Sentencia Civil 144/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 501/2025 de 19 de febrero del 2026

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se consideraron probados, por no existir controversia entre las partes y por resultar justificados en virtud de la documental obrante en autos, los hechos siguientes:

"- En fecha 22 de agosto de 2018 las partes suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda sobre plano ubicada en la DIRECCION000. En concreto, el apartamento identificado como NUM000 con piscina detallado y especificado en la memoria y planos adjuntos al contrato por el precio de 280.000 euros más IVA.

- En la estipulación Séptima del contrato se indica que, "La vivienda que entregue la parte VENDEDORA al COMPRADOR en virtud de lo estipulado en este contrato en la fecha convenida en el mismo, deberá tener la superficie, características y configuración que resulta de las cláusulas y determinaciones de este contrato y de sus anexos. Las partes atribuyen fuerza contractual exclusivamente a los documentos que forman parte del presente documento, planos, calidades y demás, por lo que no resultarán vinculantes, pudiendo separarse de ellos, la publicidad y representaciones en renders que puedan existir."

- En fecha 22 de mayo de 2020 las partes otorgaron una adenda al contrato privado de compraventa.

- En fecha 1 de julio de 2021 las partes otorgaron escritura pública de compraventa ante la Notaria Dña. Blanca González- Miranda y Sáenz de Tejada por la que se vendió a la actora la finca "URBANA.- NUMERO TRES DE ORDEN.- Vivienda NUM000, distribuida conforme a su destino, la cual se desarrolla en planta baja, con una total superficie construida destinada a vivienda propiamente dicha de cincuenta y nueve metros y diez decímetros cuadrados (59,10 m²), un porche de once metros y cuarenta decímetros cuadrados (11,40 m²) y un patio/terraza de once metros y cuarenta decímetros cuadrados (11,40 m²) y una piscina con una superficie de espejo de agua de once metros y cincuenta decímetros cuadrados (11,50 m²). Mirando desde la DIRECCION000, LINDA: frente, con la misma; derecha, entrando, como la íntegra; izquierda, en parte como la íntegra y en parte con la escalera de acceso a la vivienda NUM001; y fondo, vivienda adosada NUM002."."

Contexto en el que la sentencia explicaba que actora, con fundamento en los informes periciales del Arquitecto D. Diego y el perito tasador de la empresa "OTEPSA", D. Evelio, así como el informe emitido por la entidad " DIRECCION001", considera la concurrencia de varios incumplimientos contractuales por la parte demandada, los cuales divide en tres apartados, a saber:

1- Incumplimientos del contrato en relación a las medidas de la vivienda. El dormitorio individual de la vivienda tiene una superficie útil de 5.70 m2 incumpliendo el Decreto de habitabilidad del Govern Balear.

2- Incumplimientos del contrato en relación a la Memoria de calidades. El equipo de aire acondicionado instalado en la vivienda no es suficiente porque no se ha tenido en cuenta que la casa tiene ventanales de pared a pared, lo que genera un efecto lupa que aumenta la temperatura en varios grados, haciendo insuficiente la potencia 6,2 kw en frío y 6,8 kw en calor, ya que esta daría cobertura a un piso de 60m2 de características normales, no cubriendo estas necesidades extras que se dan en esta vivienda, siendo necesario incrementar la potencia.

3- Incumplimientos del contrato en relación a defectos constructivos en la vivienda. Deficiente instalación y ubicación del captador solar que lo hace inútil para su funcionamiento debiendo ubicarse en la azotea, en zona soleada, cumpliendo orientación y ángulo de inclinación del captador para que éste sea eficiente o la utilización para el calentamiento del agua de una bomba de calor que pueda considerarse renovable. Incorrecta ubicación de la unidad exterior del equipo de climatización que no puede estar ubicado en fachadas, sino en azotea donde quede fuera del alcance visual, evitando el impacto visual. Cámara sanitaria no ventilada que provoca la aparición de humedades y condensaciones en sus techos y paredes, afectando a la estructura del edificio y la oxidación de la maquinaria que pudiera existir en la cámara. Ligeras fisuras en el enfoscado en la pared de fachada sobre unas persianas de ventilación, debiendo repicarse la zona fisurada y volver a enfoscar y repintar el paño. Un colector de PVC está colgado del techo y desagua en la propia cámara ya que no tiene conexión alguna. Rotura de la bomba de la piscina por la condensación de la cámara sanitaria. Diferentes acabados de la vivienda.

De modo que la solicita frente a la Promotora, entidad "Free Domun Invest, S.L.", por un lado y para reparar las deficiencias de su vivienda, la cantidad de 16.280,74 euros en que valora los daños según presupuestos aportados y el importe de las reparaciones ya realizadas. Y por otro lado, la cantidad de 39.835,60 euros en concepto de rebaja del precio abonado, por la pérdida de valor de la vivienda dada la menor superficie de uno de los dormitorios.

SEGUNDO.-Así las cosas, y tras exponer que la actora fundamenta su demanda y la indemnización de los daños materiales causados al amparo de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual previsto en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil y en los arts. 9 y 17 de la LOE, la Juzgadora a quocomenzó saliendo al paso del alegato de la parte demandada en el que sostenía que la actora no le había dado la posibilidad de reparar los desperfectos en la vivienda, optando por encargar su reparación a un tercero y reclamarle el pago de la factura, causándole así indefensión. Exponiendo la sentencia, al respecto, que la actora tenía derecho a ejercitar ambas acciones y ha optado por la de resarcimiento por equivalencia, lo que, además de estar reconocido por la Jurisprudencia, considera que tiene amparo legal, especialmente cuando existió un requerimiento extrajudicial previo que fue desatendido por la Promotora.

Concretando la Juez a quo,al respecto, los motivos que en esencia la Sala pasa a transcribir en los puntos siguientes:

"..., en el presente caso, la actora ha optado en definitiva por una de las peticiones posibles y ha solicitado el resarcimiento en equivalencia frente a la reparación in natura, cuya elección, por elemental principio de congruencia debe ser respetada.

Además, no se puede olvidar que la promotora ya tuvo la posibilidad de reparación in natura antes de la presentación de la demanda cuando la actora, en fecha 14 de octubre de 2021, le remitió un burofax reclamándole la reparación de algunos desperfectos y mediante burofax fechado el 10 de noviembre de 2021 negó la existencia de los defectos o vicios constructivos que denunciaba la actora en el burofax, considerando que había cumplido íntegramente todas las obligaciones contractuales que le correspondían."

"...La posibilidad de ejercitar la acción indemnizatoria con carácter preferente al cumplimiento in natura ha sido abordada y resuelta en la STS de 15 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 516/2015 ) razonando que, "esta Sala debe declarar que no concurre violación de los arts. 1098 y 1101 del C. Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011 .

En el mismo sentido se pronuncian los arts. 17.1 y 19.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación ".

"...En este sentido, la sentencia del TS de 10 de octubre de 2005 ya declaraba que, " En nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante. (...) Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero , que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación".

Seguidamente, con relación al fondo del asunto, la sentencia comenzó desestimando los pedimentos "e" y "f" del suplico de la demanda, en los que se reclamaban los honorarios de los peritos en los términos siguientes:

"e) Que se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante en la suma de 572,25 euros correspondiente a los honorarios profesionales abonados por mi mandante al arquitecto Sr. Agustín por la emisión de sus dictámenes sobre vicios y defectos de construcción que presenta el inmueble de autos.

f) Que se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante en la suma de 363.- euros correspondiente a los honorarios profesionales abonados por mi mandante al perito Sr. Evelio por la emisión de su dictamen sobre la valoración de la vivienda objeto de autos."

Señalando la resolución hoy atacada que estos gastos podrán ser "..., en su caso, computados como costas, pero no procede incluirlos en el importe de la eventual indemnización que pueda corresponder a la actora. El art. 336 de la LEC introdujo la previsión de tener que acompañar la pericial con la demanda, lo que conlleva la posibilidad de incluir los derechos de los peritos en la tasación de costas ( artículos 241.1.4º de la LEC )."

Aspecto este que trató de cuestionar la parte actora-apelada en su escrito de impugnación de la sentencia, y que, sin embargo, no puede ser atendido por la Sala puesto que la actora ha mudado en la alzada su petición, ya que, habiendo solicitado en la demanda (apartados "e" y "f" del suplico) que se condenase a la demandada a indemnizar a la actora en la sumas de 572,25 euros y 363 euros, correspondientes a los honorarios profesionales abonados por el actor a los peritos; sin embargo, ahora solicita en la alzada, en el apartado "c" del suplico de la impugnación de la sentencia, la condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento de juicio ordinario "con inclusión de los honorarios de los peritos designados por esta representación".Por lo que lo solicitado es una cuestión que, por un lado, es nueva; y, por otro, ya le venía a decir eso la sentencia a la parte actora cuando le indicaba que tal reclamación habría de ser solicitada "en su caso"a la hora de computar las costas. Por lo que, solo si hay condena en costas de primera instancia con cargo a la demandada, podrá solicitarse tal inclusión al tiempo de presentar la actora tasación de costas.

En consecuencia, no procede estimar la impugnación en dicho punto, sin perjuicio de lo que pudiera solicitarse en una eventual tasación de costas.

TERCERO.-Seguidamente, la sentencia pasó a analizar, concediéndola, la petición de principal entidad económica de la demanda, derivada de la existencia en la vivienda de la actora de un habitación cuya medida es inferior a la administrativamente exigible. Solicitud que estaba incorporada en el petitumdentro de los apartados "c" y "d", en los que se solicitaba que:

"c) Se declare que la entidad demandada ha incumplido el contrato de compraventa al entregar una vivienda, en la que la superficie del dormitorio individual es inferior a la estipulada en el contrato de compraventa; lo que lo hace inservible para su uso

d) Como consecuencia de lo anterior se condene a la entidad demandada a indemnizar a mi representada en la cantidad de 39.835,60.- euros importe de los daños provocados por dicho incumplimiento."

En sede de análisis de dicha petición Juzgadora a quoestudió las periciales de ambas partes, en las que se apreciaba, frente a los 6 metros cuadrados exigibles (Decreto de Habitabilidad del Govern Balear 145/199), la falta de 0,30 m2 según la pericial actora, y la de 0,13 m2 según la pericial de la demandada. Concluyendo la Juzgadora en la estimación del criterio indemnizatorio de la pericial actora, razonando para ello que, para determinar el importe de la indemnización que corresponde a la actora "sólo contamos con el peritaje presentado por la parte actora. Por tanto, procede estar a lo que dicho peritaje marca.".Cuando, en dicho peritaje, el perito de la parte demandante, D. Evelio, exponía que: "...en atención a que la superficie real del dormitorio impide que sea utilizado como tal, así como, vender la vivienda con dos dormitorios, y aplicando un método comparativo entre precios de venta en el mercado de viviendas de similares metrajes, ubicación, servicios y calidades, considera que esa diferencia supone una merma del 14,227%, que aplicado al precio de adquisición de la vivienda, 280.000 euros, arroja una cantidad de 39.835,60 euros que es la cantidad que solicita la actora como indemnización".

Pronunciamiento contra el que se alza la parte demandada-apelante, que considera que una valoración conjunta de ambas pruebas periciales: "..., nos debería permitir obtener como conclusión objetiva, que la habitación de referencia permite ubicar una cama y ser utilizada conforme su destino y como también, lo indica, el sentido común, el cual nos informa que 0,13 metros, o 0,23 metros , no puede por sentido común, imposibilitar que la habitación cumpla su función".

Recuerda la apelante, en dicho sentido, que "se fijaron como hechos controvertidos en la Audiencia previa (si la insuficiencia de superficie de la habitación privada es subsanable.....) y no ha sido controvertido por la actora, el dictamen pericial emitido por el S. Roman, en tal sentido."

Por otro lado precisa que, si bien no constaría documentado el coste de las obras tendentes a recuperar la superficie de la habitación, sin embargo: "atendiendo a las manifestaciones del perito sr. Roman, este no puede alcanzar ni un 20% de la indemnización a la que se condena a mi representada, con lo que de mantenerse la sentencia, se produciría la paradoja de que la actora, procediera a eliminar el cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared, con un coste no superior a 5.000.- euros y enriquecerse con el resto de la indemnización, es decir, aproximadamente 30.000.- euros)".

Asimismo, considera la recurrente que "el único daño o perjuicio hipotético que se le hubiere podido ocasionar a la actora, hubiere sido una indemnización consistente en el coste de las obras, para recuperar los 0,13 o 0,25 metros que le falta a la habitación para tener la calificación administrativa de habitable y, todo ello, sin olvidar que la vivienda cuenta con todas las bendiciones administrativas incluida la cédula de habitabilidad tras una descripción registral de la vivienda en la que no se hace ninguna referencia a las habitaciones sino tan solo a su superficie total que, por cierto es superior a la que consta en el contrato privado y que en este caso, incluso debería servir para compensarse recíprocamente, todo ello, atemperado con el actual, aumento de valor de la vivienda actora, en el mercado inmobiliario."

En dicho sentido explicaba la apelante que resulta incontrovertido que la actora adquirió una vivienda que, según el Contrato privado de compraventa de 22 de agosto de 2018, debía tener 58,75 m2, cuando, según la Escritura de compraventa de 1 de julio de 2021, la vivienda finalmente tiene 59,10 m2, es decir 0,35 m2 más.Por lo que, en la consideración de la apelante, debería incluso ser aplicable la doctrina de la compensación.

Frente a tales argumentos apelatorios, en los que también se incorporaban reflexiones que ponían en cuestión la acción ejercitada, la parte actora-apelada hizo propios los motivos de la sentencia en orden a entender que "la acción ejercitada no es la de "quanti minoris", sino una acción de incumplimiento contractual derivada del artículo 1124 del Código Civil , cuyo objetivo es compensar la pérdida de valor de la vivienda causada por la entrega de un bien con características inferiores a las contratadas."

En dicho sentido, subraya que, en este caso "la entidad demandada incumplió su obligación principal: la entrega de la cosa vendida con las características pactadas. El incumplimiento del contrato por la falta de adecuación de la superficie del dormitorio no es un simple defecto, sino un incumplimiento esencial que afecta directamente a la naturaleza del bien entregado. Además, la supuesta subsanabilidad fue rechazada de manera clara en el informe pericial presentado por la parte actora, que concluyó que la habitación, con una superficie inferior a la exigida por normativa, no puede cumplir con los requisitos de habitabilidad, afectando así la funcionalidad de la vivienda en su conjunto. Debe destacarse que la parte demandada tuvo conocimiento de esta deficiencia y no actuó para subsanarla oportunamente. De hecho, la propia demandante requirió mediante burofax, en varias ocasiones, la reparación de los defectos y nunca recibió una respuesta adecuada. Por tanto, la solución a la deficiencia no puede limitarse a una simple subsanación posterior, como pretende la parte apelante."

Todo ello explicando que, más allá de las menciones contractuales y demás circunstancias: "El consentimiento de la actora no puede extenderse a la aceptación de defectos o incumplimientos que surgieron a posteriori, especialmente cuando estos vulneran la normativa aplicable, como es el caso de la insuficiente superficie del dormitorio, que no cumple con el Decreto de Habitabilidad del Govern Balear."

Contexto apelatorio en el que llama la atención a la Sala que, por un lado, la parte actora-apelada no cuestione propiamente los asertos del recurso en los que se sostiene que el precio de la reparación de la habitación no superaría los 5.000 €, y en los que se insiste en que, atendiendo a las manifestaciones del perito Sr. Roman relativas a que la reparación del defecto en cuestión no podría alcanzar un 20% de la indemnización a la que se ha condenado a la demandada, de modo que, de mantenerse la sentencia en este punto, se produciría la paradoja de que la actora podría proceder a eliminar el cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared con un coste no superior a 5.000 €, enriqueciéndose con el resto de la indemnización, es decir, con más de 30.000 €.

Destáquese, en dicho sentido y para situar la entidad del defecto reivindicado, que en el informe pericial de la parte actora, emitido por el perito Sr. Agustín, se indica que en los planos se representa el dormitorio como un rectángulo simple de 6 m2 que cumpliría con los mínimos descritos en el Decreto de Habitabilidad del Govern Balear 145/1997; pero que, en la realidad constructiva, presenta dos salientes en la pared, uno de 1.06 x 0.25 = 0.26 m2 y otro de 0.23 x 0.19 = 0.04 m2, los cuales, sumados, dan un total de 0.30 m2 que deben restarse de la superficie de la habitación, quedando ésta con 5.70 m2 de superficie útil, lo que le haría incumplir con el citado Decreto de habitabilidad. Mientras que, por otro lado, en el informe pericial de la parte demandada, según medidas tomadas in situpor el perito Sr. Roman, la habitación tiene una superficie de 5,87 m2, es decir, le falta una superficie de solo 0,13 m2, lo cual habría sido debido a que, por prescripciones técnicas de la caseta de contadores, se ha instalado un cajón en el interior de 106 x 25 cm.

Llegados a este punto, observa la Sala que, incluso en la tesis de conceder credibilidad a la pericial actora frente a la demandada, tal diferencia de 0,30 m2 motivada por la presencia de dos ligeros salientes en la pared derivados de la caseta de contadores, estaríamos ante un escenario constructivo en el que gana credibilidad la posición de la parte demandada en orden a entender que se trata de un defecto subsanable, puesto que no cabe imaginar la imposibilidad de añadir tan mínimo espacio a la habitación, especialmente cuando el problema no afecta a la superficie global. Nótese, en tal sentido, que como afirma la apelante -sobre la base de la documental obrante en autos- y no niega la apelada, la vivienda tiene finalmente más superficie total de la contratada, concretamente 0,35 m2 de más.

Cabe subrayar, en relación a la subsanabilidad, que la parte apelada afirma que "la supuesta subsanabilidad fue rechazada de manera clara en el informe pericial presentado por la parte actora",y, sin embargo, posteriormente reprocha dicha parte a la contraria que "Debe destacarse que la parte demandada tuvo conocimiento de esta deficiencia y no actuó para subsanarla oportunamente.".Por lo que, en definitiva, no niega propiamente la actora-apelada una la subsanabilidad que, ciertamente y como sostiene la apelante, deja en evidencia la posición actora cuando reivindica una indemnización fundada en la tesis de que se le ha venido a vender una casa con una habitación menos, pues tal argumento resulta claudicante ante la viabilidad de la reparación del defecto. De hecho, debería haber sido la actora la que, ante la singular pretensión que sostiene en autos, acreditase de modo inequívoco la imposibilidad de reparación del defecto consistente en la ausencia de 0,30 m2 en una habitación. Prueba que, sin embargo, no solo no aporta sino que, como se ha expuesto, presenta credibilidad en autos la tesis contraria, derivada de la pericial de la parte demandada. Evidenciando todo ello el acierto de la alegación apelatoria en orden a concluir que, de perpetuarse la estimación plena de la demanda en este punto, se produciría un enriquecimiento sin causa en perjuicio de la demandada, ya que la actora recibiría 39.835,60 euros en concepto de indemnización, pudiendo reparar el defecto con un coste no superior a 5.000 euros, enriqueciéndose de modo desproporcionado.

Escenario en el que la Sala, partiendo de la base de que la apelada no cuestiona el argumento apelatorio en el que la contraparte sostiene que, aunque no conste documentado el coste de las obras tendentes a recuperar la superficie de la habitación, sin embargo, atendiendo a las manifestaciones del perito sr. Roman este no puede alcanzar ni un 20% de la indemnización reclamada; precisando la apelante que la eliminación del cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared, conllevaría un coste no superior a 5.000.- euros. Ello conduce a la Sala a reducir la indemnización a dicha suma, bien entendido que, por otro lado, la cantidad en cuestión aparece, no solo fundada en tal argumento de respaldo pericial, sino que es notorio que la escasa entidad de la obra a realizar difícilmente pudiera superar dichas cifras. Y, por otro lado y como se ha apuntado, la singular y desproporcionada pretensión indemnizatoria de la actora está fundada en un criterio que la Sala no comparte y que, además, debería partir de la premisa de que estuviera acreditado en autos -por dicha parte instante de la indemnización ( art. 217.2 LEC) - que el defecto es insubsanable, lo que no solo no ha sido justificado por la actora, sino que se ha justificado precisamente lo contrario por la demandada.

Conclusión que, además, está abonada por el hecho de que tampoco discute la demandante-apelada los relevantes asertos contenidos en el recurso de apelación en los que se afirma que, pese a la pretensión actora relativa al incumplimiento de la normativa administrativa habitacional, sin embargo: "la vivienda cuenta con todas las bendiciones administrativas incluida la cédula de habitabilidad".Y, asimismo, la vivienda finalmente tiene 59,10 m2, es decir, 0,35 m2 más de los acordados contractualmente.

Corolario de todo ello es que ha quedado debilitada la reivindicación actora y devaluada la dimensión de la irregularidad, hasta el punto de considera subsanable por un precio no superior al referido. Por todo lo cual, se debe revocar la sentencia en este punto, estimando finalmente la demanda relativa a la reclamación de cantidad en concepto de indemnización solo parcialmente, hasta la suma de 5.000 euros de principal. Bien entendido que, respecto de la prescripción, meramente apuntada en el recurso de apelación sin mayores especificaciones jurídicas ni concreciones temporales; debe concluir la Sala que, estando fundada la demanda en una indemnización de daños y perjuicios reivindicada por incumplimiento contractual (ex arts. 1091, 1101, 1124, y 1258 CC), y habida cuenta de que la entrega de la posesión se habría producido en julio de 2021, siendo la demanda de febrero de 2023, el plazo legal prescriptivo no había transcurrido; más aún cuando la propia parte apelante reconoce que hubo un requerimiento extrajudicial de fecha 14 octubre 2021.

Con relación a los intereses caber recordar que, pese a estimarse parcialmente la pretensión actora en dicho punto, se han de aplicar los mismos intereses fijados en la sentencia de instancia, los cuales, por un lado, no han sido cuestionado por la apelante, y, por otro, son concordantes con los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil, trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio.

CUARTO.-Seguidamente, en cuanto a los demás defectos constructivos objeto de reclamación en autos, la parte demandada-apelante cuestiona la sentencia cuando, estimando parcialmente esa petición, condenó a la parte demandada a pagar, al amparo del cumplimiento por equivalencia, la suma de 7.572,18.- euros por dos concretos conceptos: "Conductos pvc sin conexión y cámara sanitaria no ventilada".Habida cuenta de que, en la consideración de la representación procesal de la demandada-apelante, no se le dio a su clienta la oportunidad de subsanar "in natura" dichos defectos. Para lo cual la recurrente cuestiona el argumento judicial en el que, para justificar la inviabilidad de tal alegato, afirma que hubo un requerimiento extrajudicial.

Precisando la recurrente al respecto que, dicho requerimiento judicial no contempló esos defectos, añadiendo que: "Precisamente la falta de requerimiento sobre tales defectos constructivos y los que le han sido desestimados, ha sido nuestra denuncia y oposición, habida cuenta que el único requerimiento practicado fue la carta de fecha 14 octubre 2021, en la que únicamente se comunica el incumplimiento contractual de superficie, y la incorrecta ubicación de la unidad exterior y contribución solar (estos dos últimas, desestimadas en la sentencia) y no es hasta el emplazamiento judicial de fecha 25 mayo 2023, es decir transcurridos dos años, en que mi representada tiene conocimiento del resto de defectos, cuyo cumplimiento por equivalencia se reclaman."

Alegato que no puede ser tenido en cuenta por la Sala en la medida en que, aunque la Juez a quono hubiera advertido tal circunstancia, sin embargo, se motiva en la sentencia, tanto jurisprudencial como legalmente, la viabilidad en el caso de autos de la reclamación pecuniaria directa. Y ello en base argumentos que, no solo no han sido desvirtuados por la apelante, sino que ni siquiera han sido propiamente puestos en cuestión, por lo que la Sala se remite a ellos.

Viniendo al caso recordar que, ex artículo 458.2 de la LEC, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Cabe destacar al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

En similar sentido se pronuncia también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 -Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933), cuando afirma lo siguiente:

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución ".

En consecuencia, no habiendo sido desvirtuados los cumplidos motivos en que se fundamenta la resolución de instancia en cuanto a este aspecto, no pueden prosperar los del recurso en dicho puntos.

Y, en cuanto al fondo, si bien sostiene la apelante que la contraparte pretende hacer habitable un espacio, como es la cámara sanitaria, a costa de la Promotora, refiriendo que: "Las reglas de la experiencia, nos enseñan que una cámara sanitaria es la superficie existente entre el terreno natural y el primer forjado y su misión es separar el suelo de la vivienda. Del inhabitable terreno natural. Los peritos ratificaron el significado de cámara sanitaria, con lo que resulta que la actora, se ha apropiado de una superficie que no pertenece a la vivienda, pues es un elemento comunitario, y lo que es mas grave y trascendente en este conflicto, convierte un espacio no habitable, en una dependencia a modo de trastero y ello pretendiendo que sea a costa de la demandada. Eliminar las tierras existentes en dicho espacio y aplicar una capa de hormigón, constituye desnaturalizar el significado de la cámara sanitaria, para transformarla en trastero con lo que no puede en modo alguno constituir un incumplimiento contractual. 2) La suma de 3,811,50 euros, se corresponde con los trabajos de ventilación mecánica de dicha cámara sanitaria, que precisamente no tienen otra finalidad que contribuir a la habitabilidad de dicha cámara, trasformándola con un espacio, a destinar como trastero o cualquier otro uso, que nada tiene que ver con la finalidad de la cámara sanitaria. La falsa excusa, para justificar este atropello, no es otra que alegar la inexistencia de ventilación, con lo que de nuevo la Juez de instancia yerra en la valoración probatoria y en especial en el contenido del informe pericial emitido por el Sr. Roman. En las paginas 13 y 14 de dicho dictamen pericial, se visualizan sendas fotografías, donde aparecen los tubos de ventilación, así como puede observar el Ponente, la realidad de este ilegitimo cambio de uso de dicha cámara sanitaria, conexo con la partida de 2910,05 euros, antes comentada. 3) Los restantes 850,63 euros, se componen de los trabajos de conexión de un tubo de pvc 375,10 euros mas el coste de una bomba de piscina 475,53 euros, dato que debe enlazarse con la denuncia al derecho a la reparación in natura. En efecto, se acredita pericialmente, que mi representada, resulta responsable de la cierta falta de conexión de una tubería pvc en sótano para el desagüe del agua de la terraza y piscina, y ello fue la causa de las humedades existentes, que no su falta de ventilación."

Sin embargo, opuesta la parte actora-apelada a dichas pretensiones, aprecia la Sala que los motivos del recurso, por un lado, no atacan tampoco los cumplidos argumentos de la sentencia, en los que, sobre la base de las periciales y testificales, considera atendible esta petición. Exponiendo en concreto la Juzgadora a quolo que la Sala pasa a transcribir en los puntos siguientes:

? "2- CÁMARA SANITARIA NO VENTILADA.

? Se considera acreditada la existencia de esta deficiencia recogida en el informe pericial del Sr. Agustín, que fue observada por él, siendo además, las fotografías acompañadas a su informe lo suficientemente elocuentes y explícitas para estimar la existencia de esta deficiencia.

? El testimonio de Prudencio también avaló la existencia de las patologías en la cámara sanitaria ,en el motor de la piscina y la falta de conexión del colector.

? Asimismo, el testigo D. Marcelino avaló las patologías existentes en la cámara sanitaria y la ejecución de los trabajos necesarios para su limpieza y salubridad.

? 3- CONDUCTOS DE PVC SIN CONEXIÓN.

? Se considera acreditada la existencia de esta deficiencia recogida en el informe pericial del Sr. Agustín, que fue observada por él y que el perito de la demandada Sr. Roman no pudo apreciar porque cuando visitó la vivienda ya había sido subsanada."

Y, por otro lado, cabe añadir que además de ello, la propia parte apelante reconoce que se acredita pericialmente que la demandada era responsable de cierta falta de conexión de una tubería pvc en sótano para el desagüe del agua de la terraza y piscina, y que ello fue la causa de las humedades existentes; y, aunque cuestiona lo relativo a la falta de ventilación, sucede que, más allá de lo judicialmente expuesto, los motivos de apelación en este puntos están fundados en planteamientos de cuestiones nuevas, no invocadas al tiempo de contestar a la demanda, siendo, el escrito de contestación a la demanda, el rector de la posición procesal de la parte demandada. Por lo que tales alegatos, además de no desvirtuar la valoración judicial de la prueba, resultan ahora esencialmente extemporáneos.

En consecuencia, no pueden prosperar los motivos de apelación en cuanto a la condena a la entidad "FREE DOMUN INVEST, S.L." a abonar a la actora la suma de 7.572.18 euros en concepto de reparación de vicios constructivos.

QUINTO.-Seguidamente, procede analizar los motivos de impugnación de la sentencia, sustanciados en la alzada por la parte actora-apelada, cuya representación procesal, tras oponerse al recurso, sostuvo varios motivos de impugnación y terminó suplicando que se revocase dicha resolución en los términos siguientes:

"a) Condenar a la demandada, la entidad Free Domun Invest S.L., a la reparación adecuada del sistema de captación solar mediante su reubicación en un lugar donde cumpla con los estándares técnicos, o, en su defecto, a su sustitución por un sistema de bomba de calor que cumpla con los fines contractuales, o en su defecto a abonar a la actora la cantidad de 3.695.- euros según presupuesto aportado a los autos junto con el escrito de demanda.

b) Condenar a la demandada la entidad Free Domun Invest S.L. a abonar a la actora la cantidad de 3.210,66 euros por la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

c) Condenar a la demandada la entidad Free Domun Invest S.L al pago de las costas del procedimiento de juicio ordinario; con inclusión de los honorarios de los peritos designados por esta representación.

d) Todo ello con imposición de las costas de esta impugnación a la parte demandada, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Peticiones respecto de las cuales, la contenida en el apartado "c" ya ha sido resuelta, denegándola, por la Sala al seguir el orden de la sentencia de instancia.

En cuanto a las demás, a cuya concesión se opuso la parte impugnada, procede comenzar por la primera de las peticiones referida en el apartado "a" de dicho suplico, en la que considera la impugnante que la sentencia debió haber condenado a la Promotora a subsanar esa deficiencia mediante la reubicación del captador solar en la azotea o la sustitución del sistema por uno eficiente, como una bomba de calor, tal como se solicitó en la demanda.

En dicho sentido, la apelante se remitió al informe pericial elaborado por el arquitecto don Diego, ratificado en juicio, en base al cual considera que el captador solar es técnica y funcionalmente ineficaz debido a los siguientes factores: ubicación inadecuada; sombras y obstrucciones, y dimensiones insuficientes; infracción de las ordenanzas municipales y normativa aplicable.

Llamando la atención a la Sala el hecho de que la parte recurrente no cuestiona propiamente el principal argumento judicial merced al cual no se concedió dicha reclamación. Recuérdese, en dicho sentido, que si bien la sentencia admite que en la ubicación elegida no da el sol, sin embargo, precisó al respecto que: "la Arquitecta Técnico de la obra explicó que la placa solar "no se puso en el sol porque allí ya estaba el aire acondicionado"(aire acondicionado que se puso en un lugar no previsto inicialmente porque la actora decidió construir en ese lugar una caseta y una ducha) y que la actora admitió que se colocara en ese lugar aceptando que no tendría el rendimiento adecuado."

Por lo tanto, debemos recordar -ahora a la demandante impugnante- lo que ya expuso la Sala a la parte apelante en lo relativo a la necesidad de atacar con un rigor mínimo los argumentos de la sentencia para que prospere el recurso de apelación. De modo que, como quiera que dicho argumento judicial no solo no ha sido desplazado, sino que ni siquiera ha sido cuestionado en el recurso, la Sala debe partir de la base de que, si bien es cierto que la ubicación no es apropiada, sin embargo, no es menos cierto que a la final instalación incorrecta de dicho elemento coadyuvó el propio actor, ahora impugnante, puesto que no se discute que, como afirmó la Arquitecto Técnico de la obra, la placa "no se puso en el sol porque allí ya estaba el aire acondicionado" (aire acondicionado que se puso en un lugar no previsto inicialmente porque la actora decidió construir en ese lugar una caseta y una ducha) y que la actora admitió que se colocara en ese lugar aceptando que no tendría el rendimiento adecuado."

A mayores, se aprecia que la representación procesal de la propia impugnante admite la intervención de su cliente en la reinstalación inadecuada del elemento en cuestión, cuando afirma que "El hecho de que la actora decidiera realizar modificaciones en la vivienda, como la construcción de una caseta o ducha, no puede justificar la decisión de instalar la unidad de climatización en un lugar inapropiado, tal y como señala el perito.".Y, si bien es cierto que dicha representación procesal afirma que su cliente "no aceptó esa ubicación",sin embargo, no consta que a la sazón se negara a tal reubicación, la cual, no olvidemos, fue derivada de la modificación que decidió hacer sobre su vivienda (relativa a la instalación de una caseta y una ducha). Resultando para la Sala evidente que hubo de conocer los cambios derivados de su propia iniciativa, con la cual deslocalizaba elementos de la obra. Por lo que, en consecuencia, cabe conceder credibilidad a la testifical de dicha técnico.

Así y todo no deja de ser cierto que, en la inadecuada reubicación, no cabe negar alguna responsabilidad a la demandada, en la medida en que todo evidencia, y así se admite en la sentencia, que la placa fue instalada en un lugar inadecuado, y, aunque ello se derivó de cambios en la obra propiciados por el actor y que derivaron en recolocaciones que este vino a admitir, sin embargo, esto solo atenúa la responsabilidad del profesional actuante, sin que pueda excusarla plenamente. Lo que conduce a la Sala a reducir a la mitad la indemnización aquí reclamada, que, en tanto que ascendente a la cantidad de 3.695 €, la Sala la deja fijada en 1.847,50 €.

Y, como quiera que no se ha cuestionado la concesión de intereses sobre el principal concedido, se seguirá aquí el mismo criterio aplicado respecto de la indemnización por la menor cabida del dormitorio, y ello pese a ser una estimación parcial -como allí ya se ha explicado.

Seguidamente, la impugnante solicita la condena a la demandada, entidad "Free Domun Invest, S.L.", a abonar a la actora la cantidad de 3.210,66 euros por la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

En este punto, la Sala debe comenzar precisando que, si bien en el cuerpo del escrito de impugnación de la sentencia se afirmaba que la ubicación del aparato exterior del aire acondicionado era incorrecta (en lo que, como se ha expuesto, tuvo que ver los cambios incorporados en la obra por la propia parte actora), sin embargo, no se reclamó por tal circunstancia nada en el petitumdel recurso. Limitándose este a una reclamación de cantidad fundada en la pretendida falta de potencia de los aparatos instalados. Derivándose de la impugnación de la sentencia que, en la consideración de la impugnante, la Juzgadora infravalora el informe técnico realizado por la empresa " DIRECCION001", a partir del cual dicha parte considera que se acredita la insuficiencia de los aparatos instalados, por lo que solicita dicha suma para la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

Sin embargo, vuelve a aprecia la Sala que los motivos del recurso no cuestionan el principal argumento merced al cual la sentencia no concedió esta reclamación, puesto que, además de afirmar la Juzgadora a quoque existía contradicción entre las periciales de cada parte, exponiendo tal contradicción del modo siguiente y en orden a debilitar la credibilidad del informe de la demandante:

? "Respecto de la potencia del equipo, el testigo Julián, que se ratificó en los presupuestos emitidos, y que revisó los equipos de aire acondicionado de la actora, señaló que el equipo no tenía la potencia adecuada y que resultaba insuficiente para climatizar dos o tres salas.

? Por el contrario, D. Gregorio, el encargado de hacer el cálculo para la instalación de la climatización en la vivienda de la actora, negó la falta de potencia de los aparatos y señaló que se hicieron los cálculos en base a los planos y al estado de mediciones para una vivienda de 60 m2 e incluso se aumentó un 10%, precisando que cuando se instaló se hicieron pruebas y todo funcionaba correctamente."

Sucede que, asimismo, añadió la Jugadora que (el subrayado es de la Sala): "..., en atención a esas versiones contradictorias y a falta de una especial prueba a cargo de la actora, no puede considerar acreditado el vicio constructivo denunciado, máxime cuando en el burofax remido en fecha 14 de octubre de 2021 por la actora a la promotora este vicio no figuraba entre los denunciados, siendo que si la actora tomó posesión de la vivienda tras el otorgamiento de la escritura pública el 1 de julio de 2021, esto es, en pleno verano, ya debió de advertir en esos meses que el aire acondicionado no tenía la potencia suficiente y sin embargo no consta queja o requerimiento alguno."

En consecuencia, hallándonos nuevamente en ante una reclamación cuya acreditación no está clara, puesto que hay periciales contradictorias sin que la opinión de la empresa instaladora sea determinante, y habida cuenta, especialmente, de que el argumento judicial no solo no ha sido desvirtuado sino que ni siquiera ha sido atacado, y este se funda en el propio proceder de la actora discordante con lo que ahora reclama, no cabe sino desestimar el recurso en dicho punto.

En consecuencia, procede estimar solo la impugnación de la sentencia en lo que respecta al 50% de la alternativa indemnizatoria que propone la impugnante por el defecto de ubicación del sistema de captación solar, consistente en el precio de sustitución por un sistema de bomba de calor que cumpla con los fines contractuales. Bien entendido que la Sala no comparte la conclusión judicial en la que no se acepta una alternativa reparadora del vicio observado, especialmente cuando no existe una puesta en cuestión al respecto en el escrito de oposición a la impugnación.

En consecuencia, al estimarse solo en parte la impugnación y haberse estimado parcialmente la apelación principal, ello permite afirmar que la demanda se estima solo parcialmente, sin que quepa reivindicar ya sustancialidad alguna en su estimación (tras la notable rebaja aplicada por la Sala), por lo que no cabe atender la reclamación de costas de primera instancia, incorporada también a la impugnación de la sentencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por ninguno de ambos recursos. Mientras que las derivadas de la primera instancia, como se ha apuntado, no merecen pronunciamiento alguno al estimarse solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se consideraron probados, por no existir controversia entre las partes y por resultar justificados en virtud de la documental obrante en autos, los hechos siguientes:

"- En fecha 22 de agosto de 2018 las partes suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda sobre plano ubicada en la DIRECCION000. En concreto, el apartamento identificado como NUM000 con piscina detallado y especificado en la memoria y planos adjuntos al contrato por el precio de 280.000 euros más IVA.

- En la estipulación Séptima del contrato se indica que, "La vivienda que entregue la parte VENDEDORA al COMPRADOR en virtud de lo estipulado en este contrato en la fecha convenida en el mismo, deberá tener la superficie, características y configuración que resulta de las cláusulas y determinaciones de este contrato y de sus anexos. Las partes atribuyen fuerza contractual exclusivamente a los documentos que forman parte del presente documento, planos, calidades y demás, por lo que no resultarán vinculantes, pudiendo separarse de ellos, la publicidad y representaciones en renders que puedan existir."

- En fecha 22 de mayo de 2020 las partes otorgaron una adenda al contrato privado de compraventa.

- En fecha 1 de julio de 2021 las partes otorgaron escritura pública de compraventa ante la Notaria Dña. Blanca González- Miranda y Sáenz de Tejada por la que se vendió a la actora la finca "URBANA.- NUMERO TRES DE ORDEN.- Vivienda NUM000, distribuida conforme a su destino, la cual se desarrolla en planta baja, con una total superficie construida destinada a vivienda propiamente dicha de cincuenta y nueve metros y diez decímetros cuadrados (59,10 m²), un porche de once metros y cuarenta decímetros cuadrados (11,40 m²) y un patio/terraza de once metros y cuarenta decímetros cuadrados (11,40 m²) y una piscina con una superficie de espejo de agua de once metros y cincuenta decímetros cuadrados (11,50 m²). Mirando desde la DIRECCION000, LINDA: frente, con la misma; derecha, entrando, como la íntegra; izquierda, en parte como la íntegra y en parte con la escalera de acceso a la vivienda NUM001; y fondo, vivienda adosada NUM002."."

Contexto en el que la sentencia explicaba que actora, con fundamento en los informes periciales del Arquitecto D. Diego y el perito tasador de la empresa "OTEPSA", D. Evelio, así como el informe emitido por la entidad " DIRECCION001", considera la concurrencia de varios incumplimientos contractuales por la parte demandada, los cuales divide en tres apartados, a saber:

1- Incumplimientos del contrato en relación a las medidas de la vivienda. El dormitorio individual de la vivienda tiene una superficie útil de 5.70 m2 incumpliendo el Decreto de habitabilidad del Govern Balear.

2- Incumplimientos del contrato en relación a la Memoria de calidades. El equipo de aire acondicionado instalado en la vivienda no es suficiente porque no se ha tenido en cuenta que la casa tiene ventanales de pared a pared, lo que genera un efecto lupa que aumenta la temperatura en varios grados, haciendo insuficiente la potencia 6,2 kw en frío y 6,8 kw en calor, ya que esta daría cobertura a un piso de 60m2 de características normales, no cubriendo estas necesidades extras que se dan en esta vivienda, siendo necesario incrementar la potencia.

3- Incumplimientos del contrato en relación a defectos constructivos en la vivienda. Deficiente instalación y ubicación del captador solar que lo hace inútil para su funcionamiento debiendo ubicarse en la azotea, en zona soleada, cumpliendo orientación y ángulo de inclinación del captador para que éste sea eficiente o la utilización para el calentamiento del agua de una bomba de calor que pueda considerarse renovable. Incorrecta ubicación de la unidad exterior del equipo de climatización que no puede estar ubicado en fachadas, sino en azotea donde quede fuera del alcance visual, evitando el impacto visual. Cámara sanitaria no ventilada que provoca la aparición de humedades y condensaciones en sus techos y paredes, afectando a la estructura del edificio y la oxidación de la maquinaria que pudiera existir en la cámara. Ligeras fisuras en el enfoscado en la pared de fachada sobre unas persianas de ventilación, debiendo repicarse la zona fisurada y volver a enfoscar y repintar el paño. Un colector de PVC está colgado del techo y desagua en la propia cámara ya que no tiene conexión alguna. Rotura de la bomba de la piscina por la condensación de la cámara sanitaria. Diferentes acabados de la vivienda.

De modo que la solicita frente a la Promotora, entidad "Free Domun Invest, S.L.", por un lado y para reparar las deficiencias de su vivienda, la cantidad de 16.280,74 euros en que valora los daños según presupuestos aportados y el importe de las reparaciones ya realizadas. Y por otro lado, la cantidad de 39.835,60 euros en concepto de rebaja del precio abonado, por la pérdida de valor de la vivienda dada la menor superficie de uno de los dormitorios.

SEGUNDO.-Así las cosas, y tras exponer que la actora fundamenta su demanda y la indemnización de los daños materiales causados al amparo de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual previsto en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil y en los arts. 9 y 17 de la LOE, la Juzgadora a quocomenzó saliendo al paso del alegato de la parte demandada en el que sostenía que la actora no le había dado la posibilidad de reparar los desperfectos en la vivienda, optando por encargar su reparación a un tercero y reclamarle el pago de la factura, causándole así indefensión. Exponiendo la sentencia, al respecto, que la actora tenía derecho a ejercitar ambas acciones y ha optado por la de resarcimiento por equivalencia, lo que, además de estar reconocido por la Jurisprudencia, considera que tiene amparo legal, especialmente cuando existió un requerimiento extrajudicial previo que fue desatendido por la Promotora.

Concretando la Juez a quo,al respecto, los motivos que en esencia la Sala pasa a transcribir en los puntos siguientes:

"..., en el presente caso, la actora ha optado en definitiva por una de las peticiones posibles y ha solicitado el resarcimiento en equivalencia frente a la reparación in natura, cuya elección, por elemental principio de congruencia debe ser respetada.

Además, no se puede olvidar que la promotora ya tuvo la posibilidad de reparación in natura antes de la presentación de la demanda cuando la actora, en fecha 14 de octubre de 2021, le remitió un burofax reclamándole la reparación de algunos desperfectos y mediante burofax fechado el 10 de noviembre de 2021 negó la existencia de los defectos o vicios constructivos que denunciaba la actora en el burofax, considerando que había cumplido íntegramente todas las obligaciones contractuales que le correspondían."

"...La posibilidad de ejercitar la acción indemnizatoria con carácter preferente al cumplimiento in natura ha sido abordada y resuelta en la STS de 15 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 516/2015 ) razonando que, "esta Sala debe declarar que no concurre violación de los arts. 1098 y 1101 del C. Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011 .

En el mismo sentido se pronuncian los arts. 17.1 y 19.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación ".

"...En este sentido, la sentencia del TS de 10 de octubre de 2005 ya declaraba que, " En nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante. (...) Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero , que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación".

Seguidamente, con relación al fondo del asunto, la sentencia comenzó desestimando los pedimentos "e" y "f" del suplico de la demanda, en los que se reclamaban los honorarios de los peritos en los términos siguientes:

"e) Que se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante en la suma de 572,25 euros correspondiente a los honorarios profesionales abonados por mi mandante al arquitecto Sr. Agustín por la emisión de sus dictámenes sobre vicios y defectos de construcción que presenta el inmueble de autos.

f) Que se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante en la suma de 363.- euros correspondiente a los honorarios profesionales abonados por mi mandante al perito Sr. Evelio por la emisión de su dictamen sobre la valoración de la vivienda objeto de autos."

Señalando la resolución hoy atacada que estos gastos podrán ser "..., en su caso, computados como costas, pero no procede incluirlos en el importe de la eventual indemnización que pueda corresponder a la actora. El art. 336 de la LEC introdujo la previsión de tener que acompañar la pericial con la demanda, lo que conlleva la posibilidad de incluir los derechos de los peritos en la tasación de costas ( artículos 241.1.4º de la LEC )."

Aspecto este que trató de cuestionar la parte actora-apelada en su escrito de impugnación de la sentencia, y que, sin embargo, no puede ser atendido por la Sala puesto que la actora ha mudado en la alzada su petición, ya que, habiendo solicitado en la demanda (apartados "e" y "f" del suplico) que se condenase a la demandada a indemnizar a la actora en la sumas de 572,25 euros y 363 euros, correspondientes a los honorarios profesionales abonados por el actor a los peritos; sin embargo, ahora solicita en la alzada, en el apartado "c" del suplico de la impugnación de la sentencia, la condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento de juicio ordinario "con inclusión de los honorarios de los peritos designados por esta representación".Por lo que lo solicitado es una cuestión que, por un lado, es nueva; y, por otro, ya le venía a decir eso la sentencia a la parte actora cuando le indicaba que tal reclamación habría de ser solicitada "en su caso"a la hora de computar las costas. Por lo que, solo si hay condena en costas de primera instancia con cargo a la demandada, podrá solicitarse tal inclusión al tiempo de presentar la actora tasación de costas.

En consecuencia, no procede estimar la impugnación en dicho punto, sin perjuicio de lo que pudiera solicitarse en una eventual tasación de costas.

TERCERO.-Seguidamente, la sentencia pasó a analizar, concediéndola, la petición de principal entidad económica de la demanda, derivada de la existencia en la vivienda de la actora de un habitación cuya medida es inferior a la administrativamente exigible. Solicitud que estaba incorporada en el petitumdentro de los apartados "c" y "d", en los que se solicitaba que:

"c) Se declare que la entidad demandada ha incumplido el contrato de compraventa al entregar una vivienda, en la que la superficie del dormitorio individual es inferior a la estipulada en el contrato de compraventa; lo que lo hace inservible para su uso

d) Como consecuencia de lo anterior se condene a la entidad demandada a indemnizar a mi representada en la cantidad de 39.835,60.- euros importe de los daños provocados por dicho incumplimiento."

En sede de análisis de dicha petición Juzgadora a quoestudió las periciales de ambas partes, en las que se apreciaba, frente a los 6 metros cuadrados exigibles (Decreto de Habitabilidad del Govern Balear 145/199), la falta de 0,30 m2 según la pericial actora, y la de 0,13 m2 según la pericial de la demandada. Concluyendo la Juzgadora en la estimación del criterio indemnizatorio de la pericial actora, razonando para ello que, para determinar el importe de la indemnización que corresponde a la actora "sólo contamos con el peritaje presentado por la parte actora. Por tanto, procede estar a lo que dicho peritaje marca.".Cuando, en dicho peritaje, el perito de la parte demandante, D. Evelio, exponía que: "...en atención a que la superficie real del dormitorio impide que sea utilizado como tal, así como, vender la vivienda con dos dormitorios, y aplicando un método comparativo entre precios de venta en el mercado de viviendas de similares metrajes, ubicación, servicios y calidades, considera que esa diferencia supone una merma del 14,227%, que aplicado al precio de adquisición de la vivienda, 280.000 euros, arroja una cantidad de 39.835,60 euros que es la cantidad que solicita la actora como indemnización".

Pronunciamiento contra el que se alza la parte demandada-apelante, que considera que una valoración conjunta de ambas pruebas periciales: "..., nos debería permitir obtener como conclusión objetiva, que la habitación de referencia permite ubicar una cama y ser utilizada conforme su destino y como también, lo indica, el sentido común, el cual nos informa que 0,13 metros, o 0,23 metros , no puede por sentido común, imposibilitar que la habitación cumpla su función".

Recuerda la apelante, en dicho sentido, que "se fijaron como hechos controvertidos en la Audiencia previa (si la insuficiencia de superficie de la habitación privada es subsanable.....) y no ha sido controvertido por la actora, el dictamen pericial emitido por el S. Roman, en tal sentido."

Por otro lado precisa que, si bien no constaría documentado el coste de las obras tendentes a recuperar la superficie de la habitación, sin embargo: "atendiendo a las manifestaciones del perito sr. Roman, este no puede alcanzar ni un 20% de la indemnización a la que se condena a mi representada, con lo que de mantenerse la sentencia, se produciría la paradoja de que la actora, procediera a eliminar el cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared, con un coste no superior a 5.000.- euros y enriquecerse con el resto de la indemnización, es decir, aproximadamente 30.000.- euros)".

Asimismo, considera la recurrente que "el único daño o perjuicio hipotético que se le hubiere podido ocasionar a la actora, hubiere sido una indemnización consistente en el coste de las obras, para recuperar los 0,13 o 0,25 metros que le falta a la habitación para tener la calificación administrativa de habitable y, todo ello, sin olvidar que la vivienda cuenta con todas las bendiciones administrativas incluida la cédula de habitabilidad tras una descripción registral de la vivienda en la que no se hace ninguna referencia a las habitaciones sino tan solo a su superficie total que, por cierto es superior a la que consta en el contrato privado y que en este caso, incluso debería servir para compensarse recíprocamente, todo ello, atemperado con el actual, aumento de valor de la vivienda actora, en el mercado inmobiliario."

En dicho sentido explicaba la apelante que resulta incontrovertido que la actora adquirió una vivienda que, según el Contrato privado de compraventa de 22 de agosto de 2018, debía tener 58,75 m2, cuando, según la Escritura de compraventa de 1 de julio de 2021, la vivienda finalmente tiene 59,10 m2, es decir 0,35 m2 más.Por lo que, en la consideración de la apelante, debería incluso ser aplicable la doctrina de la compensación.

Frente a tales argumentos apelatorios, en los que también se incorporaban reflexiones que ponían en cuestión la acción ejercitada, la parte actora-apelada hizo propios los motivos de la sentencia en orden a entender que "la acción ejercitada no es la de "quanti minoris", sino una acción de incumplimiento contractual derivada del artículo 1124 del Código Civil , cuyo objetivo es compensar la pérdida de valor de la vivienda causada por la entrega de un bien con características inferiores a las contratadas."

En dicho sentido, subraya que, en este caso "la entidad demandada incumplió su obligación principal: la entrega de la cosa vendida con las características pactadas. El incumplimiento del contrato por la falta de adecuación de la superficie del dormitorio no es un simple defecto, sino un incumplimiento esencial que afecta directamente a la naturaleza del bien entregado. Además, la supuesta subsanabilidad fue rechazada de manera clara en el informe pericial presentado por la parte actora, que concluyó que la habitación, con una superficie inferior a la exigida por normativa, no puede cumplir con los requisitos de habitabilidad, afectando así la funcionalidad de la vivienda en su conjunto. Debe destacarse que la parte demandada tuvo conocimiento de esta deficiencia y no actuó para subsanarla oportunamente. De hecho, la propia demandante requirió mediante burofax, en varias ocasiones, la reparación de los defectos y nunca recibió una respuesta adecuada. Por tanto, la solución a la deficiencia no puede limitarse a una simple subsanación posterior, como pretende la parte apelante."

Todo ello explicando que, más allá de las menciones contractuales y demás circunstancias: "El consentimiento de la actora no puede extenderse a la aceptación de defectos o incumplimientos que surgieron a posteriori, especialmente cuando estos vulneran la normativa aplicable, como es el caso de la insuficiente superficie del dormitorio, que no cumple con el Decreto de Habitabilidad del Govern Balear."

Contexto apelatorio en el que llama la atención a la Sala que, por un lado, la parte actora-apelada no cuestione propiamente los asertos del recurso en los que se sostiene que el precio de la reparación de la habitación no superaría los 5.000 €, y en los que se insiste en que, atendiendo a las manifestaciones del perito Sr. Roman relativas a que la reparación del defecto en cuestión no podría alcanzar un 20% de la indemnización a la que se ha condenado a la demandada, de modo que, de mantenerse la sentencia en este punto, se produciría la paradoja de que la actora podría proceder a eliminar el cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared con un coste no superior a 5.000 €, enriqueciéndose con el resto de la indemnización, es decir, con más de 30.000 €.

Destáquese, en dicho sentido y para situar la entidad del defecto reivindicado, que en el informe pericial de la parte actora, emitido por el perito Sr. Agustín, se indica que en los planos se representa el dormitorio como un rectángulo simple de 6 m2 que cumpliría con los mínimos descritos en el Decreto de Habitabilidad del Govern Balear 145/1997; pero que, en la realidad constructiva, presenta dos salientes en la pared, uno de 1.06 x 0.25 = 0.26 m2 y otro de 0.23 x 0.19 = 0.04 m2, los cuales, sumados, dan un total de 0.30 m2 que deben restarse de la superficie de la habitación, quedando ésta con 5.70 m2 de superficie útil, lo que le haría incumplir con el citado Decreto de habitabilidad. Mientras que, por otro lado, en el informe pericial de la parte demandada, según medidas tomadas in situpor el perito Sr. Roman, la habitación tiene una superficie de 5,87 m2, es decir, le falta una superficie de solo 0,13 m2, lo cual habría sido debido a que, por prescripciones técnicas de la caseta de contadores, se ha instalado un cajón en el interior de 106 x 25 cm.

Llegados a este punto, observa la Sala que, incluso en la tesis de conceder credibilidad a la pericial actora frente a la demandada, tal diferencia de 0,30 m2 motivada por la presencia de dos ligeros salientes en la pared derivados de la caseta de contadores, estaríamos ante un escenario constructivo en el que gana credibilidad la posición de la parte demandada en orden a entender que se trata de un defecto subsanable, puesto que no cabe imaginar la imposibilidad de añadir tan mínimo espacio a la habitación, especialmente cuando el problema no afecta a la superficie global. Nótese, en tal sentido, que como afirma la apelante -sobre la base de la documental obrante en autos- y no niega la apelada, la vivienda tiene finalmente más superficie total de la contratada, concretamente 0,35 m2 de más.

Cabe subrayar, en relación a la subsanabilidad, que la parte apelada afirma que "la supuesta subsanabilidad fue rechazada de manera clara en el informe pericial presentado por la parte actora",y, sin embargo, posteriormente reprocha dicha parte a la contraria que "Debe destacarse que la parte demandada tuvo conocimiento de esta deficiencia y no actuó para subsanarla oportunamente.".Por lo que, en definitiva, no niega propiamente la actora-apelada una la subsanabilidad que, ciertamente y como sostiene la apelante, deja en evidencia la posición actora cuando reivindica una indemnización fundada en la tesis de que se le ha venido a vender una casa con una habitación menos, pues tal argumento resulta claudicante ante la viabilidad de la reparación del defecto. De hecho, debería haber sido la actora la que, ante la singular pretensión que sostiene en autos, acreditase de modo inequívoco la imposibilidad de reparación del defecto consistente en la ausencia de 0,30 m2 en una habitación. Prueba que, sin embargo, no solo no aporta sino que, como se ha expuesto, presenta credibilidad en autos la tesis contraria, derivada de la pericial de la parte demandada. Evidenciando todo ello el acierto de la alegación apelatoria en orden a concluir que, de perpetuarse la estimación plena de la demanda en este punto, se produciría un enriquecimiento sin causa en perjuicio de la demandada, ya que la actora recibiría 39.835,60 euros en concepto de indemnización, pudiendo reparar el defecto con un coste no superior a 5.000 euros, enriqueciéndose de modo desproporcionado.

Escenario en el que la Sala, partiendo de la base de que la apelada no cuestiona el argumento apelatorio en el que la contraparte sostiene que, aunque no conste documentado el coste de las obras tendentes a recuperar la superficie de la habitación, sin embargo, atendiendo a las manifestaciones del perito sr. Roman este no puede alcanzar ni un 20% de la indemnización reclamada; precisando la apelante que la eliminación del cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared, conllevaría un coste no superior a 5.000.- euros. Ello conduce a la Sala a reducir la indemnización a dicha suma, bien entendido que, por otro lado, la cantidad en cuestión aparece, no solo fundada en tal argumento de respaldo pericial, sino que es notorio que la escasa entidad de la obra a realizar difícilmente pudiera superar dichas cifras. Y, por otro lado y como se ha apuntado, la singular y desproporcionada pretensión indemnizatoria de la actora está fundada en un criterio que la Sala no comparte y que, además, debería partir de la premisa de que estuviera acreditado en autos -por dicha parte instante de la indemnización ( art. 217.2 LEC) - que el defecto es insubsanable, lo que no solo no ha sido justificado por la actora, sino que se ha justificado precisamente lo contrario por la demandada.

Conclusión que, además, está abonada por el hecho de que tampoco discute la demandante-apelada los relevantes asertos contenidos en el recurso de apelación en los que se afirma que, pese a la pretensión actora relativa al incumplimiento de la normativa administrativa habitacional, sin embargo: "la vivienda cuenta con todas las bendiciones administrativas incluida la cédula de habitabilidad".Y, asimismo, la vivienda finalmente tiene 59,10 m2, es decir, 0,35 m2 más de los acordados contractualmente.

Corolario de todo ello es que ha quedado debilitada la reivindicación actora y devaluada la dimensión de la irregularidad, hasta el punto de considera subsanable por un precio no superior al referido. Por todo lo cual, se debe revocar la sentencia en este punto, estimando finalmente la demanda relativa a la reclamación de cantidad en concepto de indemnización solo parcialmente, hasta la suma de 5.000 euros de principal. Bien entendido que, respecto de la prescripción, meramente apuntada en el recurso de apelación sin mayores especificaciones jurídicas ni concreciones temporales; debe concluir la Sala que, estando fundada la demanda en una indemnización de daños y perjuicios reivindicada por incumplimiento contractual (ex arts. 1091, 1101, 1124, y 1258 CC), y habida cuenta de que la entrega de la posesión se habría producido en julio de 2021, siendo la demanda de febrero de 2023, el plazo legal prescriptivo no había transcurrido; más aún cuando la propia parte apelante reconoce que hubo un requerimiento extrajudicial de fecha 14 octubre 2021.

Con relación a los intereses caber recordar que, pese a estimarse parcialmente la pretensión actora en dicho punto, se han de aplicar los mismos intereses fijados en la sentencia de instancia, los cuales, por un lado, no han sido cuestionado por la apelante, y, por otro, son concordantes con los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil, trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio.

CUARTO.-Seguidamente, en cuanto a los demás defectos constructivos objeto de reclamación en autos, la parte demandada-apelante cuestiona la sentencia cuando, estimando parcialmente esa petición, condenó a la parte demandada a pagar, al amparo del cumplimiento por equivalencia, la suma de 7.572,18.- euros por dos concretos conceptos: "Conductos pvc sin conexión y cámara sanitaria no ventilada".Habida cuenta de que, en la consideración de la representación procesal de la demandada-apelante, no se le dio a su clienta la oportunidad de subsanar "in natura" dichos defectos. Para lo cual la recurrente cuestiona el argumento judicial en el que, para justificar la inviabilidad de tal alegato, afirma que hubo un requerimiento extrajudicial.

Precisando la recurrente al respecto que, dicho requerimiento judicial no contempló esos defectos, añadiendo que: "Precisamente la falta de requerimiento sobre tales defectos constructivos y los que le han sido desestimados, ha sido nuestra denuncia y oposición, habida cuenta que el único requerimiento practicado fue la carta de fecha 14 octubre 2021, en la que únicamente se comunica el incumplimiento contractual de superficie, y la incorrecta ubicación de la unidad exterior y contribución solar (estos dos últimas, desestimadas en la sentencia) y no es hasta el emplazamiento judicial de fecha 25 mayo 2023, es decir transcurridos dos años, en que mi representada tiene conocimiento del resto de defectos, cuyo cumplimiento por equivalencia se reclaman."

Alegato que no puede ser tenido en cuenta por la Sala en la medida en que, aunque la Juez a quono hubiera advertido tal circunstancia, sin embargo, se motiva en la sentencia, tanto jurisprudencial como legalmente, la viabilidad en el caso de autos de la reclamación pecuniaria directa. Y ello en base argumentos que, no solo no han sido desvirtuados por la apelante, sino que ni siquiera han sido propiamente puestos en cuestión, por lo que la Sala se remite a ellos.

Viniendo al caso recordar que, ex artículo 458.2 de la LEC, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Cabe destacar al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

En similar sentido se pronuncia también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 -Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933), cuando afirma lo siguiente:

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución ".

En consecuencia, no habiendo sido desvirtuados los cumplidos motivos en que se fundamenta la resolución de instancia en cuanto a este aspecto, no pueden prosperar los del recurso en dicho puntos.

Y, en cuanto al fondo, si bien sostiene la apelante que la contraparte pretende hacer habitable un espacio, como es la cámara sanitaria, a costa de la Promotora, refiriendo que: "Las reglas de la experiencia, nos enseñan que una cámara sanitaria es la superficie existente entre el terreno natural y el primer forjado y su misión es separar el suelo de la vivienda. Del inhabitable terreno natural. Los peritos ratificaron el significado de cámara sanitaria, con lo que resulta que la actora, se ha apropiado de una superficie que no pertenece a la vivienda, pues es un elemento comunitario, y lo que es mas grave y trascendente en este conflicto, convierte un espacio no habitable, en una dependencia a modo de trastero y ello pretendiendo que sea a costa de la demandada. Eliminar las tierras existentes en dicho espacio y aplicar una capa de hormigón, constituye desnaturalizar el significado de la cámara sanitaria, para transformarla en trastero con lo que no puede en modo alguno constituir un incumplimiento contractual. 2) La suma de 3,811,50 euros, se corresponde con los trabajos de ventilación mecánica de dicha cámara sanitaria, que precisamente no tienen otra finalidad que contribuir a la habitabilidad de dicha cámara, trasformándola con un espacio, a destinar como trastero o cualquier otro uso, que nada tiene que ver con la finalidad de la cámara sanitaria. La falsa excusa, para justificar este atropello, no es otra que alegar la inexistencia de ventilación, con lo que de nuevo la Juez de instancia yerra en la valoración probatoria y en especial en el contenido del informe pericial emitido por el Sr. Roman. En las paginas 13 y 14 de dicho dictamen pericial, se visualizan sendas fotografías, donde aparecen los tubos de ventilación, así como puede observar el Ponente, la realidad de este ilegitimo cambio de uso de dicha cámara sanitaria, conexo con la partida de 2910,05 euros, antes comentada. 3) Los restantes 850,63 euros, se componen de los trabajos de conexión de un tubo de pvc 375,10 euros mas el coste de una bomba de piscina 475,53 euros, dato que debe enlazarse con la denuncia al derecho a la reparación in natura. En efecto, se acredita pericialmente, que mi representada, resulta responsable de la cierta falta de conexión de una tubería pvc en sótano para el desagüe del agua de la terraza y piscina, y ello fue la causa de las humedades existentes, que no su falta de ventilación."

Sin embargo, opuesta la parte actora-apelada a dichas pretensiones, aprecia la Sala que los motivos del recurso, por un lado, no atacan tampoco los cumplidos argumentos de la sentencia, en los que, sobre la base de las periciales y testificales, considera atendible esta petición. Exponiendo en concreto la Juzgadora a quolo que la Sala pasa a transcribir en los puntos siguientes:

? "2- CÁMARA SANITARIA NO VENTILADA.

? Se considera acreditada la existencia de esta deficiencia recogida en el informe pericial del Sr. Agustín, que fue observada por él, siendo además, las fotografías acompañadas a su informe lo suficientemente elocuentes y explícitas para estimar la existencia de esta deficiencia.

? El testimonio de Prudencio también avaló la existencia de las patologías en la cámara sanitaria ,en el motor de la piscina y la falta de conexión del colector.

? Asimismo, el testigo D. Marcelino avaló las patologías existentes en la cámara sanitaria y la ejecución de los trabajos necesarios para su limpieza y salubridad.

? 3- CONDUCTOS DE PVC SIN CONEXIÓN.

? Se considera acreditada la existencia de esta deficiencia recogida en el informe pericial del Sr. Agustín, que fue observada por él y que el perito de la demandada Sr. Roman no pudo apreciar porque cuando visitó la vivienda ya había sido subsanada."

Y, por otro lado, cabe añadir que además de ello, la propia parte apelante reconoce que se acredita pericialmente que la demandada era responsable de cierta falta de conexión de una tubería pvc en sótano para el desagüe del agua de la terraza y piscina, y que ello fue la causa de las humedades existentes; y, aunque cuestiona lo relativo a la falta de ventilación, sucede que, más allá de lo judicialmente expuesto, los motivos de apelación en este puntos están fundados en planteamientos de cuestiones nuevas, no invocadas al tiempo de contestar a la demanda, siendo, el escrito de contestación a la demanda, el rector de la posición procesal de la parte demandada. Por lo que tales alegatos, además de no desvirtuar la valoración judicial de la prueba, resultan ahora esencialmente extemporáneos.

En consecuencia, no pueden prosperar los motivos de apelación en cuanto a la condena a la entidad "FREE DOMUN INVEST, S.L." a abonar a la actora la suma de 7.572.18 euros en concepto de reparación de vicios constructivos.

QUINTO.-Seguidamente, procede analizar los motivos de impugnación de la sentencia, sustanciados en la alzada por la parte actora-apelada, cuya representación procesal, tras oponerse al recurso, sostuvo varios motivos de impugnación y terminó suplicando que se revocase dicha resolución en los términos siguientes:

"a) Condenar a la demandada, la entidad Free Domun Invest S.L., a la reparación adecuada del sistema de captación solar mediante su reubicación en un lugar donde cumpla con los estándares técnicos, o, en su defecto, a su sustitución por un sistema de bomba de calor que cumpla con los fines contractuales, o en su defecto a abonar a la actora la cantidad de 3.695.- euros según presupuesto aportado a los autos junto con el escrito de demanda.

b) Condenar a la demandada la entidad Free Domun Invest S.L. a abonar a la actora la cantidad de 3.210,66 euros por la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

c) Condenar a la demandada la entidad Free Domun Invest S.L al pago de las costas del procedimiento de juicio ordinario; con inclusión de los honorarios de los peritos designados por esta representación.

d) Todo ello con imposición de las costas de esta impugnación a la parte demandada, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Peticiones respecto de las cuales, la contenida en el apartado "c" ya ha sido resuelta, denegándola, por la Sala al seguir el orden de la sentencia de instancia.

En cuanto a las demás, a cuya concesión se opuso la parte impugnada, procede comenzar por la primera de las peticiones referida en el apartado "a" de dicho suplico, en la que considera la impugnante que la sentencia debió haber condenado a la Promotora a subsanar esa deficiencia mediante la reubicación del captador solar en la azotea o la sustitución del sistema por uno eficiente, como una bomba de calor, tal como se solicitó en la demanda.

En dicho sentido, la apelante se remitió al informe pericial elaborado por el arquitecto don Diego, ratificado en juicio, en base al cual considera que el captador solar es técnica y funcionalmente ineficaz debido a los siguientes factores: ubicación inadecuada; sombras y obstrucciones, y dimensiones insuficientes; infracción de las ordenanzas municipales y normativa aplicable.

Llamando la atención a la Sala el hecho de que la parte recurrente no cuestiona propiamente el principal argumento judicial merced al cual no se concedió dicha reclamación. Recuérdese, en dicho sentido, que si bien la sentencia admite que en la ubicación elegida no da el sol, sin embargo, precisó al respecto que: "la Arquitecta Técnico de la obra explicó que la placa solar "no se puso en el sol porque allí ya estaba el aire acondicionado"(aire acondicionado que se puso en un lugar no previsto inicialmente porque la actora decidió construir en ese lugar una caseta y una ducha) y que la actora admitió que se colocara en ese lugar aceptando que no tendría el rendimiento adecuado."

Por lo tanto, debemos recordar -ahora a la demandante impugnante- lo que ya expuso la Sala a la parte apelante en lo relativo a la necesidad de atacar con un rigor mínimo los argumentos de la sentencia para que prospere el recurso de apelación. De modo que, como quiera que dicho argumento judicial no solo no ha sido desplazado, sino que ni siquiera ha sido cuestionado en el recurso, la Sala debe partir de la base de que, si bien es cierto que la ubicación no es apropiada, sin embargo, no es menos cierto que a la final instalación incorrecta de dicho elemento coadyuvó el propio actor, ahora impugnante, puesto que no se discute que, como afirmó la Arquitecto Técnico de la obra, la placa "no se puso en el sol porque allí ya estaba el aire acondicionado" (aire acondicionado que se puso en un lugar no previsto inicialmente porque la actora decidió construir en ese lugar una caseta y una ducha) y que la actora admitió que se colocara en ese lugar aceptando que no tendría el rendimiento adecuado."

A mayores, se aprecia que la representación procesal de la propia impugnante admite la intervención de su cliente en la reinstalación inadecuada del elemento en cuestión, cuando afirma que "El hecho de que la actora decidiera realizar modificaciones en la vivienda, como la construcción de una caseta o ducha, no puede justificar la decisión de instalar la unidad de climatización en un lugar inapropiado, tal y como señala el perito.".Y, si bien es cierto que dicha representación procesal afirma que su cliente "no aceptó esa ubicación",sin embargo, no consta que a la sazón se negara a tal reubicación, la cual, no olvidemos, fue derivada de la modificación que decidió hacer sobre su vivienda (relativa a la instalación de una caseta y una ducha). Resultando para la Sala evidente que hubo de conocer los cambios derivados de su propia iniciativa, con la cual deslocalizaba elementos de la obra. Por lo que, en consecuencia, cabe conceder credibilidad a la testifical de dicha técnico.

Así y todo no deja de ser cierto que, en la inadecuada reubicación, no cabe negar alguna responsabilidad a la demandada, en la medida en que todo evidencia, y así se admite en la sentencia, que la placa fue instalada en un lugar inadecuado, y, aunque ello se derivó de cambios en la obra propiciados por el actor y que derivaron en recolocaciones que este vino a admitir, sin embargo, esto solo atenúa la responsabilidad del profesional actuante, sin que pueda excusarla plenamente. Lo que conduce a la Sala a reducir a la mitad la indemnización aquí reclamada, que, en tanto que ascendente a la cantidad de 3.695 €, la Sala la deja fijada en 1.847,50 €.

Y, como quiera que no se ha cuestionado la concesión de intereses sobre el principal concedido, se seguirá aquí el mismo criterio aplicado respecto de la indemnización por la menor cabida del dormitorio, y ello pese a ser una estimación parcial -como allí ya se ha explicado.

Seguidamente, la impugnante solicita la condena a la demandada, entidad "Free Domun Invest, S.L.", a abonar a la actora la cantidad de 3.210,66 euros por la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

En este punto, la Sala debe comenzar precisando que, si bien en el cuerpo del escrito de impugnación de la sentencia se afirmaba que la ubicación del aparato exterior del aire acondicionado era incorrecta (en lo que, como se ha expuesto, tuvo que ver los cambios incorporados en la obra por la propia parte actora), sin embargo, no se reclamó por tal circunstancia nada en el petitumdel recurso. Limitándose este a una reclamación de cantidad fundada en la pretendida falta de potencia de los aparatos instalados. Derivándose de la impugnación de la sentencia que, en la consideración de la impugnante, la Juzgadora infravalora el informe técnico realizado por la empresa " DIRECCION001", a partir del cual dicha parte considera que se acredita la insuficiencia de los aparatos instalados, por lo que solicita dicha suma para la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

Sin embargo, vuelve a aprecia la Sala que los motivos del recurso no cuestionan el principal argumento merced al cual la sentencia no concedió esta reclamación, puesto que, además de afirmar la Juzgadora a quoque existía contradicción entre las periciales de cada parte, exponiendo tal contradicción del modo siguiente y en orden a debilitar la credibilidad del informe de la demandante:

? "Respecto de la potencia del equipo, el testigo Julián, que se ratificó en los presupuestos emitidos, y que revisó los equipos de aire acondicionado de la actora, señaló que el equipo no tenía la potencia adecuada y que resultaba insuficiente para climatizar dos o tres salas.

? Por el contrario, D. Gregorio, el encargado de hacer el cálculo para la instalación de la climatización en la vivienda de la actora, negó la falta de potencia de los aparatos y señaló que se hicieron los cálculos en base a los planos y al estado de mediciones para una vivienda de 60 m2 e incluso se aumentó un 10%, precisando que cuando se instaló se hicieron pruebas y todo funcionaba correctamente."

Sucede que, asimismo, añadió la Jugadora que (el subrayado es de la Sala): "..., en atención a esas versiones contradictorias y a falta de una especial prueba a cargo de la actora, no puede considerar acreditado el vicio constructivo denunciado, máxime cuando en el burofax remido en fecha 14 de octubre de 2021 por la actora a la promotora este vicio no figuraba entre los denunciados, siendo que si la actora tomó posesión de la vivienda tras el otorgamiento de la escritura pública el 1 de julio de 2021, esto es, en pleno verano, ya debió de advertir en esos meses que el aire acondicionado no tenía la potencia suficiente y sin embargo no consta queja o requerimiento alguno."

En consecuencia, hallándonos nuevamente en ante una reclamación cuya acreditación no está clara, puesto que hay periciales contradictorias sin que la opinión de la empresa instaladora sea determinante, y habida cuenta, especialmente, de que el argumento judicial no solo no ha sido desvirtuado sino que ni siquiera ha sido atacado, y este se funda en el propio proceder de la actora discordante con lo que ahora reclama, no cabe sino desestimar el recurso en dicho punto.

En consecuencia, procede estimar solo la impugnación de la sentencia en lo que respecta al 50% de la alternativa indemnizatoria que propone la impugnante por el defecto de ubicación del sistema de captación solar, consistente en el precio de sustitución por un sistema de bomba de calor que cumpla con los fines contractuales. Bien entendido que la Sala no comparte la conclusión judicial en la que no se acepta una alternativa reparadora del vicio observado, especialmente cuando no existe una puesta en cuestión al respecto en el escrito de oposición a la impugnación.

En consecuencia, al estimarse solo en parte la impugnación y haberse estimado parcialmente la apelación principal, ello permite afirmar que la demanda se estima solo parcialmente, sin que quepa reivindicar ya sustancialidad alguna en su estimación (tras la notable rebaja aplicada por la Sala), por lo que no cabe atender la reclamación de costas de primera instancia, incorporada también a la impugnación de la sentencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por ninguno de ambos recursos. Mientras que las derivadas de la primera instancia, como se ha apuntado, no merecen pronunciamiento alguno al estimarse solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se consideraron probados, por no existir controversia entre las partes y por resultar justificados en virtud de la documental obrante en autos, los hechos siguientes:

"- En fecha 22 de agosto de 2018 las partes suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda sobre plano ubicada en la DIRECCION000. En concreto, el apartamento identificado como NUM000 con piscina detallado y especificado en la memoria y planos adjuntos al contrato por el precio de 280.000 euros más IVA.

- En la estipulación Séptima del contrato se indica que, "La vivienda que entregue la parte VENDEDORA al COMPRADOR en virtud de lo estipulado en este contrato en la fecha convenida en el mismo, deberá tener la superficie, características y configuración que resulta de las cláusulas y determinaciones de este contrato y de sus anexos. Las partes atribuyen fuerza contractual exclusivamente a los documentos que forman parte del presente documento, planos, calidades y demás, por lo que no resultarán vinculantes, pudiendo separarse de ellos, la publicidad y representaciones en renders que puedan existir."

- En fecha 22 de mayo de 2020 las partes otorgaron una adenda al contrato privado de compraventa.

- En fecha 1 de julio de 2021 las partes otorgaron escritura pública de compraventa ante la Notaria Dña. Blanca González- Miranda y Sáenz de Tejada por la que se vendió a la actora la finca "URBANA.- NUMERO TRES DE ORDEN.- Vivienda NUM000, distribuida conforme a su destino, la cual se desarrolla en planta baja, con una total superficie construida destinada a vivienda propiamente dicha de cincuenta y nueve metros y diez decímetros cuadrados (59,10 m²), un porche de once metros y cuarenta decímetros cuadrados (11,40 m²) y un patio/terraza de once metros y cuarenta decímetros cuadrados (11,40 m²) y una piscina con una superficie de espejo de agua de once metros y cincuenta decímetros cuadrados (11,50 m²). Mirando desde la DIRECCION000, LINDA: frente, con la misma; derecha, entrando, como la íntegra; izquierda, en parte como la íntegra y en parte con la escalera de acceso a la vivienda NUM001; y fondo, vivienda adosada NUM002."."

Contexto en el que la sentencia explicaba que actora, con fundamento en los informes periciales del Arquitecto D. Diego y el perito tasador de la empresa "OTEPSA", D. Evelio, así como el informe emitido por la entidad " DIRECCION001", considera la concurrencia de varios incumplimientos contractuales por la parte demandada, los cuales divide en tres apartados, a saber:

1- Incumplimientos del contrato en relación a las medidas de la vivienda. El dormitorio individual de la vivienda tiene una superficie útil de 5.70 m2 incumpliendo el Decreto de habitabilidad del Govern Balear.

2- Incumplimientos del contrato en relación a la Memoria de calidades. El equipo de aire acondicionado instalado en la vivienda no es suficiente porque no se ha tenido en cuenta que la casa tiene ventanales de pared a pared, lo que genera un efecto lupa que aumenta la temperatura en varios grados, haciendo insuficiente la potencia 6,2 kw en frío y 6,8 kw en calor, ya que esta daría cobertura a un piso de 60m2 de características normales, no cubriendo estas necesidades extras que se dan en esta vivienda, siendo necesario incrementar la potencia.

3- Incumplimientos del contrato en relación a defectos constructivos en la vivienda. Deficiente instalación y ubicación del captador solar que lo hace inútil para su funcionamiento debiendo ubicarse en la azotea, en zona soleada, cumpliendo orientación y ángulo de inclinación del captador para que éste sea eficiente o la utilización para el calentamiento del agua de una bomba de calor que pueda considerarse renovable. Incorrecta ubicación de la unidad exterior del equipo de climatización que no puede estar ubicado en fachadas, sino en azotea donde quede fuera del alcance visual, evitando el impacto visual. Cámara sanitaria no ventilada que provoca la aparición de humedades y condensaciones en sus techos y paredes, afectando a la estructura del edificio y la oxidación de la maquinaria que pudiera existir en la cámara. Ligeras fisuras en el enfoscado en la pared de fachada sobre unas persianas de ventilación, debiendo repicarse la zona fisurada y volver a enfoscar y repintar el paño. Un colector de PVC está colgado del techo y desagua en la propia cámara ya que no tiene conexión alguna. Rotura de la bomba de la piscina por la condensación de la cámara sanitaria. Diferentes acabados de la vivienda.

De modo que la solicita frente a la Promotora, entidad "Free Domun Invest, S.L.", por un lado y para reparar las deficiencias de su vivienda, la cantidad de 16.280,74 euros en que valora los daños según presupuestos aportados y el importe de las reparaciones ya realizadas. Y por otro lado, la cantidad de 39.835,60 euros en concepto de rebaja del precio abonado, por la pérdida de valor de la vivienda dada la menor superficie de uno de los dormitorios.

SEGUNDO.-Así las cosas, y tras exponer que la actora fundamenta su demanda y la indemnización de los daños materiales causados al amparo de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual previsto en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil y en los arts. 9 y 17 de la LOE, la Juzgadora a quocomenzó saliendo al paso del alegato de la parte demandada en el que sostenía que la actora no le había dado la posibilidad de reparar los desperfectos en la vivienda, optando por encargar su reparación a un tercero y reclamarle el pago de la factura, causándole así indefensión. Exponiendo la sentencia, al respecto, que la actora tenía derecho a ejercitar ambas acciones y ha optado por la de resarcimiento por equivalencia, lo que, además de estar reconocido por la Jurisprudencia, considera que tiene amparo legal, especialmente cuando existió un requerimiento extrajudicial previo que fue desatendido por la Promotora.

Concretando la Juez a quo,al respecto, los motivos que en esencia la Sala pasa a transcribir en los puntos siguientes:

"..., en el presente caso, la actora ha optado en definitiva por una de las peticiones posibles y ha solicitado el resarcimiento en equivalencia frente a la reparación in natura, cuya elección, por elemental principio de congruencia debe ser respetada.

Además, no se puede olvidar que la promotora ya tuvo la posibilidad de reparación in natura antes de la presentación de la demanda cuando la actora, en fecha 14 de octubre de 2021, le remitió un burofax reclamándole la reparación de algunos desperfectos y mediante burofax fechado el 10 de noviembre de 2021 negó la existencia de los defectos o vicios constructivos que denunciaba la actora en el burofax, considerando que había cumplido íntegramente todas las obligaciones contractuales que le correspondían."

"...La posibilidad de ejercitar la acción indemnizatoria con carácter preferente al cumplimiento in natura ha sido abordada y resuelta en la STS de 15 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 516/2015 ) razonando que, "esta Sala debe declarar que no concurre violación de los arts. 1098 y 1101 del C. Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011 .

En el mismo sentido se pronuncian los arts. 17.1 y 19.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación ".

"...En este sentido, la sentencia del TS de 10 de octubre de 2005 ya declaraba que, " En nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante. (...) Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero , que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación".

Seguidamente, con relación al fondo del asunto, la sentencia comenzó desestimando los pedimentos "e" y "f" del suplico de la demanda, en los que se reclamaban los honorarios de los peritos en los términos siguientes:

"e) Que se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante en la suma de 572,25 euros correspondiente a los honorarios profesionales abonados por mi mandante al arquitecto Sr. Agustín por la emisión de sus dictámenes sobre vicios y defectos de construcción que presenta el inmueble de autos.

f) Que se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante en la suma de 363.- euros correspondiente a los honorarios profesionales abonados por mi mandante al perito Sr. Evelio por la emisión de su dictamen sobre la valoración de la vivienda objeto de autos."

Señalando la resolución hoy atacada que estos gastos podrán ser "..., en su caso, computados como costas, pero no procede incluirlos en el importe de la eventual indemnización que pueda corresponder a la actora. El art. 336 de la LEC introdujo la previsión de tener que acompañar la pericial con la demanda, lo que conlleva la posibilidad de incluir los derechos de los peritos en la tasación de costas ( artículos 241.1.4º de la LEC )."

Aspecto este que trató de cuestionar la parte actora-apelada en su escrito de impugnación de la sentencia, y que, sin embargo, no puede ser atendido por la Sala puesto que la actora ha mudado en la alzada su petición, ya que, habiendo solicitado en la demanda (apartados "e" y "f" del suplico) que se condenase a la demandada a indemnizar a la actora en la sumas de 572,25 euros y 363 euros, correspondientes a los honorarios profesionales abonados por el actor a los peritos; sin embargo, ahora solicita en la alzada, en el apartado "c" del suplico de la impugnación de la sentencia, la condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento de juicio ordinario "con inclusión de los honorarios de los peritos designados por esta representación".Por lo que lo solicitado es una cuestión que, por un lado, es nueva; y, por otro, ya le venía a decir eso la sentencia a la parte actora cuando le indicaba que tal reclamación habría de ser solicitada "en su caso"a la hora de computar las costas. Por lo que, solo si hay condena en costas de primera instancia con cargo a la demandada, podrá solicitarse tal inclusión al tiempo de presentar la actora tasación de costas.

En consecuencia, no procede estimar la impugnación en dicho punto, sin perjuicio de lo que pudiera solicitarse en una eventual tasación de costas.

TERCERO.-Seguidamente, la sentencia pasó a analizar, concediéndola, la petición de principal entidad económica de la demanda, derivada de la existencia en la vivienda de la actora de un habitación cuya medida es inferior a la administrativamente exigible. Solicitud que estaba incorporada en el petitumdentro de los apartados "c" y "d", en los que se solicitaba que:

"c) Se declare que la entidad demandada ha incumplido el contrato de compraventa al entregar una vivienda, en la que la superficie del dormitorio individual es inferior a la estipulada en el contrato de compraventa; lo que lo hace inservible para su uso

d) Como consecuencia de lo anterior se condene a la entidad demandada a indemnizar a mi representada en la cantidad de 39.835,60.- euros importe de los daños provocados por dicho incumplimiento."

En sede de análisis de dicha petición Juzgadora a quoestudió las periciales de ambas partes, en las que se apreciaba, frente a los 6 metros cuadrados exigibles (Decreto de Habitabilidad del Govern Balear 145/199), la falta de 0,30 m2 según la pericial actora, y la de 0,13 m2 según la pericial de la demandada. Concluyendo la Juzgadora en la estimación del criterio indemnizatorio de la pericial actora, razonando para ello que, para determinar el importe de la indemnización que corresponde a la actora "sólo contamos con el peritaje presentado por la parte actora. Por tanto, procede estar a lo que dicho peritaje marca.".Cuando, en dicho peritaje, el perito de la parte demandante, D. Evelio, exponía que: "...en atención a que la superficie real del dormitorio impide que sea utilizado como tal, así como, vender la vivienda con dos dormitorios, y aplicando un método comparativo entre precios de venta en el mercado de viviendas de similares metrajes, ubicación, servicios y calidades, considera que esa diferencia supone una merma del 14,227%, que aplicado al precio de adquisición de la vivienda, 280.000 euros, arroja una cantidad de 39.835,60 euros que es la cantidad que solicita la actora como indemnización".

Pronunciamiento contra el que se alza la parte demandada-apelante, que considera que una valoración conjunta de ambas pruebas periciales: "..., nos debería permitir obtener como conclusión objetiva, que la habitación de referencia permite ubicar una cama y ser utilizada conforme su destino y como también, lo indica, el sentido común, el cual nos informa que 0,13 metros, o 0,23 metros , no puede por sentido común, imposibilitar que la habitación cumpla su función".

Recuerda la apelante, en dicho sentido, que "se fijaron como hechos controvertidos en la Audiencia previa (si la insuficiencia de superficie de la habitación privada es subsanable.....) y no ha sido controvertido por la actora, el dictamen pericial emitido por el S. Roman, en tal sentido."

Por otro lado precisa que, si bien no constaría documentado el coste de las obras tendentes a recuperar la superficie de la habitación, sin embargo: "atendiendo a las manifestaciones del perito sr. Roman, este no puede alcanzar ni un 20% de la indemnización a la que se condena a mi representada, con lo que de mantenerse la sentencia, se produciría la paradoja de que la actora, procediera a eliminar el cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared, con un coste no superior a 5.000.- euros y enriquecerse con el resto de la indemnización, es decir, aproximadamente 30.000.- euros)".

Asimismo, considera la recurrente que "el único daño o perjuicio hipotético que se le hubiere podido ocasionar a la actora, hubiere sido una indemnización consistente en el coste de las obras, para recuperar los 0,13 o 0,25 metros que le falta a la habitación para tener la calificación administrativa de habitable y, todo ello, sin olvidar que la vivienda cuenta con todas las bendiciones administrativas incluida la cédula de habitabilidad tras una descripción registral de la vivienda en la que no se hace ninguna referencia a las habitaciones sino tan solo a su superficie total que, por cierto es superior a la que consta en el contrato privado y que en este caso, incluso debería servir para compensarse recíprocamente, todo ello, atemperado con el actual, aumento de valor de la vivienda actora, en el mercado inmobiliario."

En dicho sentido explicaba la apelante que resulta incontrovertido que la actora adquirió una vivienda que, según el Contrato privado de compraventa de 22 de agosto de 2018, debía tener 58,75 m2, cuando, según la Escritura de compraventa de 1 de julio de 2021, la vivienda finalmente tiene 59,10 m2, es decir 0,35 m2 más.Por lo que, en la consideración de la apelante, debería incluso ser aplicable la doctrina de la compensación.

Frente a tales argumentos apelatorios, en los que también se incorporaban reflexiones que ponían en cuestión la acción ejercitada, la parte actora-apelada hizo propios los motivos de la sentencia en orden a entender que "la acción ejercitada no es la de "quanti minoris", sino una acción de incumplimiento contractual derivada del artículo 1124 del Código Civil , cuyo objetivo es compensar la pérdida de valor de la vivienda causada por la entrega de un bien con características inferiores a las contratadas."

En dicho sentido, subraya que, en este caso "la entidad demandada incumplió su obligación principal: la entrega de la cosa vendida con las características pactadas. El incumplimiento del contrato por la falta de adecuación de la superficie del dormitorio no es un simple defecto, sino un incumplimiento esencial que afecta directamente a la naturaleza del bien entregado. Además, la supuesta subsanabilidad fue rechazada de manera clara en el informe pericial presentado por la parte actora, que concluyó que la habitación, con una superficie inferior a la exigida por normativa, no puede cumplir con los requisitos de habitabilidad, afectando así la funcionalidad de la vivienda en su conjunto. Debe destacarse que la parte demandada tuvo conocimiento de esta deficiencia y no actuó para subsanarla oportunamente. De hecho, la propia demandante requirió mediante burofax, en varias ocasiones, la reparación de los defectos y nunca recibió una respuesta adecuada. Por tanto, la solución a la deficiencia no puede limitarse a una simple subsanación posterior, como pretende la parte apelante."

Todo ello explicando que, más allá de las menciones contractuales y demás circunstancias: "El consentimiento de la actora no puede extenderse a la aceptación de defectos o incumplimientos que surgieron a posteriori, especialmente cuando estos vulneran la normativa aplicable, como es el caso de la insuficiente superficie del dormitorio, que no cumple con el Decreto de Habitabilidad del Govern Balear."

Contexto apelatorio en el que llama la atención a la Sala que, por un lado, la parte actora-apelada no cuestione propiamente los asertos del recurso en los que se sostiene que el precio de la reparación de la habitación no superaría los 5.000 €, y en los que se insiste en que, atendiendo a las manifestaciones del perito Sr. Roman relativas a que la reparación del defecto en cuestión no podría alcanzar un 20% de la indemnización a la que se ha condenado a la demandada, de modo que, de mantenerse la sentencia en este punto, se produciría la paradoja de que la actora podría proceder a eliminar el cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared con un coste no superior a 5.000 €, enriqueciéndose con el resto de la indemnización, es decir, con más de 30.000 €.

Destáquese, en dicho sentido y para situar la entidad del defecto reivindicado, que en el informe pericial de la parte actora, emitido por el perito Sr. Agustín, se indica que en los planos se representa el dormitorio como un rectángulo simple de 6 m2 que cumpliría con los mínimos descritos en el Decreto de Habitabilidad del Govern Balear 145/1997; pero que, en la realidad constructiva, presenta dos salientes en la pared, uno de 1.06 x 0.25 = 0.26 m2 y otro de 0.23 x 0.19 = 0.04 m2, los cuales, sumados, dan un total de 0.30 m2 que deben restarse de la superficie de la habitación, quedando ésta con 5.70 m2 de superficie útil, lo que le haría incumplir con el citado Decreto de habitabilidad. Mientras que, por otro lado, en el informe pericial de la parte demandada, según medidas tomadas in situpor el perito Sr. Roman, la habitación tiene una superficie de 5,87 m2, es decir, le falta una superficie de solo 0,13 m2, lo cual habría sido debido a que, por prescripciones técnicas de la caseta de contadores, se ha instalado un cajón en el interior de 106 x 25 cm.

Llegados a este punto, observa la Sala que, incluso en la tesis de conceder credibilidad a la pericial actora frente a la demandada, tal diferencia de 0,30 m2 motivada por la presencia de dos ligeros salientes en la pared derivados de la caseta de contadores, estaríamos ante un escenario constructivo en el que gana credibilidad la posición de la parte demandada en orden a entender que se trata de un defecto subsanable, puesto que no cabe imaginar la imposibilidad de añadir tan mínimo espacio a la habitación, especialmente cuando el problema no afecta a la superficie global. Nótese, en tal sentido, que como afirma la apelante -sobre la base de la documental obrante en autos- y no niega la apelada, la vivienda tiene finalmente más superficie total de la contratada, concretamente 0,35 m2 de más.

Cabe subrayar, en relación a la subsanabilidad, que la parte apelada afirma que "la supuesta subsanabilidad fue rechazada de manera clara en el informe pericial presentado por la parte actora",y, sin embargo, posteriormente reprocha dicha parte a la contraria que "Debe destacarse que la parte demandada tuvo conocimiento de esta deficiencia y no actuó para subsanarla oportunamente.".Por lo que, en definitiva, no niega propiamente la actora-apelada una la subsanabilidad que, ciertamente y como sostiene la apelante, deja en evidencia la posición actora cuando reivindica una indemnización fundada en la tesis de que se le ha venido a vender una casa con una habitación menos, pues tal argumento resulta claudicante ante la viabilidad de la reparación del defecto. De hecho, debería haber sido la actora la que, ante la singular pretensión que sostiene en autos, acreditase de modo inequívoco la imposibilidad de reparación del defecto consistente en la ausencia de 0,30 m2 en una habitación. Prueba que, sin embargo, no solo no aporta sino que, como se ha expuesto, presenta credibilidad en autos la tesis contraria, derivada de la pericial de la parte demandada. Evidenciando todo ello el acierto de la alegación apelatoria en orden a concluir que, de perpetuarse la estimación plena de la demanda en este punto, se produciría un enriquecimiento sin causa en perjuicio de la demandada, ya que la actora recibiría 39.835,60 euros en concepto de indemnización, pudiendo reparar el defecto con un coste no superior a 5.000 euros, enriqueciéndose de modo desproporcionado.

Escenario en el que la Sala, partiendo de la base de que la apelada no cuestiona el argumento apelatorio en el que la contraparte sostiene que, aunque no conste documentado el coste de las obras tendentes a recuperar la superficie de la habitación, sin embargo, atendiendo a las manifestaciones del perito sr. Roman este no puede alcanzar ni un 20% de la indemnización reclamada; precisando la apelante que la eliminación del cajón del dormitorio, reduciendo el grosor de la pared, conllevaría un coste no superior a 5.000.- euros. Ello conduce a la Sala a reducir la indemnización a dicha suma, bien entendido que, por otro lado, la cantidad en cuestión aparece, no solo fundada en tal argumento de respaldo pericial, sino que es notorio que la escasa entidad de la obra a realizar difícilmente pudiera superar dichas cifras. Y, por otro lado y como se ha apuntado, la singular y desproporcionada pretensión indemnizatoria de la actora está fundada en un criterio que la Sala no comparte y que, además, debería partir de la premisa de que estuviera acreditado en autos -por dicha parte instante de la indemnización ( art. 217.2 LEC) - que el defecto es insubsanable, lo que no solo no ha sido justificado por la actora, sino que se ha justificado precisamente lo contrario por la demandada.

Conclusión que, además, está abonada por el hecho de que tampoco discute la demandante-apelada los relevantes asertos contenidos en el recurso de apelación en los que se afirma que, pese a la pretensión actora relativa al incumplimiento de la normativa administrativa habitacional, sin embargo: "la vivienda cuenta con todas las bendiciones administrativas incluida la cédula de habitabilidad".Y, asimismo, la vivienda finalmente tiene 59,10 m2, es decir, 0,35 m2 más de los acordados contractualmente.

Corolario de todo ello es que ha quedado debilitada la reivindicación actora y devaluada la dimensión de la irregularidad, hasta el punto de considera subsanable por un precio no superior al referido. Por todo lo cual, se debe revocar la sentencia en este punto, estimando finalmente la demanda relativa a la reclamación de cantidad en concepto de indemnización solo parcialmente, hasta la suma de 5.000 euros de principal. Bien entendido que, respecto de la prescripción, meramente apuntada en el recurso de apelación sin mayores especificaciones jurídicas ni concreciones temporales; debe concluir la Sala que, estando fundada la demanda en una indemnización de daños y perjuicios reivindicada por incumplimiento contractual (ex arts. 1091, 1101, 1124, y 1258 CC), y habida cuenta de que la entrega de la posesión se habría producido en julio de 2021, siendo la demanda de febrero de 2023, el plazo legal prescriptivo no había transcurrido; más aún cuando la propia parte apelante reconoce que hubo un requerimiento extrajudicial de fecha 14 octubre 2021.

Con relación a los intereses caber recordar que, pese a estimarse parcialmente la pretensión actora en dicho punto, se han de aplicar los mismos intereses fijados en la sentencia de instancia, los cuales, por un lado, no han sido cuestionado por la apelante, y, por otro, son concordantes con los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil, trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio.

CUARTO.-Seguidamente, en cuanto a los demás defectos constructivos objeto de reclamación en autos, la parte demandada-apelante cuestiona la sentencia cuando, estimando parcialmente esa petición, condenó a la parte demandada a pagar, al amparo del cumplimiento por equivalencia, la suma de 7.572,18.- euros por dos concretos conceptos: "Conductos pvc sin conexión y cámara sanitaria no ventilada".Habida cuenta de que, en la consideración de la representación procesal de la demandada-apelante, no se le dio a su clienta la oportunidad de subsanar "in natura" dichos defectos. Para lo cual la recurrente cuestiona el argumento judicial en el que, para justificar la inviabilidad de tal alegato, afirma que hubo un requerimiento extrajudicial.

Precisando la recurrente al respecto que, dicho requerimiento judicial no contempló esos defectos, añadiendo que: "Precisamente la falta de requerimiento sobre tales defectos constructivos y los que le han sido desestimados, ha sido nuestra denuncia y oposición, habida cuenta que el único requerimiento practicado fue la carta de fecha 14 octubre 2021, en la que únicamente se comunica el incumplimiento contractual de superficie, y la incorrecta ubicación de la unidad exterior y contribución solar (estos dos últimas, desestimadas en la sentencia) y no es hasta el emplazamiento judicial de fecha 25 mayo 2023, es decir transcurridos dos años, en que mi representada tiene conocimiento del resto de defectos, cuyo cumplimiento por equivalencia se reclaman."

Alegato que no puede ser tenido en cuenta por la Sala en la medida en que, aunque la Juez a quono hubiera advertido tal circunstancia, sin embargo, se motiva en la sentencia, tanto jurisprudencial como legalmente, la viabilidad en el caso de autos de la reclamación pecuniaria directa. Y ello en base argumentos que, no solo no han sido desvirtuados por la apelante, sino que ni siquiera han sido propiamente puestos en cuestión, por lo que la Sala se remite a ellos.

Viniendo al caso recordar que, ex artículo 458.2 de la LEC, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Cabe destacar al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

En similar sentido se pronuncia también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 -Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933), cuando afirma lo siguiente:

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución ".

En consecuencia, no habiendo sido desvirtuados los cumplidos motivos en que se fundamenta la resolución de instancia en cuanto a este aspecto, no pueden prosperar los del recurso en dicho puntos.

Y, en cuanto al fondo, si bien sostiene la apelante que la contraparte pretende hacer habitable un espacio, como es la cámara sanitaria, a costa de la Promotora, refiriendo que: "Las reglas de la experiencia, nos enseñan que una cámara sanitaria es la superficie existente entre el terreno natural y el primer forjado y su misión es separar el suelo de la vivienda. Del inhabitable terreno natural. Los peritos ratificaron el significado de cámara sanitaria, con lo que resulta que la actora, se ha apropiado de una superficie que no pertenece a la vivienda, pues es un elemento comunitario, y lo que es mas grave y trascendente en este conflicto, convierte un espacio no habitable, en una dependencia a modo de trastero y ello pretendiendo que sea a costa de la demandada. Eliminar las tierras existentes en dicho espacio y aplicar una capa de hormigón, constituye desnaturalizar el significado de la cámara sanitaria, para transformarla en trastero con lo que no puede en modo alguno constituir un incumplimiento contractual. 2) La suma de 3,811,50 euros, se corresponde con los trabajos de ventilación mecánica de dicha cámara sanitaria, que precisamente no tienen otra finalidad que contribuir a la habitabilidad de dicha cámara, trasformándola con un espacio, a destinar como trastero o cualquier otro uso, que nada tiene que ver con la finalidad de la cámara sanitaria. La falsa excusa, para justificar este atropello, no es otra que alegar la inexistencia de ventilación, con lo que de nuevo la Juez de instancia yerra en la valoración probatoria y en especial en el contenido del informe pericial emitido por el Sr. Roman. En las paginas 13 y 14 de dicho dictamen pericial, se visualizan sendas fotografías, donde aparecen los tubos de ventilación, así como puede observar el Ponente, la realidad de este ilegitimo cambio de uso de dicha cámara sanitaria, conexo con la partida de 2910,05 euros, antes comentada. 3) Los restantes 850,63 euros, se componen de los trabajos de conexión de un tubo de pvc 375,10 euros mas el coste de una bomba de piscina 475,53 euros, dato que debe enlazarse con la denuncia al derecho a la reparación in natura. En efecto, se acredita pericialmente, que mi representada, resulta responsable de la cierta falta de conexión de una tubería pvc en sótano para el desagüe del agua de la terraza y piscina, y ello fue la causa de las humedades existentes, que no su falta de ventilación."

Sin embargo, opuesta la parte actora-apelada a dichas pretensiones, aprecia la Sala que los motivos del recurso, por un lado, no atacan tampoco los cumplidos argumentos de la sentencia, en los que, sobre la base de las periciales y testificales, considera atendible esta petición. Exponiendo en concreto la Juzgadora a quolo que la Sala pasa a transcribir en los puntos siguientes:

? "2- CÁMARA SANITARIA NO VENTILADA.

? Se considera acreditada la existencia de esta deficiencia recogida en el informe pericial del Sr. Agustín, que fue observada por él, siendo además, las fotografías acompañadas a su informe lo suficientemente elocuentes y explícitas para estimar la existencia de esta deficiencia.

? El testimonio de Prudencio también avaló la existencia de las patologías en la cámara sanitaria ,en el motor de la piscina y la falta de conexión del colector.

? Asimismo, el testigo D. Marcelino avaló las patologías existentes en la cámara sanitaria y la ejecución de los trabajos necesarios para su limpieza y salubridad.

? 3- CONDUCTOS DE PVC SIN CONEXIÓN.

? Se considera acreditada la existencia de esta deficiencia recogida en el informe pericial del Sr. Agustín, que fue observada por él y que el perito de la demandada Sr. Roman no pudo apreciar porque cuando visitó la vivienda ya había sido subsanada."

Y, por otro lado, cabe añadir que además de ello, la propia parte apelante reconoce que se acredita pericialmente que la demandada era responsable de cierta falta de conexión de una tubería pvc en sótano para el desagüe del agua de la terraza y piscina, y que ello fue la causa de las humedades existentes; y, aunque cuestiona lo relativo a la falta de ventilación, sucede que, más allá de lo judicialmente expuesto, los motivos de apelación en este puntos están fundados en planteamientos de cuestiones nuevas, no invocadas al tiempo de contestar a la demanda, siendo, el escrito de contestación a la demanda, el rector de la posición procesal de la parte demandada. Por lo que tales alegatos, además de no desvirtuar la valoración judicial de la prueba, resultan ahora esencialmente extemporáneos.

En consecuencia, no pueden prosperar los motivos de apelación en cuanto a la condena a la entidad "FREE DOMUN INVEST, S.L." a abonar a la actora la suma de 7.572.18 euros en concepto de reparación de vicios constructivos.

QUINTO.-Seguidamente, procede analizar los motivos de impugnación de la sentencia, sustanciados en la alzada por la parte actora-apelada, cuya representación procesal, tras oponerse al recurso, sostuvo varios motivos de impugnación y terminó suplicando que se revocase dicha resolución en los términos siguientes:

"a) Condenar a la demandada, la entidad Free Domun Invest S.L., a la reparación adecuada del sistema de captación solar mediante su reubicación en un lugar donde cumpla con los estándares técnicos, o, en su defecto, a su sustitución por un sistema de bomba de calor que cumpla con los fines contractuales, o en su defecto a abonar a la actora la cantidad de 3.695.- euros según presupuesto aportado a los autos junto con el escrito de demanda.

b) Condenar a la demandada la entidad Free Domun Invest S.L. a abonar a la actora la cantidad de 3.210,66 euros por la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

c) Condenar a la demandada la entidad Free Domun Invest S.L al pago de las costas del procedimiento de juicio ordinario; con inclusión de los honorarios de los peritos designados por esta representación.

d) Todo ello con imposición de las costas de esta impugnación a la parte demandada, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Peticiones respecto de las cuales, la contenida en el apartado "c" ya ha sido resuelta, denegándola, por la Sala al seguir el orden de la sentencia de instancia.

En cuanto a las demás, a cuya concesión se opuso la parte impugnada, procede comenzar por la primera de las peticiones referida en el apartado "a" de dicho suplico, en la que considera la impugnante que la sentencia debió haber condenado a la Promotora a subsanar esa deficiencia mediante la reubicación del captador solar en la azotea o la sustitución del sistema por uno eficiente, como una bomba de calor, tal como se solicitó en la demanda.

En dicho sentido, la apelante se remitió al informe pericial elaborado por el arquitecto don Diego, ratificado en juicio, en base al cual considera que el captador solar es técnica y funcionalmente ineficaz debido a los siguientes factores: ubicación inadecuada; sombras y obstrucciones, y dimensiones insuficientes; infracción de las ordenanzas municipales y normativa aplicable.

Llamando la atención a la Sala el hecho de que la parte recurrente no cuestiona propiamente el principal argumento judicial merced al cual no se concedió dicha reclamación. Recuérdese, en dicho sentido, que si bien la sentencia admite que en la ubicación elegida no da el sol, sin embargo, precisó al respecto que: "la Arquitecta Técnico de la obra explicó que la placa solar "no se puso en el sol porque allí ya estaba el aire acondicionado"(aire acondicionado que se puso en un lugar no previsto inicialmente porque la actora decidió construir en ese lugar una caseta y una ducha) y que la actora admitió que se colocara en ese lugar aceptando que no tendría el rendimiento adecuado."

Por lo tanto, debemos recordar -ahora a la demandante impugnante- lo que ya expuso la Sala a la parte apelante en lo relativo a la necesidad de atacar con un rigor mínimo los argumentos de la sentencia para que prospere el recurso de apelación. De modo que, como quiera que dicho argumento judicial no solo no ha sido desplazado, sino que ni siquiera ha sido cuestionado en el recurso, la Sala debe partir de la base de que, si bien es cierto que la ubicación no es apropiada, sin embargo, no es menos cierto que a la final instalación incorrecta de dicho elemento coadyuvó el propio actor, ahora impugnante, puesto que no se discute que, como afirmó la Arquitecto Técnico de la obra, la placa "no se puso en el sol porque allí ya estaba el aire acondicionado" (aire acondicionado que se puso en un lugar no previsto inicialmente porque la actora decidió construir en ese lugar una caseta y una ducha) y que la actora admitió que se colocara en ese lugar aceptando que no tendría el rendimiento adecuado."

A mayores, se aprecia que la representación procesal de la propia impugnante admite la intervención de su cliente en la reinstalación inadecuada del elemento en cuestión, cuando afirma que "El hecho de que la actora decidiera realizar modificaciones en la vivienda, como la construcción de una caseta o ducha, no puede justificar la decisión de instalar la unidad de climatización en un lugar inapropiado, tal y como señala el perito.".Y, si bien es cierto que dicha representación procesal afirma que su cliente "no aceptó esa ubicación",sin embargo, no consta que a la sazón se negara a tal reubicación, la cual, no olvidemos, fue derivada de la modificación que decidió hacer sobre su vivienda (relativa a la instalación de una caseta y una ducha). Resultando para la Sala evidente que hubo de conocer los cambios derivados de su propia iniciativa, con la cual deslocalizaba elementos de la obra. Por lo que, en consecuencia, cabe conceder credibilidad a la testifical de dicha técnico.

Así y todo no deja de ser cierto que, en la inadecuada reubicación, no cabe negar alguna responsabilidad a la demandada, en la medida en que todo evidencia, y así se admite en la sentencia, que la placa fue instalada en un lugar inadecuado, y, aunque ello se derivó de cambios en la obra propiciados por el actor y que derivaron en recolocaciones que este vino a admitir, sin embargo, esto solo atenúa la responsabilidad del profesional actuante, sin que pueda excusarla plenamente. Lo que conduce a la Sala a reducir a la mitad la indemnización aquí reclamada, que, en tanto que ascendente a la cantidad de 3.695 €, la Sala la deja fijada en 1.847,50 €.

Y, como quiera que no se ha cuestionado la concesión de intereses sobre el principal concedido, se seguirá aquí el mismo criterio aplicado respecto de la indemnización por la menor cabida del dormitorio, y ello pese a ser una estimación parcial -como allí ya se ha explicado.

Seguidamente, la impugnante solicita la condena a la demandada, entidad "Free Domun Invest, S.L.", a abonar a la actora la cantidad de 3.210,66 euros por la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

En este punto, la Sala debe comenzar precisando que, si bien en el cuerpo del escrito de impugnación de la sentencia se afirmaba que la ubicación del aparato exterior del aire acondicionado era incorrecta (en lo que, como se ha expuesto, tuvo que ver los cambios incorporados en la obra por la propia parte actora), sin embargo, no se reclamó por tal circunstancia nada en el petitumdel recurso. Limitándose este a una reclamación de cantidad fundada en la pretendida falta de potencia de los aparatos instalados. Derivándose de la impugnación de la sentencia que, en la consideración de la impugnante, la Juzgadora infravalora el informe técnico realizado por la empresa " DIRECCION001", a partir del cual dicha parte considera que se acredita la insuficiencia de los aparatos instalados, por lo que solicita dicha suma para la sustitución del equipo de aire acondicionado, tal y como se desprende del informe técnico y presupuesto aportados.

Sin embargo, vuelve a aprecia la Sala que los motivos del recurso no cuestionan el principal argumento merced al cual la sentencia no concedió esta reclamación, puesto que, además de afirmar la Juzgadora a quoque existía contradicción entre las periciales de cada parte, exponiendo tal contradicción del modo siguiente y en orden a debilitar la credibilidad del informe de la demandante:

? "Respecto de la potencia del equipo, el testigo Julián, que se ratificó en los presupuestos emitidos, y que revisó los equipos de aire acondicionado de la actora, señaló que el equipo no tenía la potencia adecuada y que resultaba insuficiente para climatizar dos o tres salas.

? Por el contrario, D. Gregorio, el encargado de hacer el cálculo para la instalación de la climatización en la vivienda de la actora, negó la falta de potencia de los aparatos y señaló que se hicieron los cálculos en base a los planos y al estado de mediciones para una vivienda de 60 m2 e incluso se aumentó un 10%, precisando que cuando se instaló se hicieron pruebas y todo funcionaba correctamente."

Sucede que, asimismo, añadió la Jugadora que (el subrayado es de la Sala): "..., en atención a esas versiones contradictorias y a falta de una especial prueba a cargo de la actora, no puede considerar acreditado el vicio constructivo denunciado, máxime cuando en el burofax remido en fecha 14 de octubre de 2021 por la actora a la promotora este vicio no figuraba entre los denunciados, siendo que si la actora tomó posesión de la vivienda tras el otorgamiento de la escritura pública el 1 de julio de 2021, esto es, en pleno verano, ya debió de advertir en esos meses que el aire acondicionado no tenía la potencia suficiente y sin embargo no consta queja o requerimiento alguno."

En consecuencia, hallándonos nuevamente en ante una reclamación cuya acreditación no está clara, puesto que hay periciales contradictorias sin que la opinión de la empresa instaladora sea determinante, y habida cuenta, especialmente, de que el argumento judicial no solo no ha sido desvirtuado sino que ni siquiera ha sido atacado, y este se funda en el propio proceder de la actora discordante con lo que ahora reclama, no cabe sino desestimar el recurso en dicho punto.

En consecuencia, procede estimar solo la impugnación de la sentencia en lo que respecta al 50% de la alternativa indemnizatoria que propone la impugnante por el defecto de ubicación del sistema de captación solar, consistente en el precio de sustitución por un sistema de bomba de calor que cumpla con los fines contractuales. Bien entendido que la Sala no comparte la conclusión judicial en la que no se acepta una alternativa reparadora del vicio observado, especialmente cuando no existe una puesta en cuestión al respecto en el escrito de oposición a la impugnación.

En consecuencia, al estimarse solo en parte la impugnación y haberse estimado parcialmente la apelación principal, ello permite afirmar que la demanda se estima solo parcialmente, sin que quepa reivindicar ya sustancialidad alguna en su estimación (tras la notable rebaja aplicada por la Sala), por lo que no cabe atender la reclamación de costas de primera instancia, incorporada también a la impugnación de la sentencia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por ninguno de ambos recursos. Mientras que las derivadas de la primera instancia, como se ha apuntado, no merecen pronunciamiento alguno al estimarse solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.