Sentencia Civil 356/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 386/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Por d. Prudencio y D. Celso, nudo propietario y usufructuario de la finca registral NUM009, con fundamento en el artículo 564 CC formulan demanda solicitando que, a favor de dicha finca, se constituya una servidumbre legal de paso de carácter permanente a los fines de poder desarrollar labores agrícolas.

La sentencia de instancia estima la demandada que formula, exclusivamente, D. Celso y declara que la finca registral NUM009 se halla enclavada y sin salida a camino público y que procede la constitución de una servidumbre de paso a través de la finca del codemandado, d. Apolonio (finca registral NUM011), mediante un camino de una longitud de 14,99 metros y una anchura de 2,55 metros, que discurre en la forma indicada en el plano 2 del anejo de planos incorporados en el informe pericial que se acompaña como doc. 5 de la demanda emitido por D. Marino, con obligación del actor de indemnizar al Sr. Apolonio en la cantidad de 1.603,72 €.

Por el codemandado condenado D. Apolonio se interpone recurso de apelación reiterando las excepciones opuestas en su contestación a la demanda y en cuanto al fondo niega la constitución de la servidumbre porque la finca tiene salida a camino público, no está enclavada entre otras ajenas y no se ha acreditado que su constitución sea necesaria o imprescindible para el aprovechamiento agrícola del predio y, más, teniendo en cuenta que se solicita una servidumbre permanente, y por ultimo impugna el trazado de la servidumbre que señala la sentencia de instancia por la finca urbana de Apolonio porque supondría un gran detrimento patrimonial para la vivienda, al invadir su fachada oeste, lo que la hace inviable por razones de seguridad y asimismo señala que no está de acuerdo con la ínfima indemnización establecida en sentencia. En suma pide con estimación del recurso que se revoqué la sentencia de instancia y se desestime la demanda formulada en su contra con imposición de las costas procesales a la parte contraria.

Por la parte actora se impugna la sentencia por los siguientes motivos: 1º ) Improcedente imposición de costas procesales a Prudencio por la demanda que formuló contra Apolonio que se desestima.; 2º) disconformidad con la indemnización fijada en la sentencia y que se fije en 484,63 € ; 3º) improcedente condena en costas a los demandantes respecto de las causadas por la demanda formulada contra d. Arcadio que se desestima y 4º) subsidiariamente que se establezca la servidumbre de paso a través de la finca nº DIRECCION001 propiedad de Arcadio.

RECURSO APELACIÓN DE Apolonio

SEGUNDO.- Antes de entrar en el recurso que formula el codemandado Apolonio , procedemos a concretar cuales son y cuál es la situación jurídica y catastral de las fincas que son objeto de la acción de constitución de la servidumbre legal ex artículo 564 y ss.

La finca registral NUM009, según el título de dominio de la parte actora - escritura pública de Donación de fecha 5 de octubre de 2011 otorgada ante el notario de Vitoria D. Alfredo Pérez Ávila núm. protocolo 2.520 - comprende las referencias catastrales del pueblo de Golernio, Ayuntamiento de Condado de Treviño (Burgos) siguientes rusticas: NUM001 ( parcela rustica DIRECCION002) dedicada a huerta de 605 m2; NUM012 ( DIRECCION003) dedicada a huerta de 718 m2; NUM013 DIRECCION004) dedicada a secano de 3.773 m2 y la parcela urbana NUM004 de 702 m2 con almacén de 93 m2 que corresponde a la DIRECCION005 de Golernio.

El título, también, otorgaba al demandante, Celso, la titularidad catastral de la finca urbana ref. Catastral NUM005, en DIRECCION006 sin embargo la sentencia 286/2013 de 4 de noviembre de la Sección Segunda de la AP de Burgos en el recurso apelación 243/2013 no le reconoce el derecho de propiedad y sin embargo declara que la superficie ocupada por dicha parcela, de aproximadamente unos 198 m2, forma parte de la parcela sita en el DIRECCION007 ( ref. Catastral NUM005) que corresponde a la antigua escuela y es propiedad del demandado d. Apolonio ( finca registral NUM011) en virtud de escritura pública de compraventa otorgada en Vitoria el día 17 de junio de 1997.

La parte demandante como pretensión principal busca que se constituya la servidumbre legal de paso de forma permanente por el lindero oeste de la finca registral NUM011 y a través de un camino de una longitud de 14,99 m por anchura de 2,55 m (total 38,22 m2). Subsidiariamente, que se constituya la servidumbre por la finca registral NUM014 que corresponde a la DIRECCION001 propiedad del otro codemandado D. Arcadio y a través de un camino de una longitud de 223,93 m y una anchura de 2.55 m según plano 1 del informe del perito Marino, fechado en marzo de 2017 (act. 117 del expediente digital)

TERCERO.- Excepciones procesales desestimadas en la instancia que reitera el apelante d. Apolonio

1.- Falta de litis consorcio pasivo necesario.

El recurso se refiere a dos cuestiones: 1ª ) De acuerdo con el artículo 225.3 de la LEC solicita la nulidad de actuaciones para que se retrotraigan las actuaciones, con la finalidad de que por el juez de instancia se requiera a la parte actora para proceder a la ampliación de la demanda por los propietarios de las fincas NUM000 y NUM015, a fin de dar cumplimiento a las resoluciones dictadas vía oral , en el acto de la vista del 3 de noviembre de 2016 y 2ª ) para que se amplíe la demanda a la propietaria de la finca NUM016 ( Noelia , según Catastro ), porque el paso por dicha finca resulta factible según la alternativa 4.3 del informe pericial presentado por dicha parte en fecha 16 de septiembre de 2016 y que el propio perito de la actora también lo veía factible en su informe de fecha septiembre de 2015 , que lo describe como " callejón" en la pg 10 de su informe y que, dice , la juzgadora de instancia, sin más prueba, rechazó dicha ampliación.

La nulidad de actuaciones se funda en el artículo 225.3 LEC, por prescindirse de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por dicha causa, haya producido indefensión. Se trata de un precepto general que, para el recurso de apelación, tiene su aplicación específica en el artículo 459 de la LEC que señala que: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideran infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

El escrito de recurso alega , de una forma liosa y en cinco folios, los hechos o circunstancias que justifican su petición de nulidad de actuaciones, sin embargo en su larga exposición omite toda referencia a la cita concreta de las infracciones procesales infringidas ( solo cita el artículo 225.3 LEC) ; únicamente alude de una forma genérica y abstracta a la "evidente " indefensión que se le ha causado porque el juez de instancia no ha permitido la ampliación de la demanda a los propietarios de las fincas NUM000 y NUM015 , pero no argumenta cuál es la indefensión verdaderamente producida al margen de la alusión a la vulneración de su derecho de defensa y, por último, no ha acreditado que denunció oportunamente la infracción procesal. Todo lo cual debe conducir al rechazo de la nulidad de actuaciones.

Ahondando un poco más en las alegaciones del recurso, se alude vulneración de la cosa juzgada material y al principio de seguridad jurídica porque en el acto de la vista celebrada el día 3 de septiembre de 2016, la juzgadora de instancia resolvió oralmente estimar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario alegada y acordó llamar al juicio al propietario de la finca n º NUM000 y rechaza llamar al de la finca n º NUM015 que la apelante consideraba también debía ser llamado por las razones que aducía. Tras el requerimiento judicial, la parte actora amplia su demanda contra el propietario de la finca nº NUM000 y también de la nº DIRECCION001, que es la misma persona d. Arcadio ahora bien, como en el suplico solo se solicitaba el paso por la nº DIRECCION001, el codemandado llamado, Sr. Arcadio, alega defecto legal en el modo de proponer la demanda y solicita se aclare si se mantiene la solicitud de paso por la n º NUM000 y ante ello la parte acora en escrito de 11 de abril de 2017 , manifiesta que la pretensión subsidiaria de paso solo es en relación con la finca n º DIRECCION001. El recurso del Sr. Apolonio entiende que tal actuación supone un fraude al proceso, al no proceder voluntariamente la parte actora a ampliar su demanda contra la finca n º NUM000 a pesar de haberse acordado y requerido en su día. No existe fraude procesal como señala la sentencia apelda a cuyos razonamientos jurídicos nos remitimos. Tampoco puede hablarse de vulneración de la cosa juzgada material solo aplicable respecto de las "sentencias firmes" ( artículo 222 LEC) .

Realmente lo que se plantea es si la demanda de constitución forzosa de servidumbre de paso, puede entablarse solo contra el propietario del fundo sobre el que el actor entienda que se debe establecer la servidumbre ( con carácter principal, sobre la finca urbana DIRECCION007 - Apolonio - y subsidiariamente contra propietario finca rustica n DIRECCION001 ( Arcadio) o si por el contrario ha de estimarse la existencia de litis consorcio pasivo necesario y ,en este caso, debió llamarse a los propietarios de las fincas que la parte apelante entiende pudieran resultar afectados por la resolución, como son el de la finca n º NUM000 ( Arcadio), la n º NUM015 ( parroquia de Golernio) y la n º NUM016 ( Noelia ).

La jurisprudencia actual y el sentir mayoritario de la doctrina sostienen que el propietario de la finca enclavada no está obligado a demandar a todos los propietarios colindantes y que puede dirigirse solo contra el propietario de la finca sobre la que el actor entienda debe establecerse la servidumbre. Si la sentencia accede a la pretensión del actor imponiendo la servidumbre al predio pretendidamente sirviente por reunir las condiciones del artículo 565 CC, el pronunciamiento en nada perjudica al resto de los colindantes no demandados, y en caso contrario, la demanda seria desestimada, sin perjuicio del derecho del actor a instar un nuevo procedimiento contra los demás colindantes.

En tal sentido, se pronuncia la STS 1030/2005 de 20 de diciembre en los siguientes términos

" La pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso "ex artículo 564 del Código Civil " no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública.

Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario.

De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 , 14 de enero de 1984 , 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1999 ),de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998 , y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 , 26 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ).

A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa".

Se desestima el motivo relativo a la falta de litis consorcio pasivo necesario.

2.- Cosa juzgada respecto a la falta de legitimación activa d. Celso.

La demanda que ha dado origen al presente juicio se formula por Prudencio como nudo propietario y por Celso como usufructuario de la finca para la que se solicita la servidumbre de paso, porque dicen que hay dudas en la doctrina y en la jurisprudencia sobre quien es la persona legitimada activamente.

Acertadamente la sentencia recurrida aprecia la cosa juzgada respecto de la demanda que formula Prudencio por cuanto con anterioridad promovió juicio verbal 406/2014 con idéntica pretensión, que le fue desestimada por sentencia 78/2015 de 21 de septiembre por entender que, como nudo propietario, carecía de legitimación activa para ejercitar la acción de constitución de servidumbre forzosa y que, según la jurisprudencia mayoritaria aplicable, el único legitimado era el usufructuario.

El recurso con base en una rebuscada argumentación pretende que se aprecie también la cosa juzgada respecto de la falta de legitimación activa de Celso porque ,dice, en el juicio verbal anterior, la aquí apelante, alegó la falta de litisconsorcio activo necesario y fue desestimada.

El motivo se desestima porque el legitimado para promover la demanda de servidumbre es el usufructuario según doctrina y jurisprudencia mayoritaria, como así declaro la sentencia 78/2015 y por ello la actual demanda fue promovida por d. Celso ,sin que quepa apreciar situación de litis consorcio activo necesario con respecto al nudo propietario y por tanto puedan alcanzarle los efectos de la cosa juzgada dimanante del anterior juicio verbal cuando declaró la sentencia falta de legitimación activa del nudo propietario.

3.- Cosa juzgada respecto a la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Burgos 286/2013 .

El motivo se rechaza. La sentencia de la AP 286/2013 se pronuncia sobre una acción declarativa de dominio sobre la parte del terreno por la que ahora se solicita la constitución de la servidumbre de paso. Aunque las partes y el objeto del juicio son las mismas, la causa petendi, la acción ejercitada y las pretensiones solventadas en aquella sentencia y las que ahora son objeto de este recurso son completamente distintas. En consecuencia, no es aplicable el artículo 222 de la LEC y se desestima la cosa juzgada.

4.- Falta de legitimación pasiva de Apolonio por no ser propietario del espacio sobre que se solicita la servidumbre de paso.

El recurso tergiversa esta cuestión y por ello se desestima. La sentencia de la Sección segunda 286/2013 reconoce que la propiedad de ese terreno corresponde a la parcela propiedad de Apolonio (parcela sita en el n º DIRECCION007 ( ref. Catastral NUM005), aun cuando no conste expresamente en su título de dominio, reconocimiento que se hace por vía de usucapión ordinaria, negando a los Sr. Celso cualquier derecho real o posesorio sobre el espacio de terreno discutido. Nadie ha cuestionado el reconocimiento que la sentencia de la Audiencia provincial hace del terreno discutido como perteneciente a la finca de la que es propietario Apolonio por lo que éste no ha necesitado ejercitar acción declarativa de dominio ex artículo 348 CC para que judicialmente se proclame su derecho frente aquellos que lo niegen, incluso la familia Celso ha reconocido su dominio o propiedad mediante la formulación de la demanda de la que deriva este recurso de apelación.

La desestimación de las excepciones procesales implica que las alternativas de paso objeto de examen en este recurso quedan reducidas a las dos solicitadas por la parte actora en su demanda: la pretensión principal de paso por la parcela urbana sita en el n º DIRECCION007 (ref. Catastral NUM005) propiedad de Apolonio y la subsidiaria, paso por la DIRECCION001 propiedad de Arcadio.

CUARTO.-. Según el artículo 564 apartado primero del CC, el propietario de una finca o heredad enclavada entre otras ajenas , y sin salida a camino público , tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

Son tres los requisitos que han de concurrir; que la finca se halle enclavada entre otras ajenas; que carezca de camino público y por último que se abone la correspondiente indemnización.

El requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir, sino que también se da cuando la salida existente, sea insuficiente para atender las necesidades de aquél, tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es exponente la sentencia de 29 de marzo de 1977 que establece, acogiendo la doctrina de las varias sentencias que cita, que «se exige que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad» según se dice inequívoca y terminantemente en los artículos 564, párrafo segundo, 566, 569 (donde se habla de «indispensable» y 570, párrafo tercero todos ellos del Código Civil , de tal modo que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (art. 568), teniendo siempre que mediar la pertinente indemnización (artículos 564, 568 y 569), y ordenándose en el 565, que el paso tendrá que darse «por el punto menos perjudicial al predio sirviente»; todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y consiguientemente a los términos «enclavada entre otras ajenas», «salida a camino público» y sobre todo al concepto específico de ésta ( STS 462/1989 de 13 de junio).

La sentencia apelada declara que la finca registral núm. NUM009 de la que es usufructuario D. Celso y que se conforma por cuatro fincas catastrales: tres parcelas rusticas, la DIRECCION002, la DIRECCION003 y la DIRECCION004 y una parcela urbana sita en la DIRECCION005 ( la juzgadora incluye también la parcela sita en DIRECCION006 pero está finca como declara la sentencia de AP de Burgos 286/2013 no es de su propiedad), se halla enclavada y sin salida a camino público.

El motivo sexto del recurso sostiene, sin embargo, que la finca tiene salida a camino público y no está enclavada entre otras ajenas.

Aun cuando la escritura donación refleje que la finca del actor linda al sur con camino, la realidad es que no linda con camino (se denomine DIRECCION008 o DIRECCION006) como así mantienen los tres peritos (D. Marino, D. Agapito y D. Fabio) en el momento de practica de prueba pericial conjunta, en el acto de la vista, lo que igualmente se puede comprobar con los planos catastrales y las fotografías y ortofotos del lugar.

Ahora bien, la parcela urbana que integra la finca registral NUM009, en donde hay una tejavana y almacén en los que el actor guarda los aperos, tiene un acceso por la DIRECCION005 de una anchura aproximadamente 1,40 m que, según los peritos, sería un hueco suficiente para pasar con maquinaria pequeña pero no para maquinaria agrícola de más envergadura . La parte actora no ha explicado con claridad porque punto se verifica el acceso a las parcelas DIRECCION002 y DIRECCION003 , destinadas a huerta y así, el acceso por el almacén de la DIRECCION009 ( propiedad del actor) se descarta porque si bien hay puerta de entrada por el sur, la puerta de salida por el norte del almacén esta cegada por una tapia desde hace muchos años y las dimensiones de altura y anchura no serían suficientes para maquinaria agrícola ( cosechadora , tractor, etc.) así la existencia de árboles frutales y un muro de mampostería que también imposibilitan el paso entre los diferentes espacios con vehículos agrícolas además de hallarse a distinta cota por lo que habría que hacer obras de rehabilitación importantes; también se descarta la alternativa por el callejón de DIRECCION010 y pasando luego por la finca NUM016 de Dª Noelia porque existen limitaciones físicas como una caseta del propio actor que habría que demoler., de ahí que la única alterativa para acceder a las parcelas DIRECCION002 y DIRECCION003 sería desde la parcela rustica de secano DIRECCION004 y, ésta, como queda acreditado en los autos y declara la sentencia de instancia, está enclavada entre otras, ya propias ya de terceros sin posibilidad de una acceso necesario y suficiente para poder desarrollar las labores agrícolas.

QUINTO.- El siguiente motivo apelación alega que no ha quedado acreditada la necesidad actual de establecer un paso para la maquinaria precisa para la explotación agrícola del fundo del actor.

El escrito de recurso, partiendo de una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia de la servidumbre, sostiene que la parte actora no ha acreditado la necesidad del camino solicitado para obtener un aprovechamiento racional del fundo de un lado porque tiene maquinaria agrícola en la subparcela de la DIRECCION005 desde la cual puede acceder al resto de las parcelas por lo que no necesitaría el paso solicitado y de otro porque se desconoce el tipo de maquinaria que realmente utiliza para las labores agrícolas y sus dimensiones a fin de fijar tanto el trazado como la anchura del paso, teniendo en cuenta que además el actual cultivador de las fincas del actor es D. Abel , el sobrino de Arcadio, propietario entre otras de la DIRECCION001, que es por donde el demandante solicita paso con carácter subsidiario.

Conviene matizar que el recurso que formula D. Apolonio solo se puede limitar a analizar si procede la constitución de una servidumbre de paso a través de la finca registral nº NUM011 de su propiedad mediante un camino que discurra por el lado oeste de su edificación, de una anchura de 2,55 m y longitud de 14,99 m ,es decir, el recurso se constriñe a pedir que se revoque la sentencia de instancia en cuanto estima el paso pretendido con carácter principal en la demanda porque es el único pronunciamiento que le afecta desfavorablemente ( artículo 448.1 y 456.1 LEC) , sin que se pueda entrar en el examen de otras alternativas posibles de paso que no le afecten y en concreto la pretensión formulada subsidiariamente en la demanda relativa a que el paso se determine por la finca rustica n º DIRECCION001 , pues, es principio general del derecho que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado absuelto.

Conforme al artículo 565 CC, la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en cuanto fuese conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino.

En principio, el criterio del menor daño es claramente preferido al de la menor distancia, pero no obstante se trata de una cuestión de hecho de tan complicadas circunstancias que deben quedar a la apreciación judicial. La servidumbre forzosa de paso ha de darse con el menor daño posible sobre finca o fincas incluso más alejadas, antes de pasar sobre el predio inmediato o contiguo, incluso cuando para llegar desde el fundo dominante al sirviente, sean necesario recorrer más camino ( SAP Córdoba 24/11/2004 n º 489).

Para la fijación de dicho punto o lugar de paso ha de atenderse, cuando son potencialmente varios los predios sobre los que puede establecerse, a varios datos esencialmente: 1º Menor perjuicio cuando ha de elegirse entre varios, para el predio o predios sobre los que debe imponerse la servidumbre y en definitiva para los propietarios de las fincas como terceros afectados; 2º Menor perjuicio para el predio concretamente afectado por la carga, dándose el paso sobre el punto menos perjudicial; y 3º Para la determinación de la finca a gravar y la fijación del punto sobre el gravado habrá de tenerse presente, en cuanto ello sea posible, la menor distancia del predio dominante al camino público ( SAP Teruel 11-06-92).

Revisadas las pruebas practicadas no comparto las consideraciones de la juzgadora de instancia que le llevan a declarar la servidumbre de paso por la finca urbana del demandado D. Apolonio.

Se solicita una servidumbre de paso de carácter permanente a favor de una finca rustica con la finalidad de realizar en ella las labores agrícolas y se pretende que se grave una finca urbana , donde hay una edificación , una vivienda en la que reside una familia . Es ilógico y fuera del sentido común que, a través de un camino en una parcela urbana de una anchura de 2,55 m como se pretende, se constituya un paso para facilitar el paso a maquinaria agrícola de gran envergadura y que ésta pase casi rozando la fachada de la vivienda del demandado ( como se refleja en el plano 2 elaborado por el perito Marino que apoya el suplico de la demanda), esa servidumbre desde luego causa un perjuicio muy grave al predio sirviente que trasciende no ya lo económico sino la tranquilidad y seguridad de las personas que residen en el mismo. La maquinaria agrícola de envergadura tiene la consideración de vehículo a motor por lo que debe circular por vías y terrenos públicos o por las fincas rusticas donde desarrollen sus funciones, nos remitimos a la ley de Tráfico y Seguridad Vial y Reglamento General de Circulación de Vehículos Motor. El testigo Sr. Lucio, alcalde de Golernio, expresó en su declaración que las cosechadoras "no puede atravesar el pueblo " y, entones ¿ si no puede circular por las calles del pueblo, como es posible que circule dentro de una urbana privada habitada?.

Se justifica el paso en que el actor pasaba por dicho punto hasta que en el año 2010 le fue impedido por el demandado Apolonio. De un lado , el paso según prueba pericial del Sr. Agapito y las fotos y ortofotos no tenía el mismo trazado que el que se pretende en la demanda, sino que discurría entre la finca del demandado en DIRECCION007 y la DIRECCION011 (ref. catastral NUM017 y catastralmente a nombre de Marcos ) quien ha levantado un muro que limita su finca, y que, inexplicablemente, no sido traído a juicio como colindante de la finca del actor sita en DIRECCION005 ( ref. . NUM004) cuando podría afectarle el paso solicitado. De otro, el paso que se aduce por el actor y que apoya el perito Sr. Marino debe considerarse un paso clandestino sin el consentimiento de su titular o un paso viciado porque la antigua escuela estaba abandonada, no tenía uso hasta que el demandado la compra en 1997 y la destina a vivienda, por lo que dicho paso viciado no puede servir de fundamento para la constitución de la servidumbre.

Y por último como denuncia la parte apelante, el actor no ha justificado la maquinaria agrícola de envergadura que precisa para explotar la parcela de secano DIRECCION004, es decir no ha aportado los permisos y licencias de circulación de los vehículos que dispone donde conste sus características y dimensiones en anchura, altura y envergadura, tampoco aporta fotografías de la maquinaria, etc. que hubiese podido justificar la necesidad del paso por la finca urbana del demandado Apolonio. Se solicita un paso de una anchura de 2,55 m sin embargo el testigo Sr. Lucio (recordemos alcalde de Golernio) señala que una cosechadora tiene una anchura desde 3 metros hasta los 12 metros, y que lo normal es son 4 metros, con lo cual el paso solicitado resultaría insuficiente para pasar con dicha maquinaria. Y por otra parte, es importante destacar que la necesidad del paso en la actualidad es relativa porque que la finca del actor está siendo cultivada por Abel , quien a su vez cultiva en arrendamiento la finca colindante nº DIRECCION001 ( y también la NUM000 ), propiedad de su tío Arcadio, que es la alternativa subsidiaria solicitada en la demanda.

Por otra parte, como se observa en las fotografías, el actor tiene ya diversos aperos depositados y guardados en la finca DIRECCION005, tubos para regar, un pequeño tractor y otras que no se han relacionado en la demanda que, en principio, parecen suficientes para el cultivo de la finca y huertas. En el juicio, el actor manifestó que necesitaba el paso reclamado para sacar dicha maquinaria para venderla sin ofrecer más explicaciones pero, en cualquier caso tal intención de venta, no justifica la constitución de una servidumbre permanente de paso.

En suma considero que la constitución de la servidumbre de paso permanente para maquinaria agrícola de gran envergadura para explotación del predio dominante causa un perjuicio irreparable al predio sirviente conformado por una vivienda y el terreno adyacente que, aunque no tenga aprovechamiento urbanístico, puede ser destinando para esparcimiento y disfrute de sus moradores como jardín, terraza, para cercarlo por razones de seguridad para proteger a niños o personas vulnerables por su proximidad al DIRECCION006, etc. y en este sentido, la circulación de la maquinaria agrícola de envergadura dentro de la finca resulta peligrosa para las personas que viven en la finca urbana porque sus dimensiones impiden o dificultan la visibilidad de los peatones por las inmediaciones amén de que su maniobrabilidad es más compleja y también existe más riesgo de incendio por la posibilidad de una chipa procedente de la cosechadora; asimismo el daño se materializa en que quedan unas profundas roderas cuando la cosechadora vaya cargada del cereal ejerciendo un peso sobre el terreno que lo va erosionando y que en condiciones climatológicas adversas ( lluvia, nieve ) pueden llegar a impedir la utilización del terreno.

Se equivoca la juzgadora cuando justifica la servidumbre porque el paso solicitado "no está aprovechado en la actualidad más allá de constituir una zona de depósito y acumulación de todo tipo de material y escombros ", sin embargo tal ocupación, teniendo en cuenta que se ha abierto una portonera en la fachada oeste para acceso de vehículos a la edificación, ha tenido y tiene un objeto concreto y determinado como es impedir el paso al actor, quien ya fue condenado en juicio de faltas por una falta leve de coacciones al intentar acceder al terreno litigioso. Además el demandado, como propietario del terreno, es libre de destinar su propiedad como mejor le convenga, para depositar materiales de su trabajo o incluso escombros o no dar utilidad alguna al terreno.

En consecuencia, por todo lo expuesto hasta aquí procede con estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y consecuentemente la desestimación de la demanda formulada contra Apolonio con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante ( artículo 394.1 LEC) , sin necesidad de entrar en el resto de los motivos aducidos en el escrito de recurso.

IMPUGNACIÓN DE LA PARTE ACTORA

SEXTO.- 1.- Improcedente imposición de costas procesales a Prudencio por la demanda que formuló contra Apolonio que se desestima.

La demanda se formula por el nudo propietario ( Prudencio) y el usufructuario ( Celso) y la sentencia de instancia estima la pretensión principal ejercitada por el usufructuario contra el codemandado D. Apolonio al que impone las costas de la primera instancia. Sin embargo, desestima la demanda formulada por el nudo propietario con imposición de las costas devengadas por la oposición de Apolonio.

El motivo se desestima por la razón que apunta la sentencia de instancia: apreciación de la cosa juzgada material.

El nudo propietario, Prudencio, con anterioridad formuló demanda solicitando la constitución de una servidumbre legal de paso que dio lugar al JV 406/2014 en el que se dictó sentencia de 21 de septiembre de 2014 ( nº NUM000) ,desestimatoria de la demanda por falta de legitimación activa del nudo propietario para formular la acción porque tanto el Tribunal Supremo ( STS 27/9/1961) como sentencias de las Audiencias provinciales ( con cita de la AP Ávila, Cantabria o Soria ) solo está legitimado el usufructuario. No obstante este pronunciamiento, d. Prudencio en su condición de nudo propietario vuelve a formular, junto con el usufructuario, la demanda que ha dado origen a este recurso de apelación, que se desestima por aplicación de la cosa juzgada y se le imponen acertadamente las costas conforme al artículo 394.1 LEC.

2º.- Disconformidad con la indemnización fijada en la sentencia y que se fije en 484,63 €.Al haberse desestimado la pretensión principal de constituir servidumbre legal de paso por la finca urbana del codemandado Apolonio queda sin objeto este motivo relativo a la indemnización que resulta procedente.

3º.- Improcedente condena en costas a los demandantes respecto de las causadas por la demanda formulada contra d. Arcadio que se desestima.

En principio y sin perjuicio de lo que se dirá en el motivo 4º, la sentencia desestima la demanda ampliatoria formulada contra Arcadio por lo que los demandantes han visto desestimadas sus pretensiones y en consecuencia, conforme al artículo 394.1 LEC, se les deben imponer las costas procesales del codemanda absuelto.

4º.- Subsidiariamente que se establezca la servidumbre de paso a través de la finca n º DIRECCION001 propiedad de Arcadio.

La impugnación pide que, para el caso de que la Sala considera que no procede constituir la servidumbre por la finca del demandado Apolonio, de forma subsidiario se establezca el paso por la finca n º DIRECCION001 propiedad de Arcadio con establecimiento a favor de éste de una indemnización de 2.515,23 € .

Ninguna alegación apoya este motivo, exclusivamente en el escrito de impugnación se dice que esta alternativa, según informe pericial del Sr. Marino es técnicamente posible, sin embargo no es aconsejable por cuanto es mayor la superficie a recorrer, la superficie ocupada y la indemnización a satisfacer de ahí que considere que el lugar más idóneo, por ser menor la longitud y superficie ocupada, sea por la finca urbana de Apolonio.

Esta impugnación ha sido contestada de forma insuficiente por el codemandado Arcadio cuando según lo actuado en los autos es la única alternativa de paso factible hasta el punto de que en la actualidad es la que permite al paso hasta la finca rustica de cereal del actor ( parcela catastral DIRECCION004). Dice el Sr. Celso que antes pasaba por la finca n º NUM000 (también de Arcadio) pero que, a partir del juicio anterior hace unos dos o tres años se modificó el ribazo y que ahora pasa mal y por ello tiene que acceder por la parcela n º DIRECCION001. También dice el Sr. Celso que ese ribazo de la finca n º NUM000 lo ha modificado Abel que es el que cultiva las fincas de su tío Arcadio, y "que también es el cultivador de su finca". Si Abel es el cultivador de las fincas colindantes con la finca del actor que pide paso y asimismo cultivador de ésta, no se explica claramente la necesidad de establecer una servidumbre de paso de forma permanente como la que se pide en la demanda.

Por otra parte, la finca del actor está enclavada, por el sur entre fincas urbanas ya de su propiedad ( DIRECCION005, DIRECCION012 - que constituye su vivienda - y almacén DIRECCION009), ya del codemanda Apolonio (urbana DIRECCION007), que ofrecen un paso insuficiente para maquinaria agrícola necesaria para la explotación. Sin embargo, la parcela del actor por el resto de los linderos, según los datos catastrales, aportados con la demanda, colinda solo con fincas de Arcadio, así por el Este con la parcela n º NUM000 y por el Norte con la finca n º DIRECCION001 y la parcela NUM018 ( ref. catastral NUM019 ) de 2.053 m2. Todas ellas, como puede observarse en la foto inicial del informe del Sr. Marino de marzo de 2017 se cultivan conjuntamente como una sola por el arrendatario Abel, quien como hemos dicho también cultiva la DIRECCION004 del actor.

De ahí que resulte incomprensible que el trazado de la servidumbre se realice desde el camino público por el punto más al norte de la finca n º DIRECCION001 , en lugar desde el punto más al sur ( en su colindancia con la parcela NUM020) y, asimismo que se atraviese toda la finca DIRECCION001 por mitad cuando el acceso puede bordear o seguir la colindancia con las parcelas NUM020, NUM021 , NUM022 y NUM023, hasta llegar al límite sur donde se ubican las parcelas del actor , NUM024 DIRECCION003 y DIRECCION004 .

Todas estas omisiones e inexactitudes en la determinación de la servidumbre responden a mi modo de ver al desprecio que la parte actora ha hecho de cualquier alternativa posible de paso para su finca que no sea por la parcela urbana de Apolonio.

En suma, aunque no estoy de acuerdo con el trazado de la servidumbre a favor de la finca del actor que grava la finca nº DIRECCION001 establecido en el informe de D. Marino de marzo de 2017 (perito de la parte actora) como sus conclusiones sobre el trazado de la misma son aceptadas por el perito D. Fabio en su informe de mayo 2017, propuesto por el codemandado D. Arcadio, procede fijar la servidumbre con dicho trazado y fijar la indemnización en la cantidad de 4.610,90€ que recoge el perito Fabio por ser más ajustada a los precios del mercado según expone en su informe dicho perito.

En consecuencia, se estima la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por Celso contra Arcadio , sin que proceda imposición de costas por la concurrencia de las dudas de hecho que he expuesto en este fundamento jurídico ( artículo 394.1 in fine LEC )

SEPTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación de Apolonio y parcialmente la impugnación de D Prudencio y D. Celso, no procede imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.