Sentencia Civil 247/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 364/2023 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Adela: 1.- Error en la apreciación de la prueba, doc. nº 2 de la demanda y voluntad de los padres.

En este motivo la parte apelante se alza contra la resolución de instancia que considera que el documento nº 2 de la demanda constituye un negocio fiduciario. Sostiene que la sentencia no recoge cual sería la finalidad de dicho negocio fiduciario y que en realidad dicho documento lo único que deja meridianamente claro, es una voluntad de garantía de los hijos a favor de los padres, y éstos nunca reclamaron a sus hijos dicha propiedad tal y como reconoce la sentencia de instancia.

Se alega que son los hijos y no los padres quienes suscriben unilateralmente dicho documento nº 2 de la demanda. Que está acreditado que por parte del padre D. Onesimo, fallecido en el año 1986, no se hizo uso de ese derecho que le concedía el documento nº 2 de la demanda, pero tampoco lo hizo D.ª Matilde, quien vivió hasta el año 2020, y modificó en varias ocasiones su testamento inicial de 1971. Por ello se alega que la única motivación que recoge la Sentencia recurrida para realizar la atribución de propiedad a favor de los padres es la adquisición del bien con el dinero de éstos. Pero ni se produce el cumplimiento de una supuesta finalidad del negocio fiduciario, al que estaría anudada la restitución de la propiedad, ni el documento de reconocimiento de la propiedad puede ser base de esa atribución, pues ésta queda supeditada a una decisión de los progenitores que no se ha producido, como la propia resolución reconoce.

2.- Incongruencia de la resolución

Se alega que en el Suplico de la demanda se pedía al Juzgado que:

"...dicte Sentencia por la que en relación a la quinta parte indivisa inscrita a nombre de DOÑA Adela, y D. Alberto, de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad N.º 8 de

Bilbao, sita en el DIRECCION000: 1.º Se declare:

a) Con carácter principal, el derecho de propiedad único de la demandante Dª Natalia.

b) Subsidiariamente, el derecho de propiedad único de Dª Matilde. 2.º Condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y en cumplimiento del pacto de fiducia, retransmitan la titularidad formal de la vivienda precitada.

3.º Acordando a su vez, la nulidad y rectificación de las inscripciones registrales que resulten contradictorias con el primer pronunciamiento, debiendo librarse los mandamientos oportunos al Registro de la propiedad N.º 8 de Bilbao."Y el fallo de la sentencia recoge : " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Natalia representada por la procuradora Sra. Dña. Leire Fraga Areitio contra Dª Adela y D. Alberto representados por la Procuradora Dña. María Luisa Gutiérrez Ontoria, y debo DECLARAR Y DECLARO que Dña. Matilde ostentaba el cincuenta por ciento del derecho de propiedad sobre la vivienda sita en la DIRECCION000, inscrita con el número de finca NUM000 en el Registro de Propiedad nº 8 de Bilbao, ostentando el otro cincuenta por ciento de la propiedad de la citada vivienda su esposo D. Onesimo.

Se condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, en cumplimiento del pacto de fiducia.

Se acuerda la nulidad y rectificación de las inscripciones registrales que resulten contradictorias con el primer pronunciamiento, debiendo librarse los mandamientos oportunos al Registro de la Propiedad nº 8 de Bilbao.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

Alega la recurrente que la sentencia otorga algo no solicitado como es la atribución de propiedad al padre y reconocer que esa propiedad sea del cien por cien del bien en cuestión y no de la quinta parte. A ello se ha de sumar las consecuencias legales del sentido del fallo judicial, y a la necesidad de tener que haber demandado a todos los hermanos existiendo una falta de litis consorcio pasivo necesario.

La parte actora se opone al recurso.

Motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alberto: 1.-Prescripción de la acción ejercitada.

Mantiene el recurrente que, si estamos ante la existencia de un negocio fiduciario, nos encontraríamos frente a una acción real cuyo plazo de prescripción era de 30 años, según anterior redacción del artículo 1.963 CC. Y que han pasado más de 39 años desde que se formalizó supuestamente un negocio fiduciario y se invocó su cumplimiento en las presentes actuaciones. El "dies a quo"determinado por la Juzgadora de Primera Instancia para iniciar este plazo de prescripción corresponde, en su criterio, al día en que por parte de los herederos se acepta el testamento de la Sra. Matilde, en el año 2020.

Sin embargo, este plazo de prescripción debe ser computado desde que los causantes pudieron haber ejercitado la reversión del dominio. Es decir, desde el 30 de abril de 1.982. El art. 1.969 CC indica que el "tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". Y el art. 1.934 CC indica además que "la prescripción produce sus efectos jurídicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y deliberar". La aceptación de la herencia no ha interrumpido el tiempo transcurrido desde que la acción pudo ejercitarse por los padres. Por otra parte, y según indica el artículo 661 CC, "los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones". Si, como indica la Sentencia, hubiera existido en realidad un negocio fiduciario, el plazo para el ejercicio de la acción de recuperación de la propiedad habría operado desde que el negocio fiduciario fue presuntamente aceptado. Es decir, desde la firma del documento n.º 2 o 30 de abril de 1.982, fecha reconocida por la actora. Han transcurrido más de 39 años desde el "dies a quo",sin que se haya acreditado acción interruptiva del plazo de prescripción ex. art. 1.973 CC.

2.- Error en la interpretación de la prueba, doc. nº 2 de la demanda y vulneración de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Se alega que el doc. fue impugnado por dicha parte que consta de dos folios y especialmente el primero que no se encuentra firmado por nadie y menos por los padres, tratándose tan solo a juicio del recurrente de un mero compromiso de los adquirentes en orden a preservar el inmueble -de su propiedad- en favor de sus padres si hubiera hecho falta. En cuanto al importe abonado sostiene que no se ha acreditado que lo pagasen los padres ya que las testificales de los hermanos son subjetivas y consta en la escritura que el precio fue abonado por los hijos.

Se alega la doctrina de los actos propios, ya que no solo los padres nunca reclamaron nada, sino que conforme al documento nº 9 de la demanda, tres de los hermanos y el consorte de una de ellas donan a la madre Dña. Matilde la participación que tienen en el inmueble de Pozas (1/5 parte indivisa). Por tanto, realizan un acto de disposición sobre el bien, realizado el día 20 de Noviembre de 2.019, aparejado inequívocamente a la titularidad y derecho dominical que cada cotitular ostentaba sobre el bien. Así mismo en la escritura de partición hereditaria del difunto padre, D. Onesimo (Documento n.º 3 de la demanda) en el que lega a su esposa el usufructo universal de todos los bienes e instituye herederos a partes iguales a sus cinco hijos no figura la vivienda objeto de la litis, y e n el Documento 13 (escritura de aceptación de herencia de la Sra. Dña. Matilde) se recoge que ostenta las 3/5 partes por donación y es lo que acepta la hoy actora además de añadirse que lo es de la participación que ostenta la madre fecha de su fallecimiento.

3.- Falta de legitimación activa ad causam y falta de litis consorcio pasivo necesario.

Se alega que la sentencia da respuesta a la legitimación "ad procesum",pero no a la falta de legitimación "ad causam"y que desde la acción entablada (existencia de negocio fiduciario en la compraventa de 30 de Abril de 1.982), lo que se pretende (aunque incoherentemente no lleva al Suplico) es la declaración de que los padres eran los propietarios del inmueble para finalmente y en auténtica cabriola jurídica, reclamar la propiedad de 1/5 parte porque, eso sí, quiere respetar el legado de las 3/5 partes recibidas de su madre.

Si el piso, como se sostiene, era de los padres, la única acción posible era en su calidad de HEREDERA de sus finados padres, frente a la masa hereditaria y llamando al procedimiento a quienes la conforman. Es decir, todos los herederos. Que en la escritura de aceptación de herencia de la Sra. Dña. Matilde en el Otorgan Segundo de mencionada escritura consta que Dña. Natalia ACEPTA el legado conferido por su madre en testamento "DANDOSE POR PAGADA DEL MISMO, RENUNCIANDO A CUALQUIER RECLAMACION ULTERIOR".

A mayor abundamiento en cuanto al legado en cuestión, dicha escritura determinaba que este legado se otorgaba en cuanto a "LA PARTICIPACION DE LA QUE SEA TITULAR LA TESTADORA A FECHA DE FALLECIMIENTO en la vivienda sita en Bilbao, DIRECCION000."

Y se recuerda que la causante, al momento de su fallecimiento, ostentaba 3/5 partes del inmueble en cuestión, a resultas de las diversas donaciones recibidas por algunos de sus hijos. Con lo que, en la actualidad, dicho legado ya ha quedado perfeccionado en su totalidad.

4.- Incongruencia de la sentencia.

Alega la parte apelante en el mismo sentido que la otra parte apelante que la sentencia incurre en incongruencia al conceder algo no solicitado así mismo advirtiendo de las consecuencias legales de tal decisión judicial.

Por la parte actora se opone al recurso.

SEGUNDO.- Resolución de los motivos de apelación.

Pese a que estamos ante dos recursos de apelación dada la identidad de ciertos motivos se va a dar respuesta a ambos recursos en los motivos formulados con similar fundamento y de forma separada a los motivos relativos a la prescripción de la acción y falta de legitimación activa.

Falta de legitimación activa

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de abril de 2012 que el art. 10 de la ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el epígrafe de "condición de parte procesal legitima" establece, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigiosos". Se trata de una cuestión de índole procesal. La legitimación considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como "parte legitima". En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( art. 10 de la LEC ), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la Ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.

Y en la sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 se refiere el Tribunal Supremo a la sentencia de pleno de 16 de enero de 2013 , resaltando como la "legitimación ad causum activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso, más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el "petitum" de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquella es de examen previo. Y en la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012 , dicho alto Tribunal señala que la legitimación activa, como presupuesto de la acción, es el carácter con que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española . Se presenta, pues, como titular de un derecho subjetivo, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional se lo reconozca (le dé la razón) o no (desestime su demanda). Como se ha dicho doctrinalmente, es el trasunto procesal de la titularidad.

Esta Sala considera que el motivo debe ser desestimado y ello porque la actora intervino en el contrato de compraventa y en el reconocimiento efectuado en el doc. nº 2 de la demanda de la propiedad a favor de sus padres. Porque en la demanda, la actora con carácter principal solicita se declare su propiedad sobre la que pretende ostentar la demandada y subsidiariamente a favor de su madre y en la fiducia "cum amico"el fiduciario actúa a la conveniencia del fiduciante, manifestándose de modo evidente la dependencia del fiduciario hacia el fiduciante. Comprometiéndose el fiduciario a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero. Así mismo los apelantes niegan la existencia de tal fiducia mientras que la otra fiduciaria, la actora mantiene la existencia de la fiducia "cum amico"y está interesada en que sea reconocida, con todos sus efectos. Es decir, desde el momento en que uno de los fiduciarios niega la existencia del negocio fiduciario, la otra fiduciaria, tiene legitimación activa para ejercitar las acciones pertinentes al objeto de pretender que su titularidad es meramente formal o aparente y que la titularidad real corresponde al fiduciante. Por lo tanto, la beneficiaria de la fiducia a quien debía retransmitirse la propiedad, y, en todo caso, legataria de su madre (escritura de aceptación de legado de 19 de octubre de 2020 doc. 13 demanda por la cual lega Dª Matilde a la actora la participación de la que sea titular la testadora a fecha de fallecimiento en relación a la vivienda de DIRECCION000, y en su apartado 5º del otorgan, expresamente se recoge que, si apareciesen nuevos bienes el futuro, serán objeto de reparto siguiendo las mismas directrices que las marcadas en aquella escritura, conforme a las normas de adición de herencia)), ostenta legitimación para interponer la presente reclamación en pretensión que por la parte demandada se cumpla lo acordado.

TERCERO.- Prescripción

Cabe traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, Sentencia 381/2021 de 24 Sep. 2021, Rec. 401/2021: "

Comparte la Sala la conclusión alcanzada en dicha resolución, aunque por fundamentos parcialmente diferentes, como se desprende de los razonamientos y doctrina jurisprudencial desarrollada a continuación.

En primer lugar, la STS (Pleno) nº 540/2012, de 19 de noviembre , señala:

" Tercero. La imprescriptibilidad de la acción declarativa de la propiedad.

Como se expuso, don Lázaro y doña Rosario ejercitaron en la demanda una acción meramente declarativa, del subtipo de las positivas, en cuanto dirigida a obtener un pronunciamiento judicial de afirmación de la existencia del derecho de propiedad sobre determinados inmuebles, de los que habían alegado en la demanda ser cotitulares.

También se dijo que el Tribunal de apelación, sin entrar en la comparación de los títulos contractuales aportados por las dos partes litigantes, desestimó la acción declarativa ejercitada en la demanda por haberla considerado prescrita, en aplicación de los arts. 1963 y 1969 del Código Civil

Con razón los recurrentes atacan ese fundamento de la decisión desestimatoria de su recurso de apelación.

En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011. de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el art. 348 del Código Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los arts. 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y- respecto de tipo concreto de la ejercitada demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio .

Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo.

Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo - lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico (las facultades no prescriben) -.

Argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido - sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones -, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civil como una suma de facultades - cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa-".

No obstante lo expuesto en dicha resolución, acciones sustentadas en hechos y fundamentos jurídicos semejantes a los del presente procedimiento han sido calificadas por el Alto Tribunal como acciones de naturaleza real y sometidas al plazo de prescripción de 30 años.

Así, la STS. nº 59/2011, de 27 de abril , resuelve un litigio cuyo objeto consistía en determinar si la propiedad de unas fincas pertenecía en exclusiva a quien figuraba como su titular registral, la demandada, o, por el contrario, una tercera parte del dominio de las mismas fincas pertenecía a su hermano ya fallecido, en cuyos derechos se habrían subrogado los integrantes de su comunidad hereditaria, los demandantes. Y, al igual que en este procedimiento, también se alegó la prescripción de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de 15 años, al considerarla una acción personal. Sobre esta concreta cuestión, resuelve el Tribunal Supremo en su fundamento jurídico tercero:

"Así planteado, el motivo se desestima por las siguientes razones:

1ª) Que la acción ejercitada en la demanda era de naturaleza real lo evidencia su propia petición principal de que se declarase que una tercera parte de los bienes referidos en la misma pertenecían al causante de los demandantes iniciales, hermano de la hoy recurrente, petición típica de la clásica acción real declarativa de dominio.

(...)

4ª) En cualquier caso el contenido literal del documento de 4 de julio de 1970, que la parte recurrente procura eludir en su alegato para de este modo dar por sentado, sin más, que establecía una serie de obligaciones puramente personales, revela por sí solo que, muy al contrario, su principal y casi exclusiva finalidad fue dejar sentado que, desde antes ya de la propia fecha del documento, y al margen de la titularidad formal de cada hermano, los bienes eran , comprometiéndose a respetar esta situación y las decisiones que su madre y el marido de esta tomaran respecto de tales bienes. Por tanto el documento en cuestión no era la plasmación de un contrato del que naciera una obligación de transferencia posesoria por cada hermano, en cuanto titular formal exclusivo de los bienes referidos en el mismo, a favor de los otros dos, sino un verdadero reconocimiento o confesión extrajudicial de la realidad subyacente a dicha titularidad formal, de suerte que la acción ejercitada para obtener la declaración judicial de lo así documentado tenía naturaleza real y no personal, como por demás declara, en un caso esta vez sí muy similar al aquí examinado, la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2006 ".

Y es que, en realidad, la cuestión jurídica suscitada entre las partes se reconduce a la figura del negocio fiduciario, lo que se pone de manifiesto en el suplico de la demanda en el que se solicita, con carácter principal, que "se reconozca la existencia y declare judicialmente la titularidad real sobre la cesión de derechos de una concesión administrativa en la parcela nº NUM001 del paraje denominado " DIRECCION001", a favor de los actores y demandados ... en la misma proporción y a partes iguales, con base en el documento de concesión otorgado por los demandados que se aporta como documento nº 7, y se modifique así la situación jurídica de titularidad formal de estos derechos a favor de sólo los demandados reflejada en el documento nº 6",

El referido documento nº 6 justifica la concesión administrativa a favor de D. Jenaro de la Parcela NUM001 del monte " DIRECCION001". A su vez, integra el documento privado de fecha 20 de agosto de 1972, en el cual el Sr. Jenaro transmite a Dª. Coral y Dª. Zaira sus derechos sobre la anterior concesión administrativa.

Y el documento nº 7 consiste en el acta notarial de fecha 15 de noviembre de 1985 en el que Dª. Coral y Dª. Zaira manifiestan que les interesa evitar el extravío de un documento de fecha 8 de noviembre de 1985, y por ello proceden a su protocolización en documento público.

En este documento de 8 de noviembre de 1985 reconocen "haber recibido de sus hermanos Agapito y Milagros los caudales metálicos necesarios para adquirir procedente de D. Jenaro los derechos de ocupación, uso y disfrute que a él le habían sido otorgados en el paraje denominado DIRECCION001, parcela nº NUM001, contenida en la concesión administrativa (...), y cuya transmisión debió haber realizado el llamado Jenaro con expresa mención de los cuatro nombres, o sea, Dª. Coral, Dª. Zaira, D. Agapito y Dª. Milagros, toda vez que el hecho de entrega del importe fue realizado por D. Pedro Francisco al Señor Jenaro, ya que las figuradas titulares únicas carecíamos de medios económicos suficientes para realizar el pago de esta asunción de derechos del transmitente, ni teníamos fuente de ingresos propios.

(...)

Existe un documento de cesión de dichos derechos en poder de I.C.CO.N.A., que sólo contiene dos titulares, lo que demuestra que el transmitente jamás cumplió totalmente con lo pactado expresamente en cuanto a la titularidad compartida por los cuatro hermanos, y es hoy cuando nos vemos en la necesidad de aclarar esta situación imperfecta contractual, mediante la confesión de carencia de medios y fuentes propios que les proporcionasen, con los cuales realizar, las dos titulares solas, el pago de los derechos adquiridos a través del señor Jenaro, por ser cierto todo lo expuesto y por ser únicamente cierto total y plenamente es por lo que

SUPLICAMOS, con todo respeto, sea admitido el presente escrito que dejamos protocolizado ... en la fecha y número que le corresponda, con el ruego de su tramitación para la corrección, ampliación de la titularidad a los cuatro hermanos Dª. Coral, Dª. Zaira, D. Pedro Francisco y Dª. Milagros, a partes iguales, por ser ciertos y de justicia todos los hechos enunciados y relatados, en un todo justos en derecho y prueba de la honestidad y honradez de las hoy dos únicas titulares de la parcela nº NUM001 de la Concesión Administrativa otorgada en el monte llamado DIRECCION001 ..., que lo fue del hoy difunto D. Jenaro.

Elche, ocho de noviembre de 1985".

A su vez, en el fundamento de derecho VIII de la demanda, relativo al fondo del asunto, se transcribe parcialmente la STS. de 27 de abril de 2011 (nº 259/2011 ), en la que se contempla un supuesto semejante de titularidad formal a favor de determinados hermanos y de titularidad real a favor de todos ellos a partes iguales, describiéndola como una titularidad meramente fiduciaria.

Pues bien, acerca del negocio fiduciario, declara la STS de 29 de noviembre de 2007 : " debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia de 22 de febrero de 1995 señalaba que ".

Por ello, se ha calificado el negocio fiduciario " como un convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno real, de transmisión del dominio, eficaz , y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciante cuando se dé el supuesto obligacional pactado a cargo de éste" ( STS. de 30 de marzo de 2004 , siguiendo a la de 7 de junio de 2002 ).

A su vez, el negocio jurídico fiduciario existente en este caso debe catalogarse como de fiducia "cum amico", el cual, conforme a las STS. 5 de marzo de 2001 y 31 de octubre de 2003 , " consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista".

En esta modalidad de fiducia, " el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la la forma pura o genuina del negocio fiduciario" ( STS. de 16 de julio de 2001 ).

la STS. de 27 de julio de 2006 :

" La acción verdaderamente ejercitada como principal en la demanda fue la declarativa de dominio de la mitad indivisa de la finca cuyo título, ya el habilitante de la legitimación, ya el que sirve de fundamento a la acción ejercitada, se halla en la caracterización del negocio jurídico, en cuya esencia, como tal negocio fiduciario, se encuentra la titularidad dominical del fiduciante sobre la finca -aquí de su mitad indivisa- frente a la titularidad meramente formal que puede oponer ante él el fiduciario. No se trata, por tanto, de ejercitar ningún derecho derivado de un negocio jurídico, y en particular del de naturaleza fiduciaria..., sino de reclamar el derecho de propiedad adquirido por virtud de dicho negocio jurídico seguido de la tradición del bien, cuyos efectos se producen en cabeza no solo del adquirente formal, sino también del fiduciante, por virtud del señalado carácter fiduciario del negocio jurídico".

Y por ello declara que " El plazo para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles es de treinta años, conforme a lo dispuesto en el art. 1963 del Código Civil , transcurridos los cuales opera la prescripción del derecho".

Igualmente, la STS. 5832/2012, de 8 de octubre , resuelve un recurso relativo a una acción derivada de un negocio fiduciario.

Y en relación con la prescripción de la acción ejercitada, la sentencia recurrida parte de que se trata de una acción real al sustentarse en la titularidad dominical, por lo que su plazo de prescripción es el de 30 años, fijando el del plazo de prescripción el de la fecha de la venta por el demandado, declarando el Alto Tribunal en su fundamento jurídico sexto:

"Infracción de los arts. 1961 , 1962 , 1963 , 1964 y 1969 C.C . y jurisprudencia que los aplica, así como por la infracción de la doctrina jurisprudencial de la fiducia .

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que la acción ejercitada nació el NUM002 de 1983 cuando se efectuó la venta favor del demandado quedando excluida la actora, por lo que la acción estaría prescrita, la que califica de personal.

En la sentencia recurrida se califica la acción como real pues se sustenta en la titularidad dominical. Ciertamente no estamos ante un mero reconocimiento de deuda ni ante el ejercicio de un derecho de crédito sino ante una acción en que se reclama el importe de lo obtenido con la venta de un bien cuya mitad correspondía al actor, por lo que su reclamación trae causa del derecho de propiedad que ostentaba sobre la finca, por lo que su plazo de prescripción, no agotado sería el de 30 años ( art. 1963 del CC ) ( STS 27/7/2006, rec. 487 de 2000 ).

Pero dado que el o día de inicio del cómputo del plazo de prescripción debe ser el 29 de diciembre de 2005, fecha de la venta por el demandado, tampoco habría transcurrido los 15 años que el demandado pretende.

El actor no podía ejercitar la acción hasta que no se le violan sus derechos como propietario y ello no acaece hasta 2005, pues antes no había sido perturbado en su derecho y no tenía por qué ejercitar reclamación alguna, lo que hace al presentar la demanda en 2007".

Esto es, mientras no exista un acto expreso del fiduciario en el que manifieste su voluntad de incumplir la finalidad del negocio fiduciario, no debe iniciarse el plazo prescriptivo de la acción correspondiente al fiduciante.

En sentido similar al de la presente resolución se pronuncia la SAP. Barcelona (Sección 19ª) de 7 de julio de 2008 :

" Estimando este Tribunal la existencia de la titularidad reclamada por el recurrente respecto de las acciones en Edificios Ramblas, S.L. con una constante en el tiempo de la aceptación de la fiducia por los demandados no cabe la aplicación del instituto de la prescripción, en base a las fechas de los documentos relacionados anteriormente obrantes en los autos y en cualquier caso sólo cabría tomar como del cómputo de prescripción el 27 de septiembre del 2002, cuando el actor ahora recurrente requirió notarialmente al demandado para el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del pacto fiduciario".

Consecuentemente con los razonamientos expuestos, procede confirmar la desestimación de la excepción de prescripción, tanto si se considera que, por tratarse de una acción meramente declarativa de un derecho o facultad, no es prescriptible, como si se le confiere naturaleza de acción con trascendencia real con un plazo de prescripción de 30 años, ya que el "dies a quo" no habría que computarlo desde la fecha de los documentos nº 6 y 7 de la demanda, sino desde el momento en que los fiduciarios realizaron actos que exteriorizaron su voluntad de no cumplir las obligaciones que les correspondían en relación con la transmisión de la titularidad dominical a los fiduciantes, momento que puede incardinarse en el de presentación de demanda por los herederos de Dª. Coral (D. Remigio, D. Julián, D. Ángel Daniel y Dª. Sandra) contra Dª. Zaira y los herederos de D. Jenaro, para la elevación a público del contrato privado de cesión de los derechos de la concesión administrativa ( juicio ordinario 392/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja), demanda que finalizó por sentencia estimatoria de 12 de diciembre de 2017 (documento nº 24 de la demanda); o bien, desde que finalizó sin efecto o avenencia el acto de conciliación registral iniciado ante el Registrador de la Propiedad de Guardamar del Segura por Dª. Milagros y los herederos de D. Pedro Francisco y Dª. Coral contra Dª. Zaira, esto es, el 22 de julio de 2019 (documento nº 25 de la demanda).

En el caso de autos no es hasta el año 2020 en el que reclamada a los hoy demandados la entrega de la quinta parte de la titularidad que ostentaban (de modo formal) por la fiduciante, se negaron a transmitir su participación registral a la misma, siendo por tanto esta fecha en la que se inicia el cómputo de la prescripción, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba respecto del doc. Nº 2 de la demanda.

Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la "sana crítica", según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la "sana crítica" - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 . En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89, que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

Ambas partes apelantes mantienen que el doc. nº2 de la demanda lo que recoge es una voluntad de garantía de los hijos a favor de los padres, según la apelante Dª Adela o un mero compromiso de los adquirentes en orden a preservar el inmueble -de su propiedad- en favor de sus padres si hubiera hecho falta, según su esposo coapelante.

Sin embargo tales alegaciones no se corresponden con lo que se hizo constar en dicho documento el cual recoge que los citados hijos del matrimonio habían adquirido "por quintas e iguales partes indivisas por compra a D. Ambrosio..." , es decir, que los hijos son los titulares oficiales de la vivienda, pero realmente se reconoce que la citada vivienda es de plena propiedad de sus padres, pudiéndose poner la misma a disposición de estos para otorgarles la correspondiente escritura de reconocimiento de propiedad, cuando así lo deseen, obligándose los hijos a no vender, a no ceder, gravar ni hipotecar la mencionada vivienda, sin el consentimiento expreso de sus padres", y ello porque si efectivamente la finalidad de suscribir dicho documento era la voluntad de garantía de los hijos a favor de los padres o un mero compromiso de los adquirentes en orden a preservar el inmueble -de su propiedad- en favor de sus padres si hubiera hecho falta, no tendrían por qué haber reconocido de forma expresa en el mismo que la propiedad plena del inmueble adquirido la ostentan los padres, ya que hubiese bastado manifestar esa voluntad de garantía en su caso a favor los padres sin necesidad de mantener como se hace que en todo caso la propiedad era de dichos padres pudiendo haber recogido, lo que no se hace, que aun siendo los hijos los plenos propietarios en sus quintas partes, podía ponerse la vivienda adquirida a disposición de los padres caso de así desearlo éstos o necesitarla, y ello como hemos señalado no es el caso ya que se está reconocido de manera expresa la plena propiedad de los padres sobre la vivienda adquirida por los hijos, suscribiendo tanto el documento de compraventa como el citado documento nº 2 en el mismo día y en la misma Notaria, manifestando: "aun cuando resultan ser los titulares oficiales de la referida vivienda, lo cierto es, y así lo reconocen ahora expresamente, que la misma, pertenece en plena propiedad a sus padres".

En cuanto a la alegada falta de finalidad de dicho negocio que ambas apelantes mantienen que no se expresa ni se acredita, señalar que los propios recurrentes la están reconociendo, a saber salvaguardar el uso de la vivienda por los padres en el momento en que estos la reclamasen, a lo que se añade el hecho de que dicho documento se suscribe no solo por los hijos compradores sino también por dos de los esposos de las hijas, lo que enlaza con las declaraciones manifestadas en el juicio oral en orden a la desconfianza de los padres respecto de estos últimos.

Se ha de señalar así mismo que del documento nº 2 que examinamos lo que se desprende por la propia voluntad de los hijos y de los dos consortes firmantes es que los hijos adquieren la finca no en nombre propio sino como fiduciarios de sus padres adquiriendo el compromiso de reintegrar en dicha propiedad a sus padres, cuando éstos lo requiriesen.

En cuanto al hecho de que los padres no figuren en el doc. nº 2 de reconocimiento de la fiducia no puede ser un hecho controvertido cuando el resto de los hijos y consorte que suscribieron el doc.nº 2 de la demanda asumen que actuaron en la compraventa con tal fin y cuando ello se corrobora por la madre Dª Matilde al reclamar su propiedad y reconocerlo el resto de los hijos salvo la parte demandada. En todo caso la parte actora está solicitando el cumplimiento del compromiso suscrito en dicho documento de reconocimiento de la propiedad en favor de los padres cuando lo reclamaran lo cual aconteció sin que los demandados hayan cumplido el mismo.

En este punto y en cuanto a la ausencia de reclamación que mantienen ambos apelantes, y que dicen reconoce la sentencia de instancia decir que lo que la sentencia reconoce es que nunca la reintegraron a su patrimonio formalmente, siendo sus propietarios reales, no que no la solicitaran, y hecha esta precisión, decir que tal reclamación de la vivienda está debidamente acreditada como efectuada por la madre Dª Matilde en el año 2019 así lo sostuvieron los testigos Palmira y Anselmo hijos de la misma y hermanos de los litigantes, manteniendo que la madre solicitó a sus hijos que pusieran a su nombre sus respectivas participaciones sobre la vivienda de Licenciado Poza, con el fin de dejar todo arreglado antes de su fallecimiento y evitar pleitos, habiendo comunicado esto la testigo Palmira a su hermana Adela personalmente en una reunión en casa de la demandada el 14 de noviembre de 2019. Tal deseo fue llevado a cabo por los restantes hijos a excepción de la hija hoy codemandada y apelante.

En cuanto al importe abonado, en el que según los recurrentes la sentencia de instancia fundamenta su pronunciamiento recogido en el fallo, se alega que no se ha acreditado que lo pagasen los padres ya que las testificales de los hermanos son subjetivas y consta en la escritura que el precio fue abonado por los hijos. Hay que señalar que éste no es el fundamento en el que descansa el pronunciamiento de la resolución, pero que en todo caso los testigos declararon que fueron los padres quien abonaron el importe sin que por los codemandados se pudiese justificar ni acreditar tal pago. En este sentido como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 9ª, Sentencia 35/2016 de 1 Feb. 2016, Rec. 479/2015: " No consta probado, cual corresponde a la parte compradora por razón del principio de la facilidad probatoria, que pagase al demandante la cantidad de 18.489,67 €, confesadas recibidas. Como dice la STS de 14 de diciembre de 2000 "conforme al artículo 1218 del Código Civil y reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, una cosa es la veracidad de lo que se ha declarado en las escrituras y otra muy distinta que sea verdad real lo que se ha hecho constar, aspecto este que no queda sujeto a la fe pública notarial.". Y la STS de 24 de julio 2007 , con doctrina perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, que "Es cierto que, según la jurisprudencia, en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio al vendedor, la mera confesión del vendedor sobre pago del precio no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial ( STS de 15 noviembre 1993 ).También las SSTS de 24 de septiembre de 2003 , de 6 de febrero de 2003 , y la de 28 de junio de 2002 "al tratarse de precio meramente confesado por el vendedor, no entregado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, incumbía a los demandados que alegan la existencia y realidad del precio la prueba de la misma, cosa que, en el presente caso, no se ha conseguido.."." La consecuencia es que no existió precio real por la compraventa, sino intervención de la demandada como aparente compradora en calidad de fiduciaria. Y al haberse calificado por nosotros el negocio litigioso como fiducia cum amico, se produce esa especie de desdoblamiento de titularidad, la externa, que ostenta el fiduciario frente a todos los terceros, y la interna, en cuanto que el dominio sigue en realidad perteneciendo al fiduciante, no obstante su transmisión exterior al fiduciario, es decir el fiduciante es el verdadero propietario frente al fiduciario; en esta clase de negocios repetimos que el fiduciario sólo ostenta la titularidad formal, de modo que carece de poder disposición sobre la cosa objeto del mismo y no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante, estando obligado la fiduciaria a reintegrar las fincas litigiosas a su verdadero propietario cuando se lo reclame.".

QUINTO.- Doctrina de los actos propios

Se invoca la doctrina de los actos propios, en tal sentido se debe recordar que la doctrina de los actos propios halla su fundamento legal en el artículo 7.1 del Código Civil, que erige la exigencia de la buena fe en el ejercicio de cualesquiera derechos. Amparándose en dicha premisa, lo que pretende afirmar esta doctrina es que los hechos que uno exterioriza imponen la necesidad de que exista un comportamiento futuro coherente con los mismos. Precisamente porque, al exteriorizarlos, generamos en los otros una confianza en que las cosas se harán tal y como venimos haciéndolas.

En palabras del propio Tribunal Constitucional, la doctrina de los actos propios "significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito [...] y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio"( STC 73/1988, de 21 de abril). Y es que contravenir el hecho propio es, para Díez-Picazo, tratar de alguna manera de destruir el efecto producido por el mismo. Pero este principio no se extiende a todos nuestros actos. De ser así, se daría el absurdo de que no pudiera rectificarse, corregirse o incluso mejorarse lo ya realizado. La imposibilidad de contradicción se propaga, en este sentido, a aquellos hechos que previamente hubieran creado una situación jurídica que no pueda ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (vid. las SSTS 7285/2010, de 7 de diciembre, y 1833/2013, de 25 de febrero). En cuanto a sus requisitos la jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación son, a este respecto, los siguientes:

a)Que estemos ante un acto susceptible de crear una situación jurídica

La doctrina de los actos propios, para ser relevante para el Derecho, debe referirse a situaciones jurídicas. Esto es, a través de un acto, debe crearse un vínculo de trascendencia contractual o legal entre la parte que lo realiza y la contraparte. Y es que lo que pretende protegerse a través de este principio es que, quien crea en una persona una confianza respecto a una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, no pueda pretender que aquella situación era ficticia (vid. STS 760/2013, de 3 de diciembre).

b)Que exista una contradicción entre un acto anterior y uno posterior

El elemento contradictorio es, probablemente, el núcleo de la doctrina que nos encontramos analizando. Así lo reitera el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias (SSTS 505/2017, de 19 de septiembre, y 63/2018, de 5 de febrero), advirtiendo que "para que sea aplicable [...] se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior".

c) Que sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva

Para que pueda sostenerse la creación de una confianza jurídicamente protegible respecto a la contraparte, el acto en cuestión ha de presentar ciertas notas características. Se trata, sin ir más lejos, de que el acto sea inequívoco, en el sentido de "crear, definir, fijar, modificar, o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectando a su autor, ocasionando incompatibilidad [...] entre la conducta precedente y la actual" ( SSTS 19263/1994, de 17 de diciembre y 8172/1995, de 30 de octubre).

Pues bien, ya se ha señalado que por parte de Dª Matilde se procedió a efectuar la reclamación a sus hijos para que pusiesen a su nombre las participaciones que aquellos ostentaban sobre la vivienda si bien ni en el testamento del padre difunto, ni en el cuaderno particional figura dicho bien ello es debido a que todavía no se había efectuado dicha reclamación que como hemos dicho tuvo lugar con posterioridad por la viuda. Por otro lado consta que tres de los hijos restituyeron a favor de la madre y a petición de esta su cuota de participación. Se alega que ello se efectúa mediante escritura de donación lo que conlleva un acto de disposición a título de propiedad, pues bien tal y como se reconoció en el doc. nº 2 de la demanda los hijos ostentaban la titularidad oficial lo que explica y justifica el medio empleado de reversión.

Por el contrario tal y como se opone de adverso los demandados hoy apelante no han acreditado, ni siquiera lo han alegado, haber ejercido como dueños del inmueble en ninguna ocasión durante casi 40 años o haber reclamado para su sí titularidad y asi consta unida a la Diligencia de ordenación de 8/2/2022 la contestación del Ayuntamiento indicando que desde que constan datos (1993), hasta su fallecimiento, la titular del IBI fue D.ª Matilde, constando igualmente desde entonces como titular catastral; amén de diversa documentación bancaria y administrativa aportada referente a los gastos de la CP que acreditan su abono por D.ª Matilde. La propia demandada D.ª Adela, en su escrito de contestación a la demanda, reconoce expresamente cómo "se realizó una adjudicación a dedo y se decidió que el beneficiario de la vivienda sita en Licenciado poza fuera Sabin", y aporta como Doc. 10 un testamento de 1998 con este legado .

En cuanto a la falta de litis consorcio pasivo necesario tal y como se opone por la parte apelada la misma fue renunciada por la parte que la oponía en el acto de la audiencia previa. En todo caso su alegación va deferida a las consecuencias legales de la denunciada infracción de incongruencia de la sentencia.

SEXTO.- Incongruencia de la sentencia de instancia

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )".

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto. En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que "La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)". Añade la citada sentencia que "La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez "a quo" acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 17 de septiembre de 2008 , 27 de marzo de 2003 , 21 de julio de 1.998 ; 13 de mayo de 1.998 , y 24 de marzo de 1.998 , entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

SEPTIMO.-Las parte apelantes denuncian incongruencia extra petita por cuanto que la sentencia concede algo no pedido a saber se alega que en el Suplico de la demanda se pedía al Juzgado que:

"...dicte Sentencia por la que en relación a la quinta parte indivisa inscrita a nombre de DOÑA Adela, y D. Alberto, de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad N.º 8 de

Bilbao, sita en el DIRECCION000: 1.º Se declare:

a)Con carácter principal, el derecho de propiedad único de la demandante Dª Natalia.

b)Subsidiariamente, el derecho de propiedad único de Dª Matilde. 2.º Condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y en cumplimiento del pacto de fiducia, retransmitan la titularidad formal de la vivienda precitada.

3.º Acordando a su vez, la nulidad y rectificación de las inscripciones registrales que resulten contradictorias con el primer pronunciamiento, debiendo librarse los mandamientos oportunos al Registro de la propiedad N.º 8 de Bilbao."Y el fallo de la sentencia recoge : " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Natalia representada por la procuradora Sra. Dña. Leire Fraga Areitio contra Dª Adela y D. Alberto representados por la Procuradora Dña. María Luisa Gutiérrez Ontoria, y debo DECLARAR Y DECLARO que Dña. Matilde ostentaba el cincuenta por ciento del derecho de propiedad sobre la vivienda sita en la DIRECCION000, inscrita con el número de finca NUM000 en el Registro de Propiedad nº 8 de Bilbao, ostentando el otro cincuenta por ciento de la propiedad de la citada vivienda su esposo D. Onesimo.

Se condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, en cumplimiento del pacto de fiducia.

Se acuerda la nulidad y rectificación de las inscripciones registrales que resulten contradictorias con el primer pronunciamiento, debiendo librarse los mandamientos oportunos al Registro de la Propiedad nº 8 de Bilbao.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

Alegan las recurrentes en términos muy similares que la sentencia otorga algo no solicitado como es la atribución de propiedad al padre y reconocer que esa propiedad sea del cien por cien del bien en cuestión y no de la quinta parte. A ello se ha de sumar las consecuencias legales del sentido del fallo judicial, y a la necesidad de tener que haber demandado a todos los hermanos existiendo una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Pues bien tal y como recoge la resolución de instancia pese a que en sus autos de aclaración no lo mantiene la demanda solicitaba que se dictase Sentencia por la que en relación con la quinta parte indivisa inscrita a nombre de Dª Adela Y D. Alberto, de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 8 de Bilbao, sita en el DIRECCION000:

1.Se declare:

a)Con carácter principal, el derecho de propiedad único de la demandante Dª Natalia.

b)Subsidiariamente, el derecho de propiedad único de Dª Matilde.

2.Condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y en cumplimiento del pacto de fiducia, retransmitan la titularidad formal de la vivienda pre-citada.

3.Acordando, a su vez, la nulidad y rectificación de las inscripciones registrales que resulten contradictorias con el primer pronunciamiento, debiendo librarse los mandamientos oportunos al Registro de la Propiedad nº 8 de Bilbao.

4.Todo ello, con imposición de costas procesales de la demandada a los demandados.

Es decir, la demanda precisamente se presenta contra los codemandados y no así respecto del resto de los adquirentes titulares oficiales de la vivienda (de ahí que no proceda atender la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario) en aras a que se declare judicialmente que esa quinta parte de la vivienda adquirida el día 30 de abril de 1982 ante notario y ante el que se suscribió el doc. nº 2 de la demanda ya analizado, es de la única propiedad de la demandante o subsidiariamente de su madre.

La actora basa su pretensión en los siguientes hechos que el día 30 de abril de 1982 (Doc. nº 1 de la demanda), D. Onesimo y Dña. Matilde adquirieron la vivienda objeto de autos sita en la DIRECCION000, por un precio de 1.500.000 pesetas, y que, sin embargo, según la escritura de compraventa ante el notario José Ignacio Uranga, los compradores aparentes resultaron ser por iguales y quintas partes los hijos de los verdaderos adquirentes Dª Natalia, Dª Adela, Dª Palmira, D. Agustín y D. Abel, así como sus respectivos consortes, entre ellos, el cónyuge de Dª Adela, D. Alberto, siendo su régimen económico el de gananciales. Que realmente se trató de un negocio jurídico fiduciario, dado que para ello se suscribió, sobre dicha vivienda adquirida, el mismo día y en la misma notaría, un documento por el que se hacía constar que los citados hijos del matrimonio habían adquirido "por quintas e iguales partes indivisas por compra a D. Ambrosio..." , es decir, que los hijos son los titulares oficiales de la vivienda, pero realmente se reconoce que la citada vivienda es de plena propiedad de sus padres, pudiéndose poner la misma a disposición de estos para otorgarles la correspondiente escritura de reconocimiento de propiedad, cuando así lo deseen, obligándose los hijos a no vender, a no ceder, gravar ni hipotecar la mencionada vivienda, sin el consentimiento expreso de sus padres" (Doc. nº 2 de la demanda). Asimismo, considera que la voluntad de los padres era dejar un piso a cada hijo, en el testamento del año 1971 de D. Onesimo se legaba el usufructo universal vitalicio de toda su herencia a su esposa Dª Matilde e instituía herederos universales por partes iguales a sus cinco hijos y los beneficiarios aceptaron y adjudicaron la herencia del finado al mismo tiempo que liquidaban la sociedad de gananciales mediante escritura de fecha 18 de diciembre de 1986 (Doc. nº 3 de la demanda). Siguiendo con la distribución de inmuebles, en el año 1992, todos los hermanos donaron la vivienda que les fue adjudicada a D. Agustín (Doc. nº 4 de la demanda, registro de la Propiedad de la vivienda adjudicada). En el año 1993, Dña. Matilde decide repartir los tres pisos restantes entre los tres hijos a los que no se les había adjudicado inmueble alguno, D. Abel, Dª Adela y Dª Natalia, por lo que el resto de los hermanos les donaron las participaciones de las que eran titulares (doc. nº 5 y nº 6 demanda).

Posteriormente, D. Abel necesitaba con urgencia una de las viviendas, y como la que le había sido adjudicada correspondía a la vivienda donde residía su madre, Dª Natalia le cedió la que le había sido adjudicada en DIRECCION002 (Doc. nº 7 de la demanda) el 30 de mayo de 2008, entonces Dª Matilde otorgó el 12 de junio de 2008, por lo que lega a Sabin la de Gregorio Revilla y a Natalia lega la de DIRECCION000 (Doc. nº 8 de la demanda). En el año 2019 Dª Matilde pide a sus hijos y cónyuges firmantes como titulares aparentes de la vivienda de DIRECCION000 que dieran cumplimiento al pacto de fiducia expuesto, de tal forma que la titularidad de la citada finca pasara a Dª Natalia una vez falleciera su madre Matilde como fiduciante. D. Abel, D. Agustín, Dª Palmira y su cónyuge D. Abelardo otorgaron escritura pública ante notario donando las 3/5 partes de los que figuradamente eran propietarios a favor de su madre, negándose los demandados a llevar a cabo su voluntad (Doc. nº 9 de la demanda).

Finalmente, Dª Matilde otorgó un nuevo y último testamento el 6 de febrero de 2020 ante el Notario Manuel Llorente (Doc. nº 11 de la demanda), donde reiteraba y ratificaba los legados del testamento anterior, falleciendo el 17 de junio de 2020 (Doc. nº 13 de la demanda). Dª Natalia ostenta, por tanto, 4/5 partes de la Vivienda de DIRECCION000, por lo que le corresponde, según lo expuesto, la totalidad de la citada vivienda. Esto es le resta para completar el dominio de la vivienda 1/5 ostentado por la parte demandada.

La sentencia de instancia razona : " Como documento nº 1 de la contestación se aporta el único testamento del Sr. Adela realizado el 26 de octubre de 1971, en el cual, se establece en su cláusula segunda lo siguiente: "Lega el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia a su esposa doña Matilde" y en la Tercera " Instituye herederos universales, por iguales partes, a sus cinco nombrados hijos, doña Adela, doña Carina, don Abel, doña Sandra del amor y don Doroteo...", es decir, deja a sus cinco hijos herederos a partes iguales, sin nombramiento de bienes ni legado alguno, dejando usufructuaria a su esposa. Dicha herencia fue aceptada y adjudicada a los herederos mediante escritura de fecha 18 de diciembre de 1986 ante el Notario de esta villa de Bilbao Sr. Uranga Otaegui (Doc. nº 3 de la demanda).

Como documento nº 11 de la demanda se aporta el último testamento realizado por Dña. Matilde, el día 6 de febrero de 2020, ante el notario D.

Miguel Llorente Gonzalvo, en el cual, a lo que aquí nos interesa, en su cláusula primera, se establece: "Lega a su hija Doña Natalia la participación de la que sea titular la testadora a fecha de fallecimiento en la vivienda sita en Bilbao (Bizkaia), DIRECCION000..." es decir, la participación no era la totalidad de la vivienda, sino que su participación era de la mitad de la citada vivienda, dado que la otra mitad era la que ostentaba su padre fallecido y que por herencia universal correspondía a los cinco hijos por partes iguales según el testamento ya indicado.

En virtud de lo expuesto, al margen de los legados y adjudicaciones en la que estuvieron de acuerdo tanto la madre como sus hijos, y que gracias a estos acuerdos, pudieron llevarse a cabo las adjudicaciones de viviendas que constan en autos, lo cierto, es que en el caso de la vivienda donde residía la madre en DIRECCION000, no existe documento alguno donde se le adjudique plenamente la misma a la parte actora, no indicándose en los testamentos analizados dicha circunstancia pretendida por la actora, dado que respecto a la citada vivienda, ha quedado acreditado que la compraron sus padres y pertenecía a los mismos en régimen de gananciales, aunque nunca la reintegraron a su patrimonio formalmente, siendo sus propietarios reales, legándole la Sra. Matilde a la actora, a su fallecimiento, la parte de la que era titular, es decir, en este caso ha quedado probado que es la mitad de dicha vivienda, es por ello, que procede estimarse parcialmente la presente demanda, en el sentido de que se declara que la mitad del derecho de propiedad de la vivienda de DIRECCION000 es titularidad de Dña. Matilde, perteneciendo la otra mitad a su esposo, verdaderos y reales compradores de la misma, según la prueba analizada. Es por ello, que se atiende a la petición subsidiaria de la parte actora, aunque de forma parcial, dado que solo le ha sido legado la mitad de la vivienda a su hija Natalia, dado que era la única titularidad que tenía la finada sobre la misma, por lo que, en consecuencia, y en cumplimiento del pacto de fiducia, procede declarar que el derecho de propiedad de la mitad de la citada vivienda pertenecía a la Sra. Matilde, dado que la otra mitad, por el mismo pacto, pertenecía al Sr. Adela, por lo que se condena a los demandados a pasar por dicha declaración, procediendo la estimación parcial de la presente demanda.".

Teniendo en cuenta todo ello y que pese la denuncia de incongruencia las partes apelantes no solicitan en ningún momento la nulidad de la sentencia por indefensión, ni en su día formularon reconvención, esta Sala aun acogiendo el motivo de incongruencia denunciado al ser los términos del suplico claros y expresos, debe mantener que del resultado deductivo de la probanza llevada a cabo en el procedimiento lo que se determina en todo caso es que se ha de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda , esto es declarar la plena propiedad de Dª Matilde de la quinta parte indivisa inscrita a nombre de Dª Adela Y D. Alberto, de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 8 de Bilbao, sita en el DIRECCION000, y ello por cuanto como ya hemos recogido en esta resolución la reversión del bien fue objeto de reclamación por Dª Matilde a sus hijos y a su favor, una vez fallecido el esposo, quien en vida no ejercitó su derecho de reversión y sin que el bien por tanto hubiese entrado en su patrimonio por tanto en su herencia debidamente liquidada y aceptada por todos sus herederos, de suerte que es a la fiduciante a quien le corresponde la plena propiedad sin perjuicio de los derechos hereditarios que respecto de dicho bien y conforme a la herencia de Dª Matilde puedan corresponder a sus herederos. Sin que este pronunciamiento genere una situación de indefensión sino que conllevar la estimación de la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, si bien toda vez que por la parte actora no recurrió ni impugnó la sentencia limitándose a solicitar la desestimación de los recursos esgrimidos de contrario, debe mantenerse el pronunciamiento en costas recogido en la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Así mismo en cuanto a costas de esta alzada no procede efectuar expresa declaración de estas, ya que es estimada la denuncia de incongruencia extra petita, pero no solicitada la nulidad ni ninguna otra pretensión que no fuera la desestimación de la demanda, es estimada la pretensión subsidiaria de la demanda arts 394 y 398 LEC.

NOVENO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,