Sentencia Civil 547/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 949/2022 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La Sentencia de primera instancia estima, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de don Teodosio frente a BANCO DE SABADELL, S.A.

La entidad bancaria apela la Sentencia. Si bien el suplico del escrito de interposición de recurso no delimita, con debida precisión, lo pretendido, cabe deducir de sus alegaciones que la parte pretende la revocación de la resolución apelada tanto en lo relativo a lo que denomina "acuerdo transaccional",como en lo que se refiere a las comisiones de apertura y subrogación.

Así lo ha entendido también la parte demandante, que se opone al recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Acuerdo de 29 de mayo de 2015.

El recurso se centra inicialmente en lo que la apelante califica de "acuerdo transaccional".

Se trata de un pacto, fechado a 29 de mayo de 2015, y adjuntado a la demanda como documento n.º 5.

Apreciamos que el fallo de la resolución apelada atribuye a dicho pacto otra fecha ("25 de mayo de 2015").Ninguna de las partes ha solicitado la corrección, ni se ha acordado de oficio por el órgano a quo. No obstante, consideramos que se trata de un error manifiesto y de carácter estrictamente material, susceptible de rectificación al amparo del artículo 214.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), interpretado de acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre mera rectificación de errores (v. gr., Sentencia n.º 23/1996, de 13 de febrero, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con cita de las Sentencias del propio Tribunal n.º 23/1994, n.º 19/1995 y n.º 82/1995). Esta Sección, al tratarse el presente de un recurso ordinario, puede corregir el indicado error material.

A partir de ello, y centrada la cuestión en dicho pacto o acuerdo, apreciamos que el mismo refleja, por un lado, la eliminación de la cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés (pacto primero) y, por otro lado, un compromiso del cliente de desistir de cualquier reclamación, con renuncia a pedir (pacto tercero y pacto quinto, in fine).

Comenzaremos por ello el análisis del acuerdo con este último aspecto relativo al compromiso del cliente de desistir y renuncia a pedir.

En este sentido, los pactos tercero y quinto contenidos en el documento tienen el siguiente tenor:

"Tercero.- El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento) y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo.

[...]

Quinto.- [...] renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos."

En el análisis de estos compromisos cabe comenzar precisando que no se ha cuestionado la condición de consumidor del demandante en las operaciones contempladas (escritura de 10 de septiembre de 2012 y acuerdo de 29 de mayo de 2015).

Tampoco se ha aportado o practicado prueba que pudiera acreditar la efectiva negociación individual del pacto o compromiso mencionado. El citado documento de 2015 contiene, además, estipulaciones claramente prerredactadas y predispuestas, idénticas en su redacción a las examinadas por esta Sala y otros Tribunales en otros casos (p. ej., Sentencias de esta Sección n.º 390/2024, de 5 de julio, y n.º 145/2024 de 15 de marzo; con similar redacción, Sentencias de la propia Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 1732/2023, de 14 de diciembre, y n.º 1624/2023, de 22 de noviembre).

Partiendo de lo expuesto, el examen del contenido de los concretos pactos transcritos, en relación con el documento en el que se integran, conduce a apreciar, en primer lugar, que estamos ante una renuncia genérica, en cuanto va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo.

Así, se señala en el pacto tercero que el cliente se compromete a "desistir de cualquier reclamación"y a no reclamar "por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo".Toda vez que en el propio documento el término "Operación"designa al total préstamo hipotecario (arg. ex exponen I y II y pacto primero), la renuncia establecida no queda limitada a reclamaciones estrictamente relativas a la validez de la cláusula suelo o a liquidaciones y pagos realizados en su virtud.

En consecuencia, y como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo, "en la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez"(v. gr., Sentencias de la Sala Primera n.º 580 y 581 de 2020, ambas de 5 de noviembre, y posteriores Sentencias n.º 495/2021, de 6 de julio, n.º 513/2021, de 8 de julio, o, más recientemente, n.º 1732/2023, de 14 de diciembre).

Por otra parte, no hay mención ni consta información alguna sobre concretos datos económicos producidos por la aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha del acuerdo. No cabe reputar debidamente acreditado que la entidad bancaria -que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- pusiera a disposición de su cliente tal información o los datos necesarios para que éste pudiera conocer las cantidades a que pretendidamente renunciaba. No bastan al efecto menciones o formulas predispuestas y estereotipadas consistentes en declaraciones de conocimiento que nada concretan.

Ello también determina, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, Sentencia de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, y Auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19), y a la interpretación de la Sala Primera del Tribunal Supremo elaborada a partir de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en adelante LOPJ) , la abusividad de las cláusulas de renuncia y, por tanto, su nulidad de pleno derecho (en particular, Sentencia n.º 622/2021, de 22 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, fundamento tercero, apartados 17 a 20; asimismo, Sentencias de la propia Sala Primera n.º 63/2021, de 9 de febrero, o n.º 208/2021, de 19 de abril, entre otras).

Por todo ello, no cabe estimar el recurso de apelación en lo relativo a la validez de la renuncia y a la consiguiente improcedencia de la reclamación sobre la cláusula suelo.

Cabe añadir que la nulidad de la inicial cláusula suelo no ha sido además propiamente cuestionada de forma autónoma y específica en el recurso. Y ha de estarse en cualquier caso a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de dicha cláusula (a partir singularmente de las Sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo, n.º 464/2014, de 8 de septiembre, n.º 138/2015, de 24 de marzo, n.º 139/2015, de 25 de marzo, n.º 222/2015, de 29 de abril, y nº 705/2015, de 23 de diciembre, entre otras), así como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai, 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo, entre otras).

No obstante todo lo anterior, el pacto primero del acuerdo de 2015 preveía otra consecuencia relevante: la inicial cláusula suelo se eliminaba y desaparecía la limitación a la variación del tipo de interés hasta el vencimiento de la operación.

En relación con este concreto aspecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tanto en su Sentencia de 9 de julio de 2020 como en su Auto de 3 de marzo de 2021, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor, admitiendo la posibilidad de que la cláusula suelo pueda ser modificada por las partes con posterioridad (en este sentido, p. ej., Sentencia de la Sala Primera n.º 241/2021, de 4 de mayo).

Habida cuenta de ello, debemos reseñar que, en el presente supuesto, la novación se hizo dos años después de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera n.º 241/2013, de 9 de mayo, que, como ha señalado la propia Sala Primera, "generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia".Cabe valorar, asimismo, el lógico conocimiento por el prestatario de la previa aplicación de la originaria cláusula suelo en su préstamo, que databa de 2012. Se añade a ello la redacción clara e inteligible del acuerdo novatorio (el mencionado pacto primero) y la facilidad de comprensión por cualquier consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias que supone la supresión de la cláusula suelo en su contrato y consiguiente la aplicación de un interés remuneratorio conforme al sistema de interés variable pactado en el contrato, sin límite a la baja.

En conclusión, y aplicando los criterios reseñados por la Sala Primera en sus Sentencias relativas a acuerdos similares de la entidad aquí apelante (p. ej., Sentencias de la Sala de lo Civil n.º 1699/2023, de 5 de diciembre, n.º 1624/2023, de 22 de noviembre, n.º 1611/2023, de 21 de noviembre), cabe apreciar la validez de la novación (pacto primero), pero la nulidad de la renuncia de acciones (pactos tercero y quinto) que debe tenerse por no puesta.

Consecuencia de lo anterior es que, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 10 de septiembre de 2012, debe precisarse, frente a lo apreciado en la Sentencia apelada, que la nulidad del acuerdo novatorio ha de limitarse al aspecto de la renuncia a reclamar (pacto tercero, y otras referencias a dicha renuncia, como la existente en el inciso final del pacto quinto), pero sin extensión al contenido relativo a la novación y consiguiente eliminación de la cláusula suelo (pacto primero).

Advertimos que en la condena a la restitución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de la cláusula de limitación a la variabilidad de intereses declarada nula ya se ha fijado una cantidad principal. El recurso de apelación no ha cuestionado en concreto dicha cuantificación. Y del documento n.º 3 de la demanda, no impugnado (min. 03:30 a 03:45 y min. 06:15 a 06:42 de la audiencia previa), se infiere que la cantidad responde a la restitución de importes cobrados en exceso hasta que, como consecuencia del acuerdo de mayo de 2015, el Banco dejó de aplicar el suelo. Cabe por todo ello mantener el importe fijado en el fallo, la condena al abono de intereses legales correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de cada cobro, y la remisión de la liquidación, a falta de acuerdo, a la ejecución de Sentencia.

El recurso de apelación contiene, por otra parte, unas alegaciones segunda a sexta. La segunda, tercera y quinta se limitan en esencia a reproducir preceptos generales del Código Civil relativos a las obligaciones y contratos, sin argumentar la razón de su invocación o su relación con la impugnación de la resolución dictada en primera instancia. En cualquier caso, basta reseñar que el presente procedimiento no se promueve ni plantea sobre los presupuestos de la contratación negociada, sino de cláusulas no negociadas individualmente, revelándose por ello inoperantes las argumentaciones relativas al consentimiento contractual y la propia reproducción de preceptos generales del Código Civil.

En cuanto a la alegación cuarta, tampoco es acertada la referencia a la confirmación de los contratos, con invocación de los artículos 1309 y siguientes del Código Civil. Esta Sección ha señalado ya de forma reiterada, y partiendo de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. gr., Sentencia de la Sala Primera n.º 654/2015, de 19 de noviembre, ROJ: STS 4891/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4891, y las mencionadas en ella) que, en sentido propio, la confirmación o convalidación no cabe en casos de nulidad absoluta de una cláusula o pacto (así, Sentencias de esta Sección con n.º 530/2021, de 28 de junio, y n.º 565/2020, de 30 de septiembre, entre otras).

Y debe finalmente añadirse la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios tal y como es aludida en la alegación sexta. Ante todo, la parte incurre en una confusa conmixtión al vincular con dicha doctrina lo que pretende que es un acuerdo, pacto o compromiso previo, pues si efectivamente hubiera un acuerdo de voluntades plenamente válido no es en puridad necesario acudir a la doctrina de los actos propios, sino a la vinculatoriedad del acuerdo en sí mismo. La Sala Primera lo ha recordado en Sentencia n.º 62/2022, de 1 de febrero (ROJ: STS 347/2022 - ECLI:ES:TS:2022:347), fundamento quinto, apartado 4: "La recurrente vincula la doctrina de los actos propios con la emisión del consentimiento de los consumidores en un negocio jurídico [...]. Tal concepción es errónea. En nuestra sentencia 540/2020, de 19 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 43/2003, de 19 junio , y 81/2005, de 16 febrero , declaramos que la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, no es una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe".Y, a mayor abundamiento, debe recordarse que una estipulación nula por abusiva (p. ej., la cláusula suelo y el pacto de renuncia) no vincula, y, en consecuencia, no puede reputarse acto idóneo para revelar una vinculación jurídica, ni tampoco causante de estado e inequívoco a efectos de aplicar la referida doctrina.

TERCERO.- Comisión de apertura y comisión de subrogación (1). Evolución jurisprudencial sobre la comisión de apertura.

La alegación séptima del recurso es relativa a las comisiones de apertura y subrogación.

Respecto de esta última, las partes y la propia resolución apelada optan por dar a la misma un tratamiento análogo al de la comisión de apertura. Ello coincide con el criterio de esta Sección expresado, entre otras, en Sentencias n.º 587/2020, de 8 de octubre, fundamento segundo, apartado 2, n.º 817/2021, de 27 de octubre, n.º 1059/2021, de 22 de diciembre, o n.º 13/2022, de 17 de enero.

Sentada dicha apreciación, procede comenzar recordando que, como ha señalado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021) y otras posteriores, la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura -o análoga- ha sido examinada en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril (ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Dicho criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero (ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía reputarse abusiva si superaba el control de transparencia considerando: de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura";y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".Señaló asimismo la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión, volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ) . Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre (ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715).

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, con tres preguntas relativas a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212) declaró en contestación a las mismas:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entenderla naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, previa exposición de la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

En 2025 el Tribunal de Justicia ha vuelto a pronunciarse respecto a los controles de transparencia y abusividad en relación con cláusulas que fijan una comisión de apertura, y ello en orden a dar respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas nuevamente por tribunales españoles. En concreto, la Sala Octava del Tribunal de Justicia ha dictado dos Sentencias de fecha 30 de abril.

La primera de ellas (asunto C-699/23, ECLI:EU:C:2025:297), ha declarado en contestación a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de San Sebastián:

"1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

Y la segunda de las Sentencias de 30 de abril de 2025 (asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298) declara en contestación a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Ceuta:

"El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen."

En junio de 2025, conocidas las mencionadas Sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de abril, la Sala Primera del Tribunal Primero se ha pronunciado nuevamente sobre la comisión de apertura, reiterando la jurisprudencia de la Sala, en dos Sentencias de fecha 17 de junio con n.º 964/2025 (ROJ: STS 2618/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2618) y 965/2025 ( ROJ: STS 2619/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2619). Advierte así la Sala Primera:

"[...] en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo ."

Matiza asimismo en ambas resoluciones la Sala Primera que otra Sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el ínterin ( Sentencia de 5 de junio de 2025, asunto C-280/24), no desvirtúa lo anterior.

CUARTO.- Comisión de apertura y comisión de subrogación (2): no forman parte de los elementos esenciales del contrato.

Expuesta la doctrina jurisprudencial, y en orden a dar respuesta al recurso planteado, cabe inicialmente matizar que no serían ya atendibles alegaciones relativas a que comisiones como las contempladas en este procedimiento formen parte del precio del préstamo o se configuren como elementos esenciales del contrato, en cuanto con ello se pretenda que estén excluidas del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.

En definitiva, y tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia, no cabe mantener anteriores criterios que, ciertamente, tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse modificados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ) .

Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en la ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo, que "en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

Y el apartado 34 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298, ha confirmado en referencia a la comisión de apertura que "[h]abida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 31 de la presente sentencia. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 30 de la presente sentencia [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212, apartado 23 y jurisprudencia citada]".

QUINTO.- Comisión de apertura y comisión de subrogación (3): controles de transparencia y abusividad.

Realizadas las anteriores precisiones, y tal y como ya se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y de la prueba practicada, que ha sido exclusivamente documental.

Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023 y las dos de 30 de abril de 2025) y del Tribunal Supremo (especialmente, Sentencias n.º 816/2023, de 29 de mayo, y n.º 964/2025 y 965/2025, ambas de 17 de junio, todas ellas ya aludidas).

En el presente caso, las concretas cláusulas de apertura y subrogación controvertidas están insertas en escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario de 10 de septiembre de 2012 (documento n.º 1 de la demanda; estipulaciones octava -pág. 31 de la escritura- y novena letra A -pág. 39-).

Respecto de la relativa a subrogación (pág. 31) consta su denominación ("Comisión de subrogación"),su devengo por una sola vez, su importe (750 euros) y su forma de pago. La denominación e importe aparecen resaltados.

En el pasaje relativo a la de apertura (pág. 39, penúltimo párrafo) consta su denominación ("comisión de apertura"),su vinculación a la ampliación del préstamo, su devengo por una sola vez, su importe (29,5 euros) y su forma de pago. La denominación e importe aparecen resaltados.

Abordando el control de transparencia, cabe recordar lo señalado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023:

"30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

E idénticos criterios se recogen en las dos Sentencias de 30 de abril de 2025. Cabe así remitir a los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto C-699/23 (ECLI:EU:C:2025:297) y a los apartados 37 y 38 de la Sentencia del asunto C-39/24 (ECLI:EU:C:2025:298).

Analizando por ello la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia, cobra especial importancia la información precontractual.

Así, y conforme al apartado 42 de la propia Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible",añadiéndose que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70)".

Más en concreto, y en relación con el momento en que debe informarse al consumidor, el Tribunal de Justicia ha declarado que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración",añadiendo que "[e]l consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información"(Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-699/23 , ECLI:EU:C:2025:297, apartado 38, y Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298, apartado 42, ambas con cita de otras).

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha destacado asimismo la importancia de la información precontractual. Señala, p. ej., la Sentencia n.º 285/2020, de 11 de junio (ROJ: STS 2181/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2181), en su fundamento quinto, apartado 7:

"[...] Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar."

En el supuesto de autos, consta la ficha de información personalizada (documento n.º 1 de la demanda, págs. 60 a 67; documento n.º 2 de la contestación). No tiene carácter de oferta vinculante. En ella no figura además la comisión de apertura de 29,5 euros. Y el importe de la comisión de subrogación (750 euros) figura como comisión de apertura.

En la escritura, el Notario no hace constar que hubiera comprobado si el cliente había recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la ficha de información personalizada, o que hubiera verificado si existían discrepancias entre las condiciones de una hipotética oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito. Tampoco figura que el proyecto de escritura hubiera estado en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento a efectos de que el prestatario pudiera ejercer su derecho de examen.

En conexión con lo antes señalado, no bastan manifestaciones o formulas predispuestas y estereotipadas como la declaración atribuida al Banco en la pág. 31 de la escritura.

Nada se ha acreditado, por otra parte, sobre la publicidad que pudiera estar realizando la entidad prestamista en la época en que se realizó la operación. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

En conclusión, la prueba solo permite deducir que la entonces entidad prestamista no comunicó al demandante una información adecuada para que pudiera adquirir suficiente conocimiento de la función de las cláusulas dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban las retribuciones correspondientes a estas comisiones. La entidad debía ser escrupulosa en el cumplimiento de obligaciones informativas, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento.

Las cláusulas no pueden, en estas circunstancias, reputarse transparentes ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49; Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-699/23, ECLI:EU:C:2025:297, apartado 43; y Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298, apartado 46).

Con base en lo hasta ahora expuesto, y toda vez que la entidad no proporcionó referencias claras en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance del compromiso y el coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de estas comisiones no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y procede también apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que ofreciese información adecuada, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con la parte prestataria, ésta hubiera aceptado las cláusulas en cuestión en el marco de una negociación individual.

Las cláusulas han de reputarse abusivas y, por tanto, nulas.

SEXTO.- Costas.

Respecto a las costas de primera instancia, la estimación de la demanda, en la forma que resulta de lo razonado en la presente resolución, ha de considerarse sustancial.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en supuestos análogos, ha mantenido la condena en costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 (en particular, Sentencias de la Sala Primera n.º 622/2021, de 22 de septiembre - fundamento cuarto, apartado 3-, n.º 309/2021, de 12 de mayo -fundamento quinto, apartado 2-, o n.º 208/2021, de 19 de abril -fundamento octavo, apartado 3-, con cita asimismo de las Sentencias n.º 34/2021, de 26 de enero, y n.º 48 y 49/2021, de 4 de febrero).

Advierte así la Sala Primera que "[e]s pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA"( Sentencia n.º 1507/2024, de 12 de noviembre, ROJ: STS 5509/2024, ECLI:ES:TS:2024:5509).

En cuanto a las costas de apelación, la estimación parcial del recurso determina que no se condene en aquellas a ninguno de los litigantes conforme al artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento, que es la anterior a la reforma operada por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (arg. exdisposición transitoria segunda del propio Real Decreto-ley).

SÉPTIMO.- Depósito.

Procede disponer la devolución a la entidad apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ) .