación factible aplicada por la actora, convierte un crédito a interés variable en un crédito a tipo fijo. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia y la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad crediticia, que tiene que acreditar el conocimiento por el acreditado, real y efectivo, de los términos de la cláusula.

Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad. Y en este caso cabe concluir que la cláusula es abusiva. No cabe pensar que los prestatarios, que contratan un préstamo a un tipo de interés variable que les permite beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés, hubieran aceptado el establecimiento de un elevado tipo fijo que determina la permanencia del tipo de referencia establecido en el marco de una negociación individual. El préstamo hipotecario pactado con un interés variable se convierte en un préstamo a tipo fijo, lo que provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe. La cláusula está claramente enmascarada en una maraña de información. Y la cláusula no está ni siquiera destacada en la escritura de constitución del préstamo. Es un simple párrafo del apartado destinado a la regulación del tipo sustitutivo en la segunda fase, en un pacto que precisamente se dice relativo al interés variable. De otro lado, el contrato deja al consumidor en una situación jurídica más desfavorable que la prevista en la propia ley 14/2013 para el caso de desaparición de los tipos de referencia. Así lo concluyó esta Sala para análoga cláusula en sentencia de 3 de abril de 2025, apelación número 84/2023, en sentencia de 24 de octubre de 2024, recurso 1237/2022, en sentencia de 11 de abril de 2024, recurso de apelación número 693/2022, en el auto de 24 de noviembre de 2022, recurso de apelación nº 532/2021 o en auto de 6 de junio de 2024, rollo número 1198/2022. Así lo ha establecido también la SAP de Tarragona, sección 1, del 26 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP T 846/2021 - ECLI:ES:APT:2021:846 ) Sentencia: 411/2021 Recurso: 381/2020:

"3. Sobre este tipo de cláusulas hemos afirmado que correspondía a la entidad bancaria la carga de acreditar que el consumidor era conocedor del contenido y consecuencias de esta cláusula que podía variar el crédito a tipo fijo, no existiendo en este caso constancia fehaciente de ello, ni prueba tampoco , frustrándose así las expectativas de bajada de los tipos por parte del consumidor que contrata un préstamo a interés variable viendo cómo, de manera sorpresiva, un crédito contratado a interés variable, se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula. La cláusula no supera el control de transparencia , al no quedar acreditado que el adherente conocía realmente el alcance y consecuencias jurídicas y económicas de lo que iba a firmar, y la estipulación es abusiva pues en definitiva, el cierre , representa un límite a la variación del tipo de interés , tal estipulación, podemos decir, que tal y como afirma la sentencia del Pleno del TS de 12 de noviembre de 2020 , entraña un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo y "provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

También sostiene la nulidad de esta parte de una cláusula análoga a la referida, por abusiva, la SAP de Lleida, sección 2, del 25 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP L 273/2022 - ECLI:ES:APL:2022:273 ) Sentencia: 229/2022 Recurso: 561/2020, al convertir un préstamo pactado a interés variable en un préstamo a interés fijo, lo que no era querido por la parte prestataria, o la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares sección 5 del 10 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP IB 558/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:558 ) Sentencia: 250/2022 Recurso: 1175/2021. También cabe citar, en una orientación jurisprudencial claramente mayoritaria en la decisión de reputar nula por abusiva esta cláusula, la SAP de Vizcaya sección 4 del 27 de enero de 2022 ( ROJ: SAP BI 68/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:68 ) Sentencia: 96/2022 Recurso: 893/2021.

Y el efecto de la nulidad parcial del pacto TERCERO BIS, apartado C), en la regulación de la cláusula de cierre prevista en la segunda fase, no determina la aplicación del tipo EURIBOR o la supresión del tipo de interés, sino la aplicación de las previsiones de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, y expresamente ha reseñado para casos idénticos en que se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de cierre el Tribunal Supremo, así en STS del 19 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2072/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2072 ) Sentencia: 405/2022 Recurso: 135/2019, que reitera la doctrina de las sentencias 327/2022, de 26 de abril y 339/2022, de 3 de mayo. Destaca el Tribunal Supremo que la doctrina del TJUE permite que se pueda sustituir la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional supletoria cuando concurran dos requisitos: en primer lugar, que la inaplicación de la cláusula declarada abusiva implique, conforme al Derecho nacional, la anulación del contrato en su totalidad y, en segundo lugar, que la anulación de dicho contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Y tales requisitos se entienden concurrentes en el caso de autos. La aplicación de la DA 15ª no supone integrar el contrato, sino aplicar una norma especialmente prevista ad hoc y reconocida por el TJUE ( STJUE 3/3/2020).

Por tanto, debe desestimarse el recurso de apelación deducido por CAIXABANK, S.A y confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de cierre establecida en la escritura de 24 de octubre de 2025, con las consecuencias que recoge el fallo de la sentencia.

TERCERO: Prescripción de la acción de restitución de los gastos.-Plantea también el recurrente la prescripción de la acción de restitución de los gastos considerando aplicable el plazo prescriptivo de 10 años previsto en el artículo 121-20 del Codi Civil de Catalunya y computando el dies a quo desde el pago de la última factura.

1)Dies a quo del plazo de prescripción en la acción de restitución.- En orden a la prescripción de la acción de restitución al consumidor tras declararse la nulidad de la cláusula de atribución de todos los gastos al prestatario, ya se ha pronunciado, dando una resolución definitiva a la cuestión, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 14 de junio de 2024 ( ROJ:STS 3076/2024 Sentencia: 857/2024 Recurso: 1799/2020 ), que fija la doctrina en la materia tras los pronunciamientos del TJUE a las cuestiones prejudiciales que le habían sido planteadas por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona y especialmente por el propio Tribunal Supremo, a las que dio respuesta la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21).

En primer término, el Tribunal Supremo ratifica el carácter prescriptible de la acción de restitución frente al carácter imprescriptible de la acción de nulidad de cláusulas abusivas. Indica el Tribunal Supremo:

"TERCERO.- Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor

1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución.

2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones ; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18 , Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19 , Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 ; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre ).

3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración".

A continuación el Tribunal Supremo expone las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE en la determinación del dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución y la respuesta que a las mismas dio la STJUE de 25 de abril de 2024 y también analiza otros pronunciamientos en la materia verificados por la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona). Y en la aplicación de la doctrina del TJUE al caso enjuiciado indica:

"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva".

Indicando finalmente el Tribunal Supremo que no le corresponde hacer consideraciones sobre la doctrina del TJUE, ni plantear una nueva cuestión prejudicial, sino dictar sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE y cumplir la función que, como tribunal de casación, le corresponde al Tribunal Supremo en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, se concluye:

"4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

2) Plazo de prescripción y legislación aplicable. Decisión de la Sala en el caso concreto .- En orden al plazo de prescripción y normas aplicables a la misma respecto a la acción de restitución de gastos conforme a la doctrina que acabamos de exponer, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo también ha declarado que las normas aplicables a la prescripción, especialmente el plazo, son las del Código Civil español y no las del Código Civil de Cataluña.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 14 de junio de 2024 que hemos referido:

"Como quiera que en el motivo se citan como infringidos dos preceptos de dos cuerpos civiles diferentes, uno común (el art. 1969 CC ) y otro autonómico ( art. 121.23 CCCat ), debe advertirse que el precepto aplicable es el primero.Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la sala, también en pleno y en este mismo asunto, al decidir sobre la competencia funcional para resolverlo, en el auto de 26 de noviembre de 2020 ( Roj: ATS 11007/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11007A), en el que, de conformidad con lo argumentado por ambas partes, declaramos que la cuestión litigiosa se ciñe a la determinación del inicio del cómputo ( dies a quo) del plazo de ejercicio de la acción de restitución de las cantidades pagadas por gastos hipotecarios".

Y en el auto mencionado del Tribunal Supremo del 26 de noviembre de 2020 (ROJ:ATS 11007/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11007A)Recurso: 1799/2020, en que se atribuye competencia funcional a la Sala Primera del Tribunal Supremo para conocer de un recurso de casación en el que se dirime el plazo de ejercicio de una acción de restitución de gastos hipotecarios, tras la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía su pago al prestatario/consumidor y determina la aplicación de la normativa estatal y no de la autonómica, se reseña:

"1.- Las cuestiones jurídicas controvertidas se refieren a la validez de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo sometido a condiciones generales de la contratación, cuya competencia legislativa corresponde en exclusiva al Estado, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 71/1982, de 30 de noviembre ; 225/1993, de 8 de julio ; 31/2010, de 28 de junio ; y 26/2012, de 1 de marzo ). Y que se rige por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

2.- Además, el fundamento último de las acciones ejercitadas en la demanda se encuentra en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en cuya interpretación, la jurisprudencia del TJUE (por todas, STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ) ha establecido que deben ser los tribunales nacionales quienes establezcan los plazos razonables de ejercicio de las acciones restitutorias, lo que excede del ámbito autonómico y dota de sentido a la previsión sobre la función unificadora del Tribunal Supremo contenida en el art. 123.1 CE . Máxime si, como apuntan con acierto las partes en sus escritos de alegaciones sobre este incidente, la cuestión no se circunscribe solamente a la duración del plazo, sino a otro aspecto muy importante, como es el día inicial para su cómputo.

3.-De todo lo cual podemos concluir que un procedimiento judicial en el que se dirimen la nulidad de una condición general de la contratación, en el marco de un contrato de préstamo bancario de dinero con consumidores, las consecuencias de esa nulidad y, derivadamente, el plazo de ejercicio de la acción restitutoria y cuál es el día inicial para su cómputo, se rige por la normativa estatal y no por la autonómica".

Y de hecho, en un recurso en que se casaba la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación núm. 592/2019, se verifica por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2024 aplicación del plazo de prescripción es el previsto en el artículo 1964 del Código Civil. En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art.1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años, teniendo en cuenta la interpretación sobre el régimen transitorio de esa reforma en la sentencia del Tribunal Supremo de 29/2020, de 20 de enero.

Debe partirse de que, como hemos visto, el plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente pagados no comienza sino desde la firmeza de la sentencia que declara abusiva la cláusula, a menos que se acredite que el concreto consumidor conocía en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva. En este caso puede considerase que el consumidor sí tuvo conocimiento anterior a la demanda de que la cláusula era abusiva. Concretamente se acompaña como documento 6 de la demanda, fechada el 23 de octubre de 2017, una reclamación remitida por una abogada en nombre de la parte actora en que se mantiene la abusividad y nulidad de la cláusula de atribución de los gastos, solicitando la devolución de los mismos. Esta carta fue efectivamente recibida por CAIXABANK, pues consta contestada el 1 de diciembre de 2017, según documento acompañado como 7 de la demanda. Pudiendo situar el conocimiento del consumidor de la abusividad de la cláusula y de su nulidad en la fecha en que consta realizada reclamación extrajudicial el 23 de octubre de 2017, sin que la entidad bancaria haya acreditado un conocimiento anterior, no han pasado cinco años desde la fecha de la reclamación extrajudicial a la interposición de la demanda, entablada el 5 de mayo de 2022 y la acción para reclamar la restitución de los gastos no ha prescrito, con lo que también debe desestimarse el motivo de recurso.

CUARTO: Costas.- Solicita la parte apelante la no imposición de las costas de la primera instancia, como si impugnara un inexistente pronunciamiento de la sentencia que le condenara a tales costas. Debe recordarse a la parte apelante que la sentencia de primera instancia no impone las costas a ninguna de las partes y este pronunciamiento no ha sido recurrido por la parte apelada.

La desestimación del recurso de apelación de CAIXABANK, S.A determina que se impongan a la parte apelante las costas del recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC. No cabe aducir la existencia de dudas de derecho para excluir la condena en costas de la apelación y en ello en aplicación del principio de efectividad que expresan para las costas de la primera instancia la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2024 ( ROJ:STS 2864/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2864)Sentencia: 749/2024 Recurso: 2303/2020 y la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 4 de junio de 2024 ( ROJ:STS 2946/2024 -)Sentencia: 796/2024 Recurso: 575/2022.

El recurso debe ser desestimado y la sentencia de primera instancia íntegramente confirmada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.