Sentencia Civil 517/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 62/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio al juicio monitorio ENDESA ENERGÍA, S.A.U, solicitó se verificara requerimiento de pago contra Don Anselmo por importe de 5.364,63 euros por un consumo de electricidad de 35.074 kWh en la vivienda radicada en la DIRECCION000 Tarragona, en el período de facturación entre el 22 de noviembre de 2017 y 19 de diciembre de 2018.

La parte demandada se opuso a la reclamación articulada en la petición monitoria, sin negar su legitimación pasiva como titular de la póliza de suministro, e invocó la doctrina de los actos propios en la medida en que la reclamación era contradictoria con que la parte actora hubiera girado hasta 7 facturas entre el 21 de noviembre de 2017 y el 17 de enero de 2019 por distintos importes. Se indicaba que no quedaba justificado el importe reclamado y no se podía pretender refacturar importes previamente facturados, reseñando que no se había atendido a los requerimientos verificados a la demandante para que se reconociese la improcedencia de la factura reclamada.

Al presentar la impugnación la parte actora indicó que la refacturación en que basaba la reclamación se había verificado al detectar un fraude eléctrico por doble acometida, descubierto en una inspección verificada el 5 de diciembre de 2018. Conforme a la normativa vigente la facturación se ajustaba a lo preceptuado en el artículo 87 RD 1955/2000, pues, no había un error administrativo o error en el buen funcionamiento del contador recogido en el 96.2 RD 1955/2000, sino un fraude en el suministro. Se aplicó la fórmula previstaen el artículo 87 del RD 1955/2000 según los parámetros detallados y facturando 35.074 kWh de energía estimada según dicha fórmula que no había sido antes facturada. Se ratificó por la actora al impugnar la oposición la reclamación de CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (5.364,63 €),más intereses legales desde la interposición de la demanda de monitorio y costas procesales.

En el acto de la vista la parte demandada puso de manifiesto que después de su oposición había recibido nueva factura de la actora, que anuló o sustituyó a la inicialmente reclamada y que reducía el importe a reclamar a 4.433,58 euros. En realidad era una factura que se extendía por la misma base imponible y conceptos que la anterior con la sola exclusión del IVA. La parte actora aceptó la rebaja de su pretensión de condena a la suma de 4.433,58 euros y quedó ese importe fijado en la vista como cuantía líquida reclamada por la entidad demandante.

La sentencia de instancia parte de considerar finalmente reclamada la suma de 4.433,58 euros por la parte actora. Considera plenamente acreditado que existió en el suministro de la parte demandada una manipulación del aparato contador que permitía que quedase registrado menos consumo que el efectivamente verificado. También considera que cabría imputar el importe de la pérdida de facturación a la parte demandada que era la única beneficiaria de que se facturase menos que lo consumido, pues era la obligada al pago del suministro. Considera que la actora podía realizar una liquidación del fraude e incluso se cita la norma aplicable, que es el artículo 87 RD 1955/2000, con reseña de los criterios objetivo y estimativo para la liquidación. Y señala que hecho de que se hubieran emitido facturas con lectura real implica que el propio distribuidor comprobó la energía consumida y, en ninguna ocasión, desde diciembre de 2017, hasta la inspección girada el 5 de diciembre de 2018, existen datos de que el contador no funcionase correctamente por lo que la base de cálculo para aplicar el criterio, en este caso objetivo, sería desde la última lectura real, 28 de noviembre de 2018, hasta el 5 de diciembre del mismo año (día en que se efectuó inspección y se detectó doble acometida). Se podría fijar como día inicial del consumo manipulado al día siguiente de la lectura real,esto es, el 29 de noviembre de 2018, y no el 6 de diciembre de 2017, que se fija por la actora en la formula residual aplicada. De este modo, los días transcurridos hasta el 5 de diciembre de 2018 exactamente son 6, y no los 365 que se dicen facturar con tales cálculos. Por ello, si 365 días dan lugar a la cifra de 4.433,58 euros, 6 días darían lugar a la cantidad de 72,88 €, que es la cantidad a que se condena en sentencia, sin intereses ni costas. Esta cantidad esta además justificada porque no se aporta un historial de consumos que hubiera permitido conocer la medida mensual y determinar además cuándo se produjo la bajada o ausencia de consumo.

Recurre en apelación ENDESA ENERGÍA SAU, exponiendo que no debe confundirse la actividad de la distribuidora, que es la que realiza las lecturas de contador y las facilita a la comercializadora, entidad esta última que es la actora. Se alude a la infracción del artículo 87 RD 1955/2000, pues fue reconocido el fraude en la sentencia y no era aplicable el criterio objetivo en la refacturación. Sin embargo, el Juzgador entiende de manera incorrecta que hay criterios objetivos para la refacturación y parte del error de considerar que las facturas con "lectura real" emitidas por la apelante son correctas, obviando que el contador estaba manipulado y que tales lecturas eran incorrectas.Así pues, la regularización que propone el Juzgador en sentencia no se realiza en base a una estimación si no en base a lecturas reales de un contador manipulado que no recogía el consumo efectivamente disfrutado, lo que da lugar a una incorrecta aplicación del art. 87 RD. Y la aplicación del artículo 87 del RD 1955/2000 que fundaba la reclamación era la correcta, pues precisamente el fraude se basaba en que había energía consumida en magnitud no determinada que no pasaba por el contador y no podían aplicarse criterios objetivos, sino la estimación prevista reglamentariamente. Por definición, una doble acometida consiste en un conductor fraudulento por el que se deriva parte del consumo, que no queda registrado en el contador.Dicho consumo se realiza porque el conductor fraudulento que se instala permite hacer uso de una intensidad y una potencia adicionales a las contratadas, por tanto, todas las dobles acometidas hacen uso de una potencia superior a la contratada, lo cual justifica el empleo de una potencia debida de contratar superior a la contratada en el cálculo residual del art. 87 RD 1955/2000. En lo que respecta a las dobles acometidas resulta irrelevante el histórico de consumospuesto que, como se ha señalado y como bien se concreta en el propio acta de inspección, mientras que la carga que pasa por el contador era 0, existía una derivación alternativa con carga de más de 10A, y, por lo tanto, la electricidad consumida a través de esta segunda derivación no era medida ni facturada por el contador. También se puso de manifiesto la infracción cometida al denegarse la prueba interesada, interesándose nuevamente prueba al apelar. Se indicó por el apelante como último motivo de apelación la existencia de una infracción del artículo 80.4 de la Ley de IVA, en la medida en que la factura por importe de 4.433,58 euros que se presentó por la parte demandada en la vista, lo fue exclusivamente como exigencia normativa para recuperar el IVA de la factura impagada, pero en realidad se mantuvo la reclamación de la factura original con IVA de 5.364,63 euros y si se llegase a abonar en el IVA de esa factura debería simplemente la actora reintegrar el IVA a Hacienda. Se interesó la estimación del recurso, que se revocase la resolución recurrida y se dictase sentencia estimatoria condenando a la demandada a la factura objeto de reclamación en la demanda monitoria.

La parte demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.-Una vez resuelta la cuestión planteada en el recurso sobre la prueba que se consideraba indebidamente denegada en primera instancia por auto de esta Sala de 9 de marzo de 2023 acordando la admisión parcial de dicha prueba y la remisión de oficio a la entidad distribuidora EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L, debe comenzarse por razones sistemáticas por la resolución del último motivo de recurso por cuanto que afecta a la cantidad que puede considerarse finalmente reclamada por la parte actora en el presente procedimiento y que limita por tanto la cuantía de la condena, so pena de incurrir en incongruencia extra petita. Sostiene la parte recurrente al recurrir que la cantidad que debe reputarse reclamada es la de 5.364,63 euros incluida en la factura número NUM000 de fecha 14 de octubre de 2020 acompañada a la petición de monitorio y no, como considera la sentencia, la suma de 4.433,58 euros, que es el importe de la factura número NUM001 de fecha 13 de diciembre de 2021 que se adjuntó por la parte demandada en el acto de la vista. Se alude por la parte recurrente a que la factura de 13 de diciembre de 2021 responde simplemente a la aplicación del artículo 80.4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto del Valor Añadido, con la finalidad de recuperar el IVA de la factura impagada, pues había transcurrido más de un año desde el devengo del impuesto sin que se hubiese efectuado el pago. La nueva factura responde a la detracción del IVA no cobrado, concretamente 931,05 euros. Pero la emisión de esta factura no altera la reclamación de la petición monitoria por importe de 5.364,63 euros y, en el caso de obtenerse su abono por el demandado, la parte demandante debería ingresar el IVA a Hacienda.

Sin embargo las alegaciones de la parte recurrente sobre la pretendida infracción del artículo 80.4 de la Ley del IVA y la persistencia de la reclamación de la factura acompañada a la petición monitoria, además de su carácter extemporáneo e inadmisible ex artículo 456 de la LEC, pues no se verificaron en primera instancia, concretamente el acto de la vista cuando se presentó la nueva factura y se planteó la reducción de la cantidad reclamada, contradicen abiertamente la postura de la parte actora en el acto del juicio.

Ciertamente, reclamada inicialmente la factura acompañada a la petición monitoria, fruto de la refacturación que posteriormente veremos y que incluía el IVA en la suma total de 5.364,63 euros, la factura que adjuntó la parte demandada en el acto de la vista y que se le habría remitido después de la oposición, indicando la propia parte actora que anulaba y sustituía la anterior, reducía el importe exigible a la suma de 4.433,58 euros, cifra exactamente coincidente con la base imponible de la factura anterior y, por tanto, sin incluir la reclamación del IVA. Y lo cierto y verdad es que la parte actora aceptó en el juicio de manera inequívoca la reducción de la cantidad reclamada a la factura de 4.433,58 euros, que reconoció como sustitutiva de la anterior. Así consta en la grabación de la vista en torno a los minutos 10:13 y 10:14. Quedó fijado como cuestión que no era objeto de controversia que la suma objeto de reclamación por la parte actora había quedado reducida a 4.433,58 euros. Así lo consintió la representación de la parte actora. Incluso en fase de conclusiones y en torno al minuto 10:37 la propia parte demandante volvió a ratificar que su reclamación se limitaba a 4.433,58 euros de la factura aportada en juicio sin IVA.

Con independencia de la posibilidad o no de considerar que la emisión de la factura NUM001 de fecha 13 de diciembre de 2021 no impedía reclamar la primeramente emitida y reclamada en juicio monitorio, lo cierto es que no puede la parte recurrente contradecir abiertamente sus previos actos procesales y alterar la postura adoptada en la vista en que claramente limitó su reclamación al importe de la factura presentada en juicio. Por tanto, debe desestimarse ese motivo de recurso y por elemental aplicación del principio dispositivo que rige el proceso civil y que recoge el artículo 19 de la LEC, debe considerarse que la parte actora redujo su reclamación inicial en la suma de 931,05 euros, limitándola a 4.433,05 euros, máximo importe de la condena líquida que podría acoger esta Sala.

TERCERO.-Cierto es que la demanda monitoria se limitaba a verificar reclamación al demandado de una factura por consumo eléctrico a la vivienda de la DIRECCION000, Tarragona por la suma de 4.433,58 de base imponible, más IVA (ya hemos visto que en el acto del juicio la parte actora redujo la reclamación en el importe del IVA), por un período de facturación entre el 22 de noviembre de 2017 y el 19 de diciembre de 2018. Al oponerse la parte demandada indicando que dicha factura contradecía los propios actos, acompañando hasta 7 facturas giradas por el periodo de consumo entre el 21 de noviembre de 2017 al 17 de enero de 2019 que habían sido libradas por la parte actora y pagadas por el demandado y reseñar que no se justificaba el importe de la reclamación, la parte actora justificó de manera más pormenorizada, al impugnar la oposición, el fundamento de su reclamación. Indicó que el 5 de diciembre de 2018 se había detectado en la vivienda del demandado una manipulación con doble acometida y se había verificado la refacturación con la estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 87 del RD 1955/2000, conforme a los parámetros que se expusieron en el escrito de impugnación y toda vez que no había criterios objetivos para el cálculo de la energía consumida y no facturada. Se añadió que en aras a evitar un enriquecimiento injusto, la parte actora, al repercutir al demandado la factura del fraude hizo coincidir el período de facturación del mismo con el período de facturación real,por ello, aunque el período de facturación sea 22/11/2017 a 19/12/2018, únicamente se facturan los 365 días que contempla la fórmula reglamentaria, a fin de descontar la energía consumida y sí facturada a la demandada durante ese año.

Y es lo cierto que en este caso la propia sentencia, en un pronunciamiento que no se ha impugnado por la parte demandada, considera acreditada la manipulación del aparato de medida por una doble acometida, lo que vino avalado no solo por el acta de inspección aportada y ratificada en juicio, sino por las detalladas explicaciones del técnico de RESEN, S.L en la vista. Así señala la sentencia en pronunciamiento no combatido en la alzada que la Sala hace propio:

"1.No ha resultado hecho controvertido en el presente caso la manipulación del aparato de medida (contador) que permite que quede registrado menor consumo del efectivamente realizado y, en consecuencia, la existencia de un fraude en el contador sito en el domicilio de don Anselmo.

Para ello se ha tomado en consideración A) lo reflejado en el documento núm. 2 adjuntado con el escrito de impugnación (acta de inspección) B) la carta emitida por Edistribución Redes Digitales al actor, en el que se constata una derivación no prevista en el contrato, y C) la declaración testifical de don Isidro, Técnico de RESEN, quien detectó la existencia de fraude eléctrico en el domicilio de don Anselmo".

Esta Sala ha indicado reiteradamente que para reclamar la refacturación proveniente de un fraude eléctrico con manipulación del contador, que ni siquiera se ha negado existente en esta segunda instancia, no es preciso probar cumplidamente la autoría de la manipulación, esto es, que el abonado la hubiese realizado, lo que también señala correctamente la sentencia en otro pronunciamiento no impugnado. En todo caso el demandado, indiscutido titular de la póliza de suministro, es el obligado al pago de la energía consumida en virtud del contrato concertado. Determinada una manipulación fraudulenta de un equipo de medida de consumo, siendo que tal manipulación determinó que no se midiese efectivamente la energía que recibía el inmueble, como razonadamente explicó el técnico en la vista y comprobó in situ, pues en el momento preciso de la inspección midió 10,4 amperios en la acometida fraudulenta y 0 amperios de carga en el contador, cabe imputar el importe de esa pérdida de facturación a la parte demandada, que es la única beneficiaria de que se facture menos energía que la consumida, pues es la obligada al pago del suministro. Como también señala la sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2022, no es necesario que esté adverada por prueba directa la autoría de la manipulación lo que, por otra parte, atendido el carácter clandestino de esa actividad, se antoja ciertamente difícil. En la misma línea cabe citar la SAP de Barcelona, sección 13, del 24 de octubre de 2012 ( ROJ: SAP B 10746/2012 -) Sentencia: 563/2012 | Recurso: 925/2011, que imputa las consecuencias de la manipulación al beneficiado por ella o se pronuncia la SAP de Alicante, sección 8 del 16 de abril de 2010 ( ROJ: SAP A 1435/2010 ) Sentencia: 166/2010 | Recurso: 160/2009. No se acredita precisamente que el demandado fuese ajeno a la manipulación en la medida en que era titular de la póliza de suministro.

Pero lo cierto es que la sentencia considerando plenamente acreditado el fraude eléctrico por doble acometida y que el demandado, como titular del suministro, viene obligado a responder de la pérdida de facturación e incluso considerando que la entidad actora puede realizar esa liquidación del fraude con arreglo al artículo 87 del RD 1955/2000, luego infringe manifiestamente dicha regulación y hace su propio cálculo al margen de las disposiciones aplicables y con un error de valoración. Y es que parte del presupuesto erróneo de que pueden reputarse correctos los datos de lectura de consumo que arrojan las facturas que fueron giradas por la parte actora y pagadas por la parte demandada respecto al período a que hace referencia la refacturación y antes de que se detectase la manipulación. Parte el Juzgador a quo de las lecturas reales de las facturas considerándolas inatacables y extrae la conclusión de que el inicio de la anomalía podría situarse, en el peor de los casos para el demandado, al día siguiente después de la última lectura real que refleja la factura emitida el 3 de diciembre de 2018, esto es, el 29 de noviembre de 2018 y no retrotrayéndose al 6 de diciembre de 2017. Así considera que solo serían 6 días de anomalía en el suministro en el periodo reclamado hasta el 5 de diciembre de 2018 y no 365 días. Por tanto y partiendo de la corrección del propio cálculo de la parte actora en la suma de 4.433,58 euros por 365 días de consumo no facturado, se consideran exigibles solo 6 días y se condena a 72,88 euros (4.433,58 : 365 x 6). Se dice aplicar con ello un criterio objetivo para valorar la energía defraudada, partiendo del hecho de que el 28 de noviembre de 2018 en que se verifica la lectura del contador no existía manipulación alguna, pues de haberla habido se hubiese detectado, como evidencia, según el Juzgador, el hecho de que se emitieron facturas con lectura real durante todo el tiempo refacturado, sin que sea aplicable la refacturación durante un período de 365 días que emplea el artículo 87 del RD 1955/2000 de manera que se califica como residual.

Pues bien, es evidente que no puede partirse de la corrección de los consumos que reflejaban las lecturas reales de la facturación emitida por la parte actora antes de constatar la manipulación, precisamente porque se detectó el 5 de diciembre de 2018, en inspección que consta en acta en presencia de la esposa del demandado y plenamente ratificada por el técnico que la realizó, además de declararse probada en la propia sentencia que había una manipulación de la medición del consumo por una doble acometida cuyo consumo no pasaba por el contador. Y desde luego no hay base alguna para considerar acreditado que la manipulación debe haberse producido necesariamente después de la lectura real de 28 de noviembre de 2018 porque, de no ser así, se hubiese detectado al realizar las lecturas. Es el propio técnico el que manifestó que la manipulación no era detectable a simple vista, al margen de que ni siquiera consta si la lectura podía hacerse o no a distancia. No hay razón para concluir que la simple lectura del contador permitía haber advertido la manipulación En todo caso la manipulación fue efectivamente detectada, lo que no evidencia desidia de la entidad distribuidora, que, además, es una entidad distinta de la comercializadora que es la que formula la reclamación.

Y no puede sostenerse como hace la sentencia que no es posible aplicar el criterio en este caso aplicado por la distribuidora por haber datos objetivos para cifrar el consumo defraudado. Precisamente el hecho de que se instale una doble acometida, que permite un consumo clandestino por un cable paralelo al regular, hace harto difícil, por no decir imposible, que se determine la fecha exacta de la manipulación y la magnitud de la energía consumida por el cable clandestino.

Respecto a esta refacturación sobre los supuestos en que procede y sus requisitos en estos casos de fraude en que hay una manipulación del equipo de medida, se pronuncia efectivamente el art. 87 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. El artículo 87 al ocuparse de las causas de la suspensión del suministro y a la refacturación señala:

"La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:

a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer".

En este caso está sobradamente justificada la necesidad de efectuar la refacturación, pues está plenamente constatado un fraude en el consumo eléctrico ejecutando dolosamente una manipulación del equipo con una doble acometida, utilizando un cable clandestino que no pasaba por el contador, lo que incluso podría constituir infracción penal. Y el cálculo de la energía consumida y no facturada se verifica por la distribuidora y se factura por la comercializadora con uno de los criterios admitidos por el artículo 87 del RD 1955/2000, esto es, facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año. La refacturación efectuada, que desde luego no ha sido desvirtuada por la parte demandada por medio probatorio alguno y de cuya corrección parte en principio la propia sentencia, (pues reputa bien calculada la suma de 4.433,58 euros x 365 días, solo que considera que solo puede reclamarse la parte proporcional a 6 de estos días), se ajusta a lo indicado por el técnico en la vista sobre el efecto de la manipulación del contador.

El cálculo de parámetros contenidos en el escrito de impugnación no han sido controvertidos y se encuentran detallados en el propio escrito de impugnación de la oposición, arrojando un total de energía defraudada o no facturada según los parámetros del Real Decreto de 35.074 kWh por el período de un año entre el 6 de diciembre de 2017 y el 5 de diciembre de 2018, (aunque la factura se emite por el periodo temporal superior correspondiente al periodo de facturación real lo que no comporta perjuicio alguno para el consumidor, sino todo lo contrario). Precisamente no pueden utilizarse criterios objetivos porque no se sabe cuándo comenzó el fraude detectado en la inspección de 5 de diciembre de 2018, ni qué energía consumía en cada momento la doble acometida que no pasaba por el contador. Que se facture durante un año por seis horas de utilización diarias es lo que autoriza el Real Decreto y es el cálculo de la refacturación que, conforme a lo expuesto, se ha efectuado por el período temporal de un año, aunque la factura se gire por un período de 392 días precisamente para descontar la energía que sí fue facturada y pagada por el demandado en la facturación antes emitida. Es desde luego errónea la sentencia que limita el consumo fraudulento a solo 6 días sin base probatoria alguna y sin datos objetivos, pues lo que las facturas libradas antes de la manipulación recogían como lecturas reales no puede considerarse acreditado que reflejaran el consumo real cuando había una doble acometida de fecha de instalación totalmente ignorada.

No debe olvidarse que en este caso se reclama el importe de la energía no pagada en los importes determinados por una refacturación plenamente autorizada por el art. 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Ya es objeto de descuento en la refacturación la energía que se había facturado y pagado en las facturas anteriormente giradas por ese período que invoca y aporta la parte demandada, como reseñó expresamente el escrito de impugnación a la oposición de monitorio.

Así, como pone de manifiesto la contestación al oficio librado en segunda instancia por EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L, se reseña con claridad que en el período de facturación comprendido entre el 22 de noviembre de 2017 y el 19 de diciembre de 2018, por el que se extendió la factura reclamada, se detectó en el suministro de autos (perfectamente identificado por su número de CUPS) "una anomalía consistente en una manipulación de la conexión mediante la modalidad de doble acometida".El período concreto de anomalía comprendía desde la fecha de su inicio el 6 de diciembre de 2017, un año antes de la detección y la fecha de fin el 5 de diciembre de 2018, en que se detectó y subsanó la anomalía. Y se reseña la corrección del cálculo que basa la reclamación y cuyos parámetros básicos estaban ya indicados al impugnar la oposición al reseñar: "El cálculo de la energía obtenida para el periodo de anomalía se realiza, según lo dispuesto en el art. 87 RD 1955/2000 , en función de la potencia que se debió contratar (la sección de cable detectada sin protección de la red de distribución al fusible) por 6 horas de utilización y por 365 días, correspondientes al período de anomalía indicado según la fórmula siguiente:

Sección cable 10 mm2= 73,5 A X 230= 16,905 Kw x 6 horas x 365 días= 37.022 ".

Por tanto se parte de un resultado de 37.022 kWh de consumo estimado en el período de anomalía, como indicaba el escrito de impugnación. Y añade la empresa distribuidora en contestación al oficio emitido que "Al tratarse de un suministro con contrato, se han venido emitiendo las correspondientes facturas de ciclo (por un total de 1.947 kWn para el período de anomalía) que deben ser descontadas a los 37.022 kWh de energía obtenida, arrojando un total de energía no facturada de 35.075 kWh para el período de anomalía".Y concluye por tanto la entidad distribuidora EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L: "Por tanto, para el período entre el 22/11/2017 y el 19 /12/2018 existe una energía no facturada de 35.075 kWh"

No hay razón para aplicar un criterio distinto para la refacturación que el efectivamente aplicado. Y en los casos en que hay una doble acometida y el cliente puede consumir energía a discreción sin límites y sin que se compute su consumo, cuando además no puede establecerse la fecha en que comenzó la manipulación, debe optarse por el criterio estimativo para la refacturación empleado en este caso por la parte actora, que es el admitido por la Jurisprudencia en la mayoría en casos de manipulación y en este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 21 del 21 de julio de 2020 ( ROJ:SAP M 8262/2020 ) Sentencia: 213/2020 Recurso: 444/2019:

"Para la adecuada interpretacióndel párrafo tercerodel artículo 87debe tenerse en cuenta que, el mismo, no se refiere única y exclusivamente al supuesto recogido en la letra c) del párrafo primero sino que se refiere a los cuatro supuestos recogidos en las letras a), b), c) y d) del párrafo primero. Pues bien, fuera del supuesto recogido en la letra c) del párrafo primero, sí puede darse un criterio objetivo para girar la facturación, y, en este caso, no se permite girar la facturación en base al criterio consagrado en el párrafo tercero (el importe correspondiente al producto de la potencia contratada o que se hubiera debido contratar por seis horas de utilización diaria durante un año) sino que tiene que girarse conforme al criterio objetivo (la energía eléctrica realmente consumida). Pero, en el supuesto recogido en la letra c) del párrafo primero de manipulación del equipo de medida o control, no existe criterio objetivo alguno de facturación.Y no lo hay porque nos encontramos ante una actuación ilícita que tiene como resultado el poder consumir toda aquella energía eléctrica que le venga en gana sin que pueda controlarse o medirse la que hubiera consumido. Luego, si no se puede controlar o medir la energía consumida (en base a una actuación ilícita), no existe criterio objetivo para girar la facturación. No quedando más remedio que acudir a un criterio estimativo. Y, en este sentido, es la propia ley la que nos proporciona el criterio estimativoal que se debe acudir (el importe correspondiente al producto de la potencia contratada o que se hubiera debido contratar por seis horas de utilización diaria durante un año).No cabe duda que hay otros criterios estimativos (objetivos ninguno) pero no son los elegidos por el legislador. Y, entre estos criterios (no objetivos), se encuentra el histórico que puede ser más beneficioso para quien se ha beneficiado de un consumo incontrolado en base a un acto ilícito. Pero no es el elegido por el legislador."

Evidentemente la parte demandada tuvo constancia de que se había detectado el fraude (firma el acta la esposa del demandado) y ello se evidencia porque, como refleja el acta y reseña el técnico en la vista, se cortó el suministro en la CGP, lo que obligó después a la normalización del suministro. Ello al margen de que se acompañó por la parte actora como documento 3 carta remitida por la distribuidora, que no se niega recibida por el demandado y menciona la propia sentencia, en que se ponía de manifiesto: "En relación con el suministro de electricidad de referencia, le informamos que con fecha 05/12/2018 se ha detectado una anomalía, consistente en una derivación no prevista en el contrato. Se adjunta copia del documento de inspección correspondiente.

Al amparo de lo previsto en el artículo 87 del Real Decreto 1.955/2000, de 1 de diciembre , en fecha 05/12/2018 hemos procedido a la suspensión del suministro y a su comunicación a la Administración competente.

Conforme a los cálculos efectuados mediante el método de la potencia por horas de utilización diarias durante el período reseñado, por aplicación de la normativa vigente (el citado artículo 87 del Real Decreto 1.955/2000 ), la energía queda valorada en 37022 kWh, correspondientes al período comprendido entre 06/12/2017 y 05/12/2018 Su Comercializadora procederá a facturarle dicha energía, descontándole, si resulta procedente, los kWh que ya hubiesen sido facturadosen este periodo" ( en la facturación girada se tienen en cuenta los kWh ya facturados y pagados para reducir el consumo no facturado a 35.074 kWh).

También se aporta como documento 5 de la contestación una carta dirigida por la actora al demandado en que se indica la existencia del expediente de regularización que afecta al período comprendido entre el 22 de noviembre de 2017 y el 19 de diciembre de 2018 con un consumo a facturar de 35.074 kWh, anunciando que se giraría factura por la suma inicialmente reclamada de 5.364,63 con IVA (finalmente se reclamó en la vista solo la base imponible de esa factura).

Consta en la documental aportada con la contestación y en la impugnación que no fue atendida la reclamación extrajudicial del demandado realizada a la comercializadora sobre el importe de la factura y desde luego es la distribuidora la que, careciendo de datos para realizar un cálculo objetivo, opta por el criterio aplicado del artículo 87 RD 1955/2000 , teniendo la parte demandada suficiente conocimiento de ello y pudiendo articular medios de defensa.

Conforme al art. 96.1 del RD 1955/2000 el consumidor podría haber solicitado a la Administración competente la verificación y comprobación de su contador. No consta que esta reclamación se haya verificado, ni que se haya presentado reclamación administrativa alguna, reglamentariamente posible, frente a la refacturación.

Y respecto al motivo de apelación relativo a la infracción de la carga de la prueba respecto al reproche que realiza la sentencia de primera instancia sobre la falta de constancia en autos del historial de consumo que hubiere permitido la media mensual de consumo y apreciar el momento en que se detectó la bajada o ausencia del mismo, no se considera que sea especialmente relevante para excluir el criterio aplicado, que es una refacturación por disposición normativa una vez detectado el fraude eléctrico. Al margen de que no cabe reprochar esa ausencia probatoria precisamente a la parte actora, pudiendo la demandada aportar y recabar la prueba que hubiese considerado pertinente al efecto, desconociéndose siquiera desde cuándo es titular de la póliza de suministro y ocupa la vivienda suministrada, debe indicarse que en estos casos de doble acometida en que no consta adverada la fecha en que comenzó la manipulación no adquiere especial relevancia un histórico de consumos, teniendo en cuenta además de que quien es consciente de que parte de su consumo no quedará registrado puede hacer uso mucho más intenso de los aparatos eléctricos y consumir más energía de la que hubiera consumido de estar correctamente registrado el suministro.

Desde luego no es admisible que se invoque la doctrina de los propios actos para excluir la refacturación basándose en que con anterioridad a la factura reclamada por tal concepto se giraron por la actora otras facturas por suministros. Precisamente esa facturación precedente en base a las magnitudes facilitadas por la distribuidora no se ajustaba al consumo real y en esos casos de manipulación de aparatos medidores la normativa autoriza a verificar una refectauración, con carácter principal, con criterios objetivos y no siendo posible su aplicación, como ocurre en este caso y así lo entendió la distribuidora EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L con la fórmula prevista en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000.

En base a este artículo correctamente aplicado debe condenarse al demandado a la suma de 4.433,58 euros de la factura que fue presentada en el acto del juicio y a la que se limitó la reclamación en la vista.

No verificado en el recurso impugnación alguna relativa a la falta de condena de intereses desde la interposición de la demanda, este importe devengará los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia que se imponen por ministerio de la Ley.

CUARTO.-En orden al pronunciamiento de la sentencia relativo a las costas de la primera instancia que no imponía a ninguna de las partes tales costas, al margen de no haber resultado impugnado expresamente en la alzada, debe mantenerse. Así la rebaja de la reclamación inicial, de los 5.364,63 euros reclamados a los 4.433,58 euros conforme a la factura que se aportó en la vista, tal y como consintió la parte actora, implica una estimación parcial de la pretensión de condena inicialmente deducida y la aplicación del artículo 394.2 de la LEC, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la apelación de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,