Sentencia Civil 723/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 175/2023 de 19 de noviembre del 2025

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Alejandro formuló demanda frente al Banco Santander S.A., en el ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de condena al reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación.

Solicitaba en concreto que de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 28 de julio de 2016 se declarara la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura con condena a reintegrar la cantidad indebidamente abonada por su aplicación por importe de 571,25 €, más intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La entidad demandada se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula interesada en la demanda y ha condenado a la devolución de la cantidad solicitada más intereses legales. Ha impuesto además el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad bancaria. Alega en el primero de los motivos del recurso que la resolución recurrida ha infringido los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecen la cosa juzgada y la preclusión de alegación de hechos y fundamentos de derecho, toda vez que la parte actora ha ejercitado idéntica acción en relación con la misma escritura de préstamo pidiendo la declaración de nulidad por abusiva de otra cláusula del mismo contrato. Se refiere a continuación a la cuestión de la transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura. Indica también que se ha producido error en la valoración de la prueba y que ha sido incorrecta la aplicación del derecho porque los servicios que dan lugar a la comisión de apertura se desprenden de la propia concesión del préstamo y, en cualquier caso, constan debidamente acreditados. Califica de inviable la acción de reclamación de cantidad, porque no se ha justificado el importe solicitado al no haberse aportado prueba del pago de la cantidad que se interesa. Considera igualmente que son improcedentes los intereses legales impuestos. En cuanto a la cuantía del procedimiento mantiene que debe quedar fijada en el importe objeto de reclamación. Respecto a las costas de la instancia pide su imposición a la parte actora para el caso de estimar el recurso y si la estimación fuera parcial que no se impongan a esa parte. Finalmente interesa la suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales que afectan a la comisión de apertura.

La parte demandante ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime y se confirme la resolución dictada con expresa imposición costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas en cuanto a la comisión de apertura.

En primer lugar, debemos hacer referencia a la petición que se hace en el recurso de suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, cuestión que en este momento carece de objeto porque ya se ha dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212), relativa a la cuestión planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).

TERCERO.- Preclusión de alegaciones de acuerdo con el contenido del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción de cosa juzgada.

En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega la preclusión de alegaciones al amparo de lo establecido en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con la excepción de cosa juzgada, lo que ya se planteó en el escrito de contestación a la demanda, habiendo sido rechazada dicha cuestión en el acto de la Audiencia Previa donde se tuvo en cuenta que se había alegado que entre las mismas partes se había seguido otro procedimiento habiendo aportado una copia de la sentencia dictada por esta Sala en el referido procedimiento, exponiendo que se trataba de dos procedimientos entre las mismas partes, pero en los que se interesaba la nulidad por abusiva de cláusulas diferentes, lo que consideramos que puede hacerse sin conculcar para ello ninguna de las normas que se citan como infringidas.

Nuestro criterio en esta cuestión es acorde por tanto con rechazar la preclusión de alegaciones y la excepción de cosa juzgada, que no entendemos justificada por el hecho de haberse planteado dos procedimientos que afectan a la misma escritura, pero solicitando la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas diferentes.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, establece: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Sobre el apartado segundo de este artículo se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 522/2014, de 8 de octubre, indicando que "Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-."

Exige por tanto dicha norma la realidad de dos demandas, en las que se han de pedir lo mismo, aunque por diferentes causas de pedir, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos - " diferentes hechos" - o los normativos - " distintos fundamentos o títulos jurídicos" -; y por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes - " resulten conocidos o puedan invocarse".

Como recuerda la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 226 de 16 de marzo de 2023 dicho precepto no impone la carga u obligación de ejercitar en una misma demanda todas las pretensiones de nulidad de las cláusulas de un mismo contrato de préstamo hipotecario, pero ello no es óbice en su caso para la acumulación de procedimientos.

Cita dicha resolución la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus), en cuanto cabe deducir de su contenido la posibilidad de poder volver a entrar en un proceso posterior a analizar la abusividad de cláusulas que no fueron objeto de un pleito anterior referido al mismo contrato. Concluye para ello que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas."

Cabe mencionar también en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz núm. 1364 de 5 de octubre de 2022, en la que se menciona el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5 de 8 de enero de 2020 cuando indica que "En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )".

De modo que solo cuándo se solicite la misma tutela, cuando lo pedido sea lo mismo que aquello que se pidió en el procedimiento anterior, cabe apreciar el efecto de preclusión aun cuando se hayan variado los hechos (causa de pedir) que justifican la petición del segundo proceso.

Debemos destacar, además, que la jurisprudencia viene reconociendo que, en nuestro ordenamiento procesal civil, no existe obligación de acumular acciones, STS 671/2014 de 19 de noviembre ".

Por todo lo expuesto, estimamos improcedente la apreciación de la cosa juzgada pretendida y la preclusión de alegaciones, ya que según lo alegado en el procedimiento anterior se reclamaba la nulidad por abusivas de cláusulas distintas de las enjuiciadas en el que ahora nos ocupa, por lo que no existiría la posibilidad de que tuvieran lugar dos pronunciamientos sobre las mismas cláusulas del contrato de préstamo sino sobre distintas cláusulas, lo que supone que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Cuantía del procedimiento.

Consideramos conveniente entrar a examinar a continuación la cuestión de la cuantía del procedimiento que ha sido tratada en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, considerando que debe mantenerse como indeterminada, pero se trata de un pronunciamiento que después no se traslada al fallo de la sentencia.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por esta Sección en precedentes resoluciones. Así, en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), señalábamos: "Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC, máxime en su redacción por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto-ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos modificando nuestro criterio previo, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo, antes citada, Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021) y Sentencia nº 617 de 15 de noviembre de 2024, entre otras).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6)

Señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo que "4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo que "La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC, no procede estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022, "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

QUINTO.- Validez de la comisión de apertura.

Se opone el apelante a que se haya declarado la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura, y también se opone a la devolución de la cantidad abonada por la misma, cuestión en la que primero examinaremos cual es la jurisprudencia aplicable para después entrar en el examen de las circunstancias del supuesto enjuiciado.

1.-Comisión de apertura doctrina jurisprudencial.

Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en las que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022, en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018, tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715) cuando indicamos que "Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" "(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula" ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

Con posterioridad el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

El Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 ha resuelto un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura".

Finalmente cabe hacer mención a dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 30 de abril de 2025.

Así la correspondiente al asunto C-699/23, declara que "1)El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluarlas consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente".

Por su parte la sentencia dictada en el asunto C-39/24 también declara que "El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen".

Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 964 y 965 de 17 de junio de 2025 han venido a confirmar la jurisprudencia de esa Sala tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes mencionadas.

2) Aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.

En primer lugar, como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato. Y en este mismo sentido apartado 52 de la STJUE 30 de abril 2025 (asunto 699/23)

En cuanto a la alegación de que no es preciso acreditar los servicios efectivamente prestados y que, en todo caso, en el presente supuesto han quedado justificados, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".Esta conclusión es ratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto c-39/24) cuando indica "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44) Y en idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23, destacando igualmente que "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Y respecto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Por el contrario, para valorar la validez de la comisión de apertura debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa.

En orden a enjuiciar la transparencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 recuerda "30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

E idénticos criterios se recogen en las dos Sentencias de 30 de abril de 2025. Cabe así remitir a los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto C-699/23 y a los apartados 37 y 38 de la Sentencia del asunto C-39/24.

Advierte así la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, que "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible", añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70)".

En el presente supuesto la prueba ha sido documental y en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de julio de 2016 se estableció como una de las comisiones a favor de la entidad bancaria que "El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 571,25 euros,devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta escritura".

A continuación, se añadía que "El BANCO percibirá, en concepto de gastos de estudio e información, por el análisis realizado por el Banco para verificar la solvencia de la parte prestataria y los términos de la operación por ésta solicitada, la cantidad de 0 euros,devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta escritura".

Cuando se firmó esa escritura de préstamo hipotecario ya había sido derogada la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, encontrándose vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en cuyo artículo 3, referido a las comisiones se establece que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Se hace constar además que "Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen".

En su artículo 6 se dispone en cuanto a la información precontractual que "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

Finalmente, en cuanto ahora interesa en su artículo 21 se hace mención expresa a la ficha de información precontractual.

En cuanto a esa información precontractual en el presente se ha adjuntado a la escritura de préstamo la Ficha Personalizada, debidamente firmada por ambas partes y en la que se incluye la mención a la comisión de apertura de 0,50 por importe de 571,25 €, pero la fecha de este documento es del día 26 de julio de 2016, de dos días antes de que se firmara la escritura, por lo que no ha mediado desde su entrega hasta la de la suscripción de la hipoteca un plazo de tres días hábiles, que es el periodo mínimo que la Sala considera como antelación suficiente a estos efectos, por lo que no puede considerarse que se haya ofrecido la necesaria información con la necesaria antelación que permita un periodo de reflexión.

Podía entenderse que dicha información resulta del correo que se ha adjuntado a la contestación a la demanda, que es de fecha 19 de abril de 2016, en el que se remite por un empleado de la entidad bancaria el desglose y la relación de los gastos, y donde se menciona a cargo del comprador la de apertura por importe de 570 €, cantidad que prácticamente coincide con la que finalmente se ha devengado, pero hay que tener en cuenta que en la misma cláusula donde se establece la comisión de apertura, como antes hemos expuesto, se hace mención a la existencia de una comisión de estudio y de información por la que se percibe la cantidad de 0 euros.

La comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que consideramos que hacer referencia al mismo tiempo a una comisión de apertura y a otra de estudio supone un solapamiento de comisiones por el mismo concepto que puede inducir a confusión sobre cuál es el contenido de esa comisión de apertura y de lo que por ese estudio previo se cobra.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en sus Sentencias núm. 842 de 30 de octubre de 2020, núm. 951 de 20 de julio de 2021, núm. 1073 y núm. 1076 de 28 de septiembre de 2021, entre otras.

Ha entendido en esos supuestos que de la escritura de préstamo hipotecario no podía deducirse que la entidad prestamista comunicase al prestatario elementos para que este pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión. Destacan que además de una comisión de apertura de forma separada se incluye otra comisión (comisión de estudio) que contribuye a dificultar la comprensión de los motivos y función de la comisión de apertura. Por lo que se concluye que no puede reputarse acreditado, en suma, que el prestatario recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.

De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cabe recordar que la información dada a la parte prestataria en el contexto previo a la adhesión a un contrato "tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional"( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, con cita de la Sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70).

En conclusión, la prueba no permite deducir que la entonces entidad prestamista comunicará a los demandantes una información clara y suficiente para que pudieran entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida del importe previsto como comisión de apertura.

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartados 32, 39 y 47). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).

Procede en consecuencia mantener la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura, confirmando el pronunciamiento efectuado en la instancia.

SEXTO.- Falta de justificación de la acción de reclamación de cantidad.

En cuanto a la falta de acreditación del pago de la comisión de apertura, debemos rechazar las alegaciones que se hacen en el recurso porque la acreditación del abono de la comisión de la comisión de apertura resulta del contenido literal de la cláusula, en cuanto se hace constar el importe correspondiente a esa comisión de apertura y se añade "a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación",sin que exista prueba alguna de que esto no haya sido así, no resultando creíble que la entidad bancaria no haya percibido ese importe, lo que en caso de que no hubiera tenido lugar le hubiera sido fácilmente demostrable aportando el extracto de la cuenta, no habiendo aportado ninguna reclamación previa por este motivo.

Se rechaza por ello también el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Pago de los intereses legales.

En la demanda se solicitaba que la cantidad antes indicada se incrementara con los intereses legales desde el momento de la reclamación judicial, aplicando también desde la fecha de la sentencia el incremento de dos puntos a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que la sentencia de instancia concede los intereses desde que se produjo el pago y hasta el día de la sentencia y desde este último se devenga el interés legal incrementado en dos puntos.

En el recurso de apelación se cuestiona esa imposición de intereses porque se considera que debe tenerse en cuenta la buena o mala fe de las partes, siendo una mera posibilidad la procedencia del pago de los frutos o intereses que debe completarse con la aplicación de las normas que se citan, por lo que se concluye que teniendo en cuenta que el importe que se abonó lo fue al amparo de un pacto contractual válido y no impugnado de contrario resulta evidente que el banco ha actuado de buena fe por lo que la condena al pago de los intereses es improcedente.

La imposición de los intereses que efectúa la sentencia de instancia la considera correcta esta Sala en cuanto nos encontramos ante el reintegro de unas cantidades cuyo pago o abono no debió de haber realizado la parte prestataria, por lo que el pago de los intereses es acorde con la devolución decretada que tiene su origen en la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula del contrato.

Y esta es la conclusión que igualmente se alcanzó en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 725 de 19 de diciembre de 2018, aunque en un supuesto en el que los intereses legales se imponían por la devolución por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, efectuando unas consideraciones aquí también aplicables en cuanto se entendió que "Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Se desestima en consecuencia el motivo del recurso.

OCTAVO. - Costas de la instancia.

Finalmente, y en cuanto a las costas de instancia se pide su no imposición a esa parte demandada para el caso de estimación de alguno de los motivos del recurso, lo que no ha tenido lugar, por lo que se ha aplicado de forma correcta la imposición de costas a la entidad demandada al haber estimado la demanda y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede por ello y en consecuencia desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución dictada en la instancia.

NOVENO.- Costas de la alzada.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Alejandro formuló demanda frente al Banco Santander S.A., en el ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de condena al reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación.

Solicitaba en concreto que de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 28 de julio de 2016 se declarara la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura con condena a reintegrar la cantidad indebidamente abonada por su aplicación por importe de 571,25 €, más intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La entidad demandada se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula interesada en la demanda y ha condenado a la devolución de la cantidad solicitada más intereses legales. Ha impuesto además el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad bancaria. Alega en el primero de los motivos del recurso que la resolución recurrida ha infringido los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecen la cosa juzgada y la preclusión de alegación de hechos y fundamentos de derecho, toda vez que la parte actora ha ejercitado idéntica acción en relación con la misma escritura de préstamo pidiendo la declaración de nulidad por abusiva de otra cláusula del mismo contrato. Se refiere a continuación a la cuestión de la transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura. Indica también que se ha producido error en la valoración de la prueba y que ha sido incorrecta la aplicación del derecho porque los servicios que dan lugar a la comisión de apertura se desprenden de la propia concesión del préstamo y, en cualquier caso, constan debidamente acreditados. Califica de inviable la acción de reclamación de cantidad, porque no se ha justificado el importe solicitado al no haberse aportado prueba del pago de la cantidad que se interesa. Considera igualmente que son improcedentes los intereses legales impuestos. En cuanto a la cuantía del procedimiento mantiene que debe quedar fijada en el importe objeto de reclamación. Respecto a las costas de la instancia pide su imposición a la parte actora para el caso de estimar el recurso y si la estimación fuera parcial que no se impongan a esa parte. Finalmente interesa la suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales que afectan a la comisión de apertura.

La parte demandante ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime y se confirme la resolución dictada con expresa imposición costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas en cuanto a la comisión de apertura.

En primer lugar, debemos hacer referencia a la petición que se hace en el recurso de suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, cuestión que en este momento carece de objeto porque ya se ha dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212), relativa a la cuestión planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).

TERCERO.- Preclusión de alegaciones de acuerdo con el contenido del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción de cosa juzgada.

En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega la preclusión de alegaciones al amparo de lo establecido en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con la excepción de cosa juzgada, lo que ya se planteó en el escrito de contestación a la demanda, habiendo sido rechazada dicha cuestión en el acto de la Audiencia Previa donde se tuvo en cuenta que se había alegado que entre las mismas partes se había seguido otro procedimiento habiendo aportado una copia de la sentencia dictada por esta Sala en el referido procedimiento, exponiendo que se trataba de dos procedimientos entre las mismas partes, pero en los que se interesaba la nulidad por abusiva de cláusulas diferentes, lo que consideramos que puede hacerse sin conculcar para ello ninguna de las normas que se citan como infringidas.

Nuestro criterio en esta cuestión es acorde por tanto con rechazar la preclusión de alegaciones y la excepción de cosa juzgada, que no entendemos justificada por el hecho de haberse planteado dos procedimientos que afectan a la misma escritura, pero solicitando la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas diferentes.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, establece: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Sobre el apartado segundo de este artículo se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 522/2014, de 8 de octubre, indicando que "Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-."

Exige por tanto dicha norma la realidad de dos demandas, en las que se han de pedir lo mismo, aunque por diferentes causas de pedir, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos - " diferentes hechos" - o los normativos - " distintos fundamentos o títulos jurídicos" -; y por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes - " resulten conocidos o puedan invocarse".

Como recuerda la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 226 de 16 de marzo de 2023 dicho precepto no impone la carga u obligación de ejercitar en una misma demanda todas las pretensiones de nulidad de las cláusulas de un mismo contrato de préstamo hipotecario, pero ello no es óbice en su caso para la acumulación de procedimientos.

Cita dicha resolución la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus), en cuanto cabe deducir de su contenido la posibilidad de poder volver a entrar en un proceso posterior a analizar la abusividad de cláusulas que no fueron objeto de un pleito anterior referido al mismo contrato. Concluye para ello que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas."

Cabe mencionar también en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz núm. 1364 de 5 de octubre de 2022, en la que se menciona el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5 de 8 de enero de 2020 cuando indica que "En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )".

De modo que solo cuándo se solicite la misma tutela, cuando lo pedido sea lo mismo que aquello que se pidió en el procedimiento anterior, cabe apreciar el efecto de preclusión aun cuando se hayan variado los hechos (causa de pedir) que justifican la petición del segundo proceso.

Debemos destacar, además, que la jurisprudencia viene reconociendo que, en nuestro ordenamiento procesal civil, no existe obligación de acumular acciones, STS 671/2014 de 19 de noviembre ".

Por todo lo expuesto, estimamos improcedente la apreciación de la cosa juzgada pretendida y la preclusión de alegaciones, ya que según lo alegado en el procedimiento anterior se reclamaba la nulidad por abusivas de cláusulas distintas de las enjuiciadas en el que ahora nos ocupa, por lo que no existiría la posibilidad de que tuvieran lugar dos pronunciamientos sobre las mismas cláusulas del contrato de préstamo sino sobre distintas cláusulas, lo que supone que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Cuantía del procedimiento.

Consideramos conveniente entrar a examinar a continuación la cuestión de la cuantía del procedimiento que ha sido tratada en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, considerando que debe mantenerse como indeterminada, pero se trata de un pronunciamiento que después no se traslada al fallo de la sentencia.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por esta Sección en precedentes resoluciones. Así, en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), señalábamos: "Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC, máxime en su redacción por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto-ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos modificando nuestro criterio previo, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo, antes citada, Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021) y Sentencia nº 617 de 15 de noviembre de 2024, entre otras).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6)

Señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo que "4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo que "La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC, no procede estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022, "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

QUINTO.- Validez de la comisión de apertura.

Se opone el apelante a que se haya declarado la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura, y también se opone a la devolución de la cantidad abonada por la misma, cuestión en la que primero examinaremos cual es la jurisprudencia aplicable para después entrar en el examen de las circunstancias del supuesto enjuiciado.

1.-Comisión de apertura doctrina jurisprudencial.

Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en las que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022, en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018, tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715) cuando indicamos que "Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" "(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula" ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

Con posterioridad el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

El Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 ha resuelto un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura".

Finalmente cabe hacer mención a dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 30 de abril de 2025.

Así la correspondiente al asunto C-699/23, declara que "1)El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluarlas consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente".

Por su parte la sentencia dictada en el asunto C-39/24 también declara que "El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen".

Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 964 y 965 de 17 de junio de 2025 han venido a confirmar la jurisprudencia de esa Sala tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes mencionadas.

2) Aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.

En primer lugar, como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato. Y en este mismo sentido apartado 52 de la STJUE 30 de abril 2025 (asunto 699/23)

En cuanto a la alegación de que no es preciso acreditar los servicios efectivamente prestados y que, en todo caso, en el presente supuesto han quedado justificados, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".Esta conclusión es ratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto c-39/24) cuando indica "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44) Y en idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23, destacando igualmente que "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Y respecto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Por el contrario, para valorar la validez de la comisión de apertura debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa.

En orden a enjuiciar la transparencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 recuerda "30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

E idénticos criterios se recogen en las dos Sentencias de 30 de abril de 2025. Cabe así remitir a los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto C-699/23 y a los apartados 37 y 38 de la Sentencia del asunto C-39/24.

Advierte así la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, que "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible", añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70)".

En el presente supuesto la prueba ha sido documental y en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de julio de 2016 se estableció como una de las comisiones a favor de la entidad bancaria que "El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 571,25 euros,devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta escritura".

A continuación, se añadía que "El BANCO percibirá, en concepto de gastos de estudio e información, por el análisis realizado por el Banco para verificar la solvencia de la parte prestataria y los términos de la operación por ésta solicitada, la cantidad de 0 euros,devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta escritura".

Cuando se firmó esa escritura de préstamo hipotecario ya había sido derogada la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, encontrándose vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en cuyo artículo 3, referido a las comisiones se establece que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Se hace constar además que "Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen".

En su artículo 6 se dispone en cuanto a la información precontractual que "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

Finalmente, en cuanto ahora interesa en su artículo 21 se hace mención expresa a la ficha de información precontractual.

En cuanto a esa información precontractual en el presente se ha adjuntado a la escritura de préstamo la Ficha Personalizada, debidamente firmada por ambas partes y en la que se incluye la mención a la comisión de apertura de 0,50 por importe de 571,25 €, pero la fecha de este documento es del día 26 de julio de 2016, de dos días antes de que se firmara la escritura, por lo que no ha mediado desde su entrega hasta la de la suscripción de la hipoteca un plazo de tres días hábiles, que es el periodo mínimo que la Sala considera como antelación suficiente a estos efectos, por lo que no puede considerarse que se haya ofrecido la necesaria información con la necesaria antelación que permita un periodo de reflexión.

Podía entenderse que dicha información resulta del correo que se ha adjuntado a la contestación a la demanda, que es de fecha 19 de abril de 2016, en el que se remite por un empleado de la entidad bancaria el desglose y la relación de los gastos, y donde se menciona a cargo del comprador la de apertura por importe de 570 €, cantidad que prácticamente coincide con la que finalmente se ha devengado, pero hay que tener en cuenta que en la misma cláusula donde se establece la comisión de apertura, como antes hemos expuesto, se hace mención a la existencia de una comisión de estudio y de información por la que se percibe la cantidad de 0 euros.

La comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que consideramos que hacer referencia al mismo tiempo a una comisión de apertura y a otra de estudio supone un solapamiento de comisiones por el mismo concepto que puede inducir a confusión sobre cuál es el contenido de esa comisión de apertura y de lo que por ese estudio previo se cobra.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en sus Sentencias núm. 842 de 30 de octubre de 2020, núm. 951 de 20 de julio de 2021, núm. 1073 y núm. 1076 de 28 de septiembre de 2021, entre otras.

Ha entendido en esos supuestos que de la escritura de préstamo hipotecario no podía deducirse que la entidad prestamista comunicase al prestatario elementos para que este pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión. Destacan que además de una comisión de apertura de forma separada se incluye otra comisión (comisión de estudio) que contribuye a dificultar la comprensión de los motivos y función de la comisión de apertura. Por lo que se concluye que no puede reputarse acreditado, en suma, que el prestatario recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.

De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cabe recordar que la información dada a la parte prestataria en el contexto previo a la adhesión a un contrato "tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional"( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, con cita de la Sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70).

En conclusión, la prueba no permite deducir que la entonces entidad prestamista comunicará a los demandantes una información clara y suficiente para que pudieran entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida del importe previsto como comisión de apertura.

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartados 32, 39 y 47). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).

Procede en consecuencia mantener la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura, confirmando el pronunciamiento efectuado en la instancia.

SEXTO.- Falta de justificación de la acción de reclamación de cantidad.

En cuanto a la falta de acreditación del pago de la comisión de apertura, debemos rechazar las alegaciones que se hacen en el recurso porque la acreditación del abono de la comisión de la comisión de apertura resulta del contenido literal de la cláusula, en cuanto se hace constar el importe correspondiente a esa comisión de apertura y se añade "a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación",sin que exista prueba alguna de que esto no haya sido así, no resultando creíble que la entidad bancaria no haya percibido ese importe, lo que en caso de que no hubiera tenido lugar le hubiera sido fácilmente demostrable aportando el extracto de la cuenta, no habiendo aportado ninguna reclamación previa por este motivo.

Se rechaza por ello también el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Pago de los intereses legales.

En la demanda se solicitaba que la cantidad antes indicada se incrementara con los intereses legales desde el momento de la reclamación judicial, aplicando también desde la fecha de la sentencia el incremento de dos puntos a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que la sentencia de instancia concede los intereses desde que se produjo el pago y hasta el día de la sentencia y desde este último se devenga el interés legal incrementado en dos puntos.

En el recurso de apelación se cuestiona esa imposición de intereses porque se considera que debe tenerse en cuenta la buena o mala fe de las partes, siendo una mera posibilidad la procedencia del pago de los frutos o intereses que debe completarse con la aplicación de las normas que se citan, por lo que se concluye que teniendo en cuenta que el importe que se abonó lo fue al amparo de un pacto contractual válido y no impugnado de contrario resulta evidente que el banco ha actuado de buena fe por lo que la condena al pago de los intereses es improcedente.

La imposición de los intereses que efectúa la sentencia de instancia la considera correcta esta Sala en cuanto nos encontramos ante el reintegro de unas cantidades cuyo pago o abono no debió de haber realizado la parte prestataria, por lo que el pago de los intereses es acorde con la devolución decretada que tiene su origen en la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula del contrato.

Y esta es la conclusión que igualmente se alcanzó en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 725 de 19 de diciembre de 2018, aunque en un supuesto en el que los intereses legales se imponían por la devolución por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, efectuando unas consideraciones aquí también aplicables en cuanto se entendió que "Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Se desestima en consecuencia el motivo del recurso.

OCTAVO. - Costas de la instancia.

Finalmente, y en cuanto a las costas de instancia se pide su no imposición a esa parte demandada para el caso de estimación de alguno de los motivos del recurso, lo que no ha tenido lugar, por lo que se ha aplicado de forma correcta la imposición de costas a la entidad demandada al haber estimado la demanda y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede por ello y en consecuencia desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución dictada en la instancia.

NOVENO.- Costas de la alzada.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Alejandro formuló demanda frente al Banco Santander S.A., en el ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de condena al reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación.

Solicitaba en concreto que de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 28 de julio de 2016 se declarara la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura con condena a reintegrar la cantidad indebidamente abonada por su aplicación por importe de 571,25 €, más intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La entidad demandada se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula interesada en la demanda y ha condenado a la devolución de la cantidad solicitada más intereses legales. Ha impuesto además el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad bancaria. Alega en el primero de los motivos del recurso que la resolución recurrida ha infringido los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecen la cosa juzgada y la preclusión de alegación de hechos y fundamentos de derecho, toda vez que la parte actora ha ejercitado idéntica acción en relación con la misma escritura de préstamo pidiendo la declaración de nulidad por abusiva de otra cláusula del mismo contrato. Se refiere a continuación a la cuestión de la transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura. Indica también que se ha producido error en la valoración de la prueba y que ha sido incorrecta la aplicación del derecho porque los servicios que dan lugar a la comisión de apertura se desprenden de la propia concesión del préstamo y, en cualquier caso, constan debidamente acreditados. Califica de inviable la acción de reclamación de cantidad, porque no se ha justificado el importe solicitado al no haberse aportado prueba del pago de la cantidad que se interesa. Considera igualmente que son improcedentes los intereses legales impuestos. En cuanto a la cuantía del procedimiento mantiene que debe quedar fijada en el importe objeto de reclamación. Respecto a las costas de la instancia pide su imposición a la parte actora para el caso de estimar el recurso y si la estimación fuera parcial que no se impongan a esa parte. Finalmente interesa la suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales que afectan a la comisión de apertura.

La parte demandante ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime y se confirme la resolución dictada con expresa imposición costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas en cuanto a la comisión de apertura.

En primer lugar, debemos hacer referencia a la petición que se hace en el recurso de suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la comisión de apertura, cuestión que en este momento carece de objeto porque ya se ha dictado la Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212), relativa a la cuestión planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).

TERCERO.- Preclusión de alegaciones de acuerdo con el contenido del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción de cosa juzgada.

En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega la preclusión de alegaciones al amparo de lo establecido en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con la excepción de cosa juzgada, lo que ya se planteó en el escrito de contestación a la demanda, habiendo sido rechazada dicha cuestión en el acto de la Audiencia Previa donde se tuvo en cuenta que se había alegado que entre las mismas partes se había seguido otro procedimiento habiendo aportado una copia de la sentencia dictada por esta Sala en el referido procedimiento, exponiendo que se trataba de dos procedimientos entre las mismas partes, pero en los que se interesaba la nulidad por abusiva de cláusulas diferentes, lo que consideramos que puede hacerse sin conculcar para ello ninguna de las normas que se citan como infringidas.

Nuestro criterio en esta cuestión es acorde por tanto con rechazar la preclusión de alegaciones y la excepción de cosa juzgada, que no entendemos justificada por el hecho de haberse planteado dos procedimientos que afectan a la misma escritura, pero solicitando la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas diferentes.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, establece: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Sobre el apartado segundo de este artículo se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 522/2014, de 8 de octubre, indicando que "Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-."

Exige por tanto dicha norma la realidad de dos demandas, en las que se han de pedir lo mismo, aunque por diferentes causas de pedir, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos - " diferentes hechos" - o los normativos - " distintos fundamentos o títulos jurídicos" -; y por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes - " resulten conocidos o puedan invocarse".

Como recuerda la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 226 de 16 de marzo de 2023 dicho precepto no impone la carga u obligación de ejercitar en una misma demanda todas las pretensiones de nulidad de las cláusulas de un mismo contrato de préstamo hipotecario, pero ello no es óbice en su caso para la acumulación de procedimientos.

Cita dicha resolución la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus), en cuanto cabe deducir de su contenido la posibilidad de poder volver a entrar en un proceso posterior a analizar la abusividad de cláusulas que no fueron objeto de un pleito anterior referido al mismo contrato. Concluye para ello que "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas."

Cabe mencionar también en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz núm. 1364 de 5 de octubre de 2022, en la que se menciona el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5 de 8 de enero de 2020 cuando indica que "En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )".

De modo que solo cuándo se solicite la misma tutela, cuando lo pedido sea lo mismo que aquello que se pidió en el procedimiento anterior, cabe apreciar el efecto de preclusión aun cuando se hayan variado los hechos (causa de pedir) que justifican la petición del segundo proceso.

Debemos destacar, además, que la jurisprudencia viene reconociendo que, en nuestro ordenamiento procesal civil, no existe obligación de acumular acciones, STS 671/2014 de 19 de noviembre ".

Por todo lo expuesto, estimamos improcedente la apreciación de la cosa juzgada pretendida y la preclusión de alegaciones, ya que según lo alegado en el procedimiento anterior se reclamaba la nulidad por abusivas de cláusulas distintas de las enjuiciadas en el que ahora nos ocupa, por lo que no existiría la posibilidad de que tuvieran lugar dos pronunciamientos sobre las mismas cláusulas del contrato de préstamo sino sobre distintas cláusulas, lo que supone que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Cuantía del procedimiento.

Consideramos conveniente entrar a examinar a continuación la cuestión de la cuantía del procedimiento que ha sido tratada en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, considerando que debe mantenerse como indeterminada, pero se trata de un pronunciamiento que después no se traslada al fallo de la sentencia.

Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por esta Sección en precedentes resoluciones. Así, en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021), señalábamos: "Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC, máxime en su redacción por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto-ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos modificando nuestro criterio previo, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo, antes citada, Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021) y Sentencia nº 617 de 15 de noviembre de 2024, entre otras).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo"(fundamento segundo, apartado 6)

Señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo que "4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo que "La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC, no procede estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022, "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

QUINTO.- Validez de la comisión de apertura.

Se opone el apelante a que se haya declarado la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura, y también se opone a la devolución de la cantidad abonada por la misma, cuestión en la que primero examinaremos cual es la jurisprudencia aplicable para después entrar en el examen de las circunstancias del supuesto enjuiciado.

1.-Comisión de apertura doctrina jurisprudencial.

Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en las que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022, en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018, tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715) cuando indicamos que "Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" "(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula" ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

Con posterioridad el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

El Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 ha resuelto un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura".

Finalmente cabe hacer mención a dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 30 de abril de 2025.

Así la correspondiente al asunto C-699/23, declara que "1)El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluarlas consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente".

Por su parte la sentencia dictada en el asunto C-39/24 también declara que "El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen".

Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 964 y 965 de 17 de junio de 2025 han venido a confirmar la jurisprudencia de esa Sala tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes mencionadas.

2) Aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.

En primer lugar, como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato. Y en este mismo sentido apartado 52 de la STJUE 30 de abril 2025 (asunto 699/23)

En cuanto a la alegación de que no es preciso acreditar los servicios efectivamente prestados y que, en todo caso, en el presente supuesto han quedado justificados, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".Esta conclusión es ratificada por la STJUE de 30 de abril de 2025 (asunto c-39/24) cuando indica "De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"(apartado 39) y "La exigencia de transparencia, que tiene por objeto principal garantizar que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal, no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 38 de la presente sentencia, ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, siempre que la cláusula en cuestión respete el marco legislativo nacional"(apartado 44) Y en idénticos términos la sentencia de la misma fecha recaída en el asunto C-699/23, destacando igualmente que "De la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen el contenido de cada servicio prestado ni una tarifa horaria por la realización de estos"(apartado 42).

Y respecto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Por el contrario, para valorar la validez de la comisión de apertura debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa.

En orden a enjuiciar la transparencia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 recuerda "30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

E idénticos criterios se recogen en las dos Sentencias de 30 de abril de 2025. Cabe así remitir a los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto C-699/23 y a los apartados 37 y 38 de la Sentencia del asunto C-39/24.

Advierte así la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, que "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible", añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70)".

En el presente supuesto la prueba ha sido documental y en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de julio de 2016 se estableció como una de las comisiones a favor de la entidad bancaria que "El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 571,25 euros,devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta escritura".

A continuación, se añadía que "El BANCO percibirá, en concepto de gastos de estudio e información, por el análisis realizado por el Banco para verificar la solvencia de la parte prestataria y los términos de la operación por ésta solicitada, la cantidad de 0 euros,devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta escritura".

Cuando se firmó esa escritura de préstamo hipotecario ya había sido derogada la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, encontrándose vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en cuyo artículo 3, referido a las comisiones se establece que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Se hace constar además que "Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen".

En su artículo 6 se dispone en cuanto a la información precontractual que "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

Finalmente, en cuanto ahora interesa en su artículo 21 se hace mención expresa a la ficha de información precontractual.

En cuanto a esa información precontractual en el presente se ha adjuntado a la escritura de préstamo la Ficha Personalizada, debidamente firmada por ambas partes y en la que se incluye la mención a la comisión de apertura de 0,50 por importe de 571,25 €, pero la fecha de este documento es del día 26 de julio de 2016, de dos días antes de que se firmara la escritura, por lo que no ha mediado desde su entrega hasta la de la suscripción de la hipoteca un plazo de tres días hábiles, que es el periodo mínimo que la Sala considera como antelación suficiente a estos efectos, por lo que no puede considerarse que se haya ofrecido la necesaria información con la necesaria antelación que permita un periodo de reflexión.

Podía entenderse que dicha información resulta del correo que se ha adjuntado a la contestación a la demanda, que es de fecha 19 de abril de 2016, en el que se remite por un empleado de la entidad bancaria el desglose y la relación de los gastos, y donde se menciona a cargo del comprador la de apertura por importe de 570 €, cantidad que prácticamente coincide con la que finalmente se ha devengado, pero hay que tener en cuenta que en la misma cláusula donde se establece la comisión de apertura, como antes hemos expuesto, se hace mención a la existencia de una comisión de estudio y de información por la que se percibe la cantidad de 0 euros.

La comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que consideramos que hacer referencia al mismo tiempo a una comisión de apertura y a otra de estudio supone un solapamiento de comisiones por el mismo concepto que puede inducir a confusión sobre cuál es el contenido de esa comisión de apertura y de lo que por ese estudio previo se cobra.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia en sus Sentencias núm. 842 de 30 de octubre de 2020, núm. 951 de 20 de julio de 2021, núm. 1073 y núm. 1076 de 28 de septiembre de 2021, entre otras.

Ha entendido en esos supuestos que de la escritura de préstamo hipotecario no podía deducirse que la entidad prestamista comunicase al prestatario elementos para que este pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión. Destacan que además de una comisión de apertura de forma separada se incluye otra comisión (comisión de estudio) que contribuye a dificultar la comprensión de los motivos y función de la comisión de apertura. Por lo que se concluye que no puede reputarse acreditado, en suma, que el prestatario recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.

De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cabe recordar que la información dada a la parte prestataria en el contexto previo a la adhesión a un contrato "tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional"( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, con cita de la Sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70).

En conclusión, la prueba no permite deducir que la entonces entidad prestamista comunicará a los demandantes una información clara y suficiente para que pudieran entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida del importe previsto como comisión de apertura.

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartados 32, 39 y 47). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).

Procede en consecuencia mantener la nulidad por abusiva de la cláusula referida a la comisión de apertura, confirmando el pronunciamiento efectuado en la instancia.

SEXTO.- Falta de justificación de la acción de reclamación de cantidad.

En cuanto a la falta de acreditación del pago de la comisión de apertura, debemos rechazar las alegaciones que se hacen en el recurso porque la acreditación del abono de la comisión de la comisión de apertura resulta del contenido literal de la cláusula, en cuanto se hace constar el importe correspondiente a esa comisión de apertura y se añade "a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación",sin que exista prueba alguna de que esto no haya sido así, no resultando creíble que la entidad bancaria no haya percibido ese importe, lo que en caso de que no hubiera tenido lugar le hubiera sido fácilmente demostrable aportando el extracto de la cuenta, no habiendo aportado ninguna reclamación previa por este motivo.

Se rechaza por ello también el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Pago de los intereses legales.

En la demanda se solicitaba que la cantidad antes indicada se incrementara con los intereses legales desde el momento de la reclamación judicial, aplicando también desde la fecha de la sentencia el incremento de dos puntos a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que la sentencia de instancia concede los intereses desde que se produjo el pago y hasta el día de la sentencia y desde este último se devenga el interés legal incrementado en dos puntos.

En el recurso de apelación se cuestiona esa imposición de intereses porque se considera que debe tenerse en cuenta la buena o mala fe de las partes, siendo una mera posibilidad la procedencia del pago de los frutos o intereses que debe completarse con la aplicación de las normas que se citan, por lo que se concluye que teniendo en cuenta que el importe que se abonó lo fue al amparo de un pacto contractual válido y no impugnado de contrario resulta evidente que el banco ha actuado de buena fe por lo que la condena al pago de los intereses es improcedente.

La imposición de los intereses que efectúa la sentencia de instancia la considera correcta esta Sala en cuanto nos encontramos ante el reintegro de unas cantidades cuyo pago o abono no debió de haber realizado la parte prestataria, por lo que el pago de los intereses es acorde con la devolución decretada que tiene su origen en la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula del contrato.

Y esta es la conclusión que igualmente se alcanzó en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 725 de 19 de diciembre de 2018, aunque en un supuesto en el que los intereses legales se imponían por la devolución por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, efectuando unas consideraciones aquí también aplicables en cuanto se entendió que "Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Se desestima en consecuencia el motivo del recurso.

OCTAVO. - Costas de la instancia.

Finalmente, y en cuanto a las costas de instancia se pide su no imposición a esa parte demandada para el caso de estimación de alguno de los motivos del recurso, lo que no ha tenido lugar, por lo que se ha aplicado de forma correcta la imposición de costas a la entidad demandada al haber estimado la demanda y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede por ello y en consecuencia desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución dictada en la instancia.

NOVENO.- Costas de la alzada.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,