Sentencia Civil 528/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1055/2022 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia recurrida estima la acción de desahucio por precario del artículo 250.1.2º LEC que GRAMINA HOMES, S.L. ejercitó frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000, de Tarragona,en la que compareció como demandada la hoy apelante, Dª. Cristina.

Frente a esta decisión se alza la recurrente alegando falta de legitimación pasiva, la inadecuación de procedimiento y la infracción de la Ley 24/2015.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el recurso es la falta de legitimación pasiva fundada en la falta de identificación de los demandados en el escrito de demanda ya que la actora conocía quiénes eran los ocupantes de la finca pues disponía de un informe ocupacional que ha presentado en el procedimiento.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004) que la legitimación ad causamse determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002; RJA 2027/1993, y 3513/2002).

En el caso del ejercicio de la acción de desahucio por precariodel artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, están legitimados pasivamente los que tienen la posesión de la finca en el momento de la presentación de la demanda, pues según los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el momento comienzan los efectos de la litispendencia, y, entre ellos, el de la perpetuación de la legitimación, no afectando desde entonces cualquier circunstancia que pueda producirse durante la sustanciación del procedimiento.

En nuestro caso, resulta de las actuaciones que, tras la admisión a trámite de la demanda, se realiza el emplazamiento de los demandados ignorados ocupantes de la vivienda litigiosa en la persona de Dª. Cristina en este mismo domicilio y que ésta solicita justicia gratuita en este mismo procedimiento tres días después, contestando a la demanda, lo que le otorga la condición de demandada perfectamente identificada. No puede la propia parte negar una legitimación que ella misma se atribuyó, conforme dispone el art. 10 LEC, compareciendo y actuando en juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso.

En el procedimiento de desahucio por precario existen dificultades para la determinación de la identidad de los demandados, que es en quienes se sustenta la legitimación pasiva, que viene dada por la movilidad de los ocupantes que no suele ser fija sino cambiante aunque en algunos casos permanezcan familias enteras durante tiempos más prolongados. Esta indeterminación de los poseedores por su transitoriedad no puede impedir que la acción se ejercite contra los poseedores actuales y/o contra aquellos que eventualmente la poseean, sin necesidad de precisar su filiación, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción lo que permite dirigirla contra todos ellos sino también contra los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimento. Así lo permite el artíclo 437 LEC cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", sin exigir sus nombres y apellidos, lo que ya permitía el Tribunal Supremo durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, véanse a tales efectos las SSTS. de 15 de noviembre de 1974 y la de 1 marzo de 1991.

El planteamiento previo de diligencias preliminares dirigidas a la determinación de los ocupantes puede resultar inefectiva por la movilidad y cambio de ocupantes que la falta de título sobre la vivienda permite.

Por todo ello, podemos decir, en conclusión, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sección 1, del 02 de junio de 2020 ( ROJ:SAP AL 1261/2020 - ECLI:ES:APAL:2020:1261 ) que"nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso, en que se designa el domicilio en que pueden ser citados (la vivienda propiedad de la actora), de este modo, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437.1 LEC , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que pueda tener conocimiento para permitir la identificación del demandado, bastando, en consecuencia, la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso",como resulta por el emplazamiento de los ignorados ocupantes que se entiende hecho con la demandada/apelante y que es ésta quien comparece y reconoce que vive en dicho inmueble.

En idéntico sentido se pronuncia el Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva de 12 de febrero de 2020, también citado en la anterior resolución de Almería mencionada, en el que menciona la doctrina jurisprudencial recaída al efecto, en donde se destaca que desde hace muchos años el Tribunal Supremo considera que no es precisa una identificación con nombre y apellidos:

"En tal sentido, en auto dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 3 de Noviembre de 2017 (nº 219), se declara lo siguiente: "En relación a la determinación de la persona contra la que se dirige la demanda, el Art. 399 de la LEC señala que en ésta habrán de consignarse "los datos y circunstancias de identificación" del demandado, lo que habrá de completarse con lo dispuesto en el Art. 155 de la misma LEC , de que el demandante deberá indicar "cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste". Esto significa que no es indispensable si se desconocen, identificar al interpelado con sus exactos nombres y apellidos sino que podrá realizarse en base a otros datos y circunstancias ( Autos de ésta Sala de 3-4- 2009 y de 26-4-2013 ).

La Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) en auto de de 1 de diciembre de 2016 así lo concluye, expresando que "para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, según interpreta erróneamente el juzgador de instancia, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399,1 , y 437,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1971 , 15 de noviembre de 1974 , y 1 de marzo de 1991 , 4237/1974 , y 1709/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción".

Por todo ello, procede la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.-En cuanto a la alegación de inadecuación de procedimiento por no tratarse de una acción de precario, al amparo del artículo 250.1.2 LEC, ya que este precepto recoge el concepto de lo que se entiende por precario que es la cesión de una parte a otra del uso de un inmueble a título gratuito, y en nuestro caso no existe tal cesión dado que dispone de un contrato de arrendamiento.

En un asunto similar al que nos ocupa, en el que la parte actora también ejercita una acción de desahucio por precario, conforme al artículo 250.1.2º LEC, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia, sección 4, del 14 de mayo de 2020 ( ROJ:SAP B 2901/2020 - ECLI:ES:APB:2020:2901 ) señala:

"Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal , referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario( artículo 250.1.2º de la LEC ).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC ).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfiera con otras más complejas.

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precarioel procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario,a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario'no está modificando el concepto de precariosino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al ' precario'es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario,que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión ' precario'.

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que "el concepto de precariodebe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de " precario"en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ", y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario(en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 y 23 de julio de 2013, entre otras y de la sección 13ª, de 13 de julio de 2004 , 8 de marzo de 2013 y 4 de julio de 2013 ).

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantenía el concepto amplio de precario( STS 30.6.2009 ), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua LEC 1881. Ahora bien, la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2010 señala : "El artículo 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario,por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario".

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión "cedida en precario",pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la L.E.C ., parte del concepto "tradicional" de precario.

En este sentido, también la STS 13 de octubre de 2010 .

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la L.E.C . el concepto amplio de precario,entendido como cualquier posesión "sin" título, ello comprende la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precarioen el supuesto que nos ocupa.

3. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la LEC, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su Exposición de Motivos que " El cauce conocido como "desahucio por precario"plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario,puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

Pero el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la L.E.C . para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario'es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.2019 (recurso 3348/16 ) y 15.7.2015 (recurso 1193/14 ).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la L.E.C . no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario,autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precariose define fuera del artículo 250.1.2 de la L.E.C . Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario'sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario,que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precarioque utiliza la L. E.C. no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario(acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo".

Conformes con dicho criterio, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no, todo lo cual debe dar lugar a la desestimación del recurso en este punto.

CUARTO.- En relación al alquiler social, esta obligación que se impone a los llamados grandes tenedores de ofrecer un alquiler social a las personas en 'riesgo de exclusión residencial' antes de interponer la demanda por la cual intenten recuperar la posesión de una vivienda.

Esta obligación viene plasmada en el art. 5 de la Ley 24/15, de 29 de julio, y estaba inicialmente prevista para los deudores hipotecarios y arrendatarios que no pudieran cumplir con sus compromisos de pago, pero fue extendida a todo ocupante sin título por la Disposición Adicional Primera (en adelante, DA1ª) que añadió a esta Ley el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, dictado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña. Esta extensión subjetiva quedó sin efecto tras la STC 16/21, de 28 de enero, que anuló la referida DA1ª al no ser válido el instrumento normativo utilizado por el Govern de la Generalitat, pero es sabido también que el legislador catalán ha venido reintroduciendo esta obligación en posteriores normas, primero con el Decreto-ley 37/2020, de 3 de noviembre, que siguió igual suerte que el Decreto ley anterior al ser nuevamente anulado por la STC núm. 28/2022, de 24 de febrero, y luego con la Ley 1/2022, de 3 de marzo, la cual se encuentra en la actualidad en vigor pues aunque ha sido recurrida nuevamente ante el Tribunal Constitucional y el recurso ha sido admitido a trámite, no tiene suspendida su vigencia por cuanto aquel recurso ha sido interpuesto por un grupo parlamentario y no por el Presidente del Gobierno ( art. 161 CE) .

En cualquier caso, esta Ley 1/2022, además de reiterar en su art. 12 la obligación de ofrecer un alquiler social a los ocupantes sin título, contiene una norma de derecho transitorio que extiende esta obligación a los procedimientos en curso, tal y como ocurre con el procedimiento de autos. Sin embargo, esta Sala tiene reiteradamente declarado que esta norma de derecho transitorio no sanciona una retroactividad de grado máximo que permita revocar los efectos jurídicos ya producidos o dejar sin efecto los derechos adquiridos en virtud de actos regidos por normas derogadas, sino tan solo una de grado medio dirigida a propiciar el cumplimiento de esa obligación pero acomodado al estado de las actuaciones en el que se encuentre el procedimiento, lo que implica que, en casos como el aquí enjuiciado, dicho trámite deba resolverse en ejecución de sentencia. Lo cual debe dar lugar a desestimar el recurso también en este punto.

Conforme a lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de la instancia.

QUINTO.- El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Al desestimarse el recurso se condena en costas a la parte apelante.