Sentencia Civil 697/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 931/2024 de 02 de octubre del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En el presente litigio recayó sentencia en primera instancia en la que se declaró, respecto del contrato celebrado por la actora con la entidad "BANKINTER, S.A.", relativo al préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 10 de octubre de 2007, ante la Notaria de Eivissa Dª MARÍA EUGENIA ROA NONIDE, con nº de protocolo 3.360, la nulidad del clausulado multidivisa, y, como consecuencia de ello, se condenó a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por ella; fijando como tipo de interés variable, el euribor más el diferencial de los 0,50 puntos porcentuales de la escritura de préstamo desde su inicio, menos las bonificaciones, conforme a lo dispuesto en la escritura de préstamo para la fijación del tipo de interés anual aplicable a las liquidaciones; todo ello, haciendo la sentencia las declaraciones y condenas ya transcritas en el Antecedente primero de esta sentencia.

Alzándose, contra dicha resolución, la parte demandada, cuya defensa sostiene, en esencia, que concurre error en la valoración de la prueba dado que la parte actora disponía de plena conciencia del producto contratado y los riesgos asociados al mismo, porque, si bien la sentencia declara que no se informó adecuadamente al cliente de los riesgos principales asociados a este tipo de hipotecas, la apelante no comparte dicha conclusión por los motivos siguientes:

? "4. Conforme a la doctrina sentada por el Alto Tribunal, para que quepa practicar el control de abusividad sobre las condiciones generales que definen el objeto principal de los contratos celebrados con consumidores -en aquel caso, las cláusulas suelo; en este, las cláusulas multidivisa-, previamente deberán haber sido consideradas como no transparentes.

? 5. El control de transparencia, como hemos indicado, supone el primer filtro al que debe someterse este tipo de cláusulas que, en caso de no ser superado, habilitaría al Juzgador para practicar el control de abusividad de la cláusula.

? 6. Ello implica, que, si el aludido control de transparencia es superado en el momento de comercialización del préstamo, esto es, que, si el prestatario conoce suficientemente las características de éste, incluidos los principales riesgos asociados a éste, la cláusula en cuestión no podría ser considerada abusiva.

? 7. En relación con la información suministrada previamente a la suscripción del contrato, la Sentencia de Primera Instancia indica lo siguiente en su Fundamento Jurídico Tercero: "De la prueba practicada no resulta acreditado que D. Pedro Francisco recibiera información precontractual suficiente sobre los efectos económicos que se derivarían de la inclusión de la cláusula multidivisa en el contrato."

? 8. Como se ha indicado anteriormente, esta representación procesal no puede estar de acuerdo con dicha aseveración, ya que entendemos que existe prueba documental firmada por el propio cliente - como así lo reconoció en el acto de la vista a preguntas de su señoría - que explica suficientemente los riesgos del préstamo suscrito.

? 9. En este sentido, consta aportado como Documento núm. 3 Documento de Primera Disposición, fechado a 8 de octubre de 2007, en el cual se explicitan perfectamente los riesgos asociados a este tipo de préstamos. Es de recibo recordar que, tal y como consta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por el demandante -que consta aportada en los presentes autos como Documento núm. 1 de la demanda de contrario- el préstamo se suscribió en fecha de 10 de octubre de 2007; ello implica, que consta acreditado que antes de la firma del préstamo se le proporcionó información relativa a los riesgos del mismo.

? 10. Probado que efectivamente se proporcionó información al cliente previamente a la suscripción del préstamo, se debe discernir seguidamente si dicha información era suficiente o no para determinar si efectivamente la comercialización del préstamo fue transparente.

? 11. La falta de transparencia y abusividad son requisitos cumulativos para poder declarar la nulidad de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato como las que nos ocupan. El «control de transparencia» propiamente dicho, o de transparencia «reforzada», que solamente se predica respecto de las cláusulas que forman parte del objeto principal del contrato en contratos con consumidores, exige que "la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS 241/2013, parágrafos 210 y 211). Es decir, requiere de un plus de información que permita al consumidor tener un conocimiento real del alcance y efectos de las cláusulas en cuestión ( STS 241/2013, parágrafos 210 y 211). .../...

? Dicho lo que antecede, es de recibo valorar si en este caso la parte actora fue informada respecto de los riesgos inherentes a la formalización del préstamo en multidivisa, por lo cual valoramos en este motivo el requisito de la falta de transparencia.

? 18. Como ya hemos señalado, el Documento de Primera Disposición (Documento núm. 3 de la contestación a la demanda) informa suficientemente de los riesgos inherentes al préstamo, tal y como se explicita concretamente a través de la siguiente aseveración contenida en el precitado documento:

- "Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa de disposición del préstamo pueda ser superior al límite pactado."

? 19. El Documento de Primera Disposición otorga información clara, detallada y suficiente respecto de las características de una hipoteca multidivisa, explicando el riesgo de que, al apreciarse una divisa extranjera frente al euro, es posible variar tanto las cuotas como el capital en euros, que incluso pueda llegar a ser mayor que el límite pactado. .../...

? 33. Es por ello por lo que consideramos, que todo sea dicho con el respeto debido, no se le puede otorgar valor absoluto a las declaraciones de la actora, sobre todo en contraposición con el resto de documental obrante en autos.

? 34. Y es que, ciertas afirmaciones de la parte actora contenidas en la sentencia, relativas a que no se les explicó absolutamente nada con relación a los riesgos de la hipoteca multidivisa, hacen dudar a esta representación de la veracidad de las declaraciones de la contraparte durante el acto de la vista.

? 35. La información relativa al contrato de préstamo fue suministrada por Bankinter; que decidiese no leerla la contraparte, o que alegue en el interrogatorio de partes que no se le brindó ninguna información, sin que pese sobre él obligación alguna de decir verdad, no puede desvirtuar el contenido de los documentos aportados y, en consecuencia, declarar que no se ha proporcionado información adecuada al producto negociado por parte de la actora.

? 36. Por ello consideramos, respetuosamente, que, de la prueba documental y el interrogatorio de partes, no se puede deducir que hubiese existido, como considera acreditado erróneamente la sentencia recurrida, falta de información adecuada al producto negociado por parte de la actora. En consecuencia, entiende esta representación que no existió falta de transparencia en el momento de suscribir el préstamo hipotecario, habiendo superado las exigencias mínimas en este ámbito, por lo que procedería revocar el fallo de primera instancia y desestimar la demanda de la contraparte."

Seguidamente, la representación procesal de la parte apelante expuso que, de considerarse que no se ha superado el requisito de transparencia, las cláusulas discutidas no presentarían carácter abusivo, recordando que el control de transparencia del contenido multidivisa constituye un primer examen que, de no ser superado, habilitaría al Juzgador para practicar el control de abusividad ex artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 82 del TRLGDCU, que definen las cláusulas abusivas como aquellas «estipulaciones no negociadas individualmente (...) que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

Por lo que considera la apelante que, si entendiese la Sala que dicho control de transparencia no ha sido superado, las cláusulas analizadas distan mucho de encuadrarse en esa definición, y ello por los motivos que se resumirán:

? "47. No cabe incurrir, por tanto, en el sesgo retrospectivo de analizar el desequilibrio en un momento posterior, y mucho menos en función de impacto económico producido por variables ajenas a la voluntad de las dos partes; debe ser un desequilibrio jurídico en el momento de suscripción del contrato de préstamo, no un desequilibrio económico a posteriori que depende de variables que no pudieron preverse en su momento.

? 48. Aunque se apreciase que ha existido falta de información, no se puede considerar que ha existido una actuación contraria a las exigencias de la buena fe por parte de la entidad bancaria a la que representamos, ni un desequilibrio importante de carácter jurídico entre las partes, por lo que esta parte considera que el fallo de la sentencia, declarando precisamente la abusividad de la cláusula, todo sea dicho con el máximo respeto a la juzgadora a quo, no es acorde a derecho."

Finalmente, considera la defensa de la recurrente que la normativa sobre cláusulas abusivas no resulta de aplicación al caso, ya que, al contrario de lo que considera probado la sentencia en su fundamento jurídico tercero, las cláusulas impugnadas no son condiciones generales de la contratación puesto que, en la consideración de la parte demandada, las cláusulas controvertidas han sido negociadas individualmente, por lo que quedan fuera del ámbito de aplicación del examen de abusividad. Precisando la parte apelante, al respecto, lo que se transcribirá:

? "54. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la conclusión debe ser la opuesta a la vista del contenido del contrato y la voluntad de la prestataria de elegir el yen como divisa de su préstamo multidivisa.

? 55. No estamos ante cláusulas en cuyo contenido no haya podido influir la parte demandante, sino todo lo contrario, estamos ante cláusulas negociadas, que además pueden variar a elección exclusiva de la actora durante todo el contrato.

? 56. En el presente supuesto, es la parte prestataria la que tiene la facultad unilateral de cambiar la moneda en cualquier momento, lo cual supone que, durante la ejecución del contrato, la parte demandante, de manera autónoma, ha tenido y tiene la oportunidad de modificar las condiciones del Préstamo.

? 57. Esta posibilidad es precisamente la que hace que el presente caso quede fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 , puesto que con esta norma se persigue enjuiciar las cláusulas en las que el consumidor no ha tenido posibilidad de influir."

En definitiva, considera en esta alzada la parte demandada que, la circunstancia de que las cláusulas hayan sido negociadas por las partes contratantes en ejercicio de su autonomía contractual y en el contexto de las condiciones del mercado, obliga a entender que han sido objeto de negociación individual y que quedan fuera del ámbito de aplicación de normativa sobre cláusulas abusivas.

Y, en cualquier caso, afirma que se debería de aplicar la excepción recogida en el artículo 394.1 de la LEC en materia de costas procesales, dado que concurren dudas de hecho y de derecho, tal y como se deriva de lo expuesto en el recurso. No obstante, la apelante terminó suplicando que la Sala, previos los trámites que en derecho procedan "..., se sirva revocar íntegramente la Sentencia recurrida, dictando otra por la que se desestime la demanda formulada por la ahora apelada, con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a dicha parte."

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los expuestos en la sentencia de instancia y reiterando y desarrollando lo defendido en primera instancia; a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad, sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan hacerse en los Fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO.-Como introducción a la resolución del presente recurso, entiende la Sala oportuno recordar que, durante los años 2000 al 2008, los préstamos hipotecarios multidivisa fueron populares porque podían proporcionar tasas de interés más bajas en algunas divisas frente al euro, pero el riesgo de fluctuación en los tipos de cambio podía ser eventualmente perjudicial. Así sucedió cuando tuvo lugar la crisis financiera global de finales de 2008 (la quiebra de "Lehman Brothers" ocurrió en septiembre de dicho año), tras la cual hubo una apreciación de ciertas monedas (como el yen o el franco suizo -normalmente utilizadas para este producto financiero multidivisa). Dicha apreciación al alza, que se debió a que actuaron como moneda refugio por su mayor estabilidad frente a otras, como el euro, disminuyó el valor de este frente a tales divisas y dejó a muchos prestatarios multidivisa con grandes deudas derivadas de la apreciación de la moneda elegida. Sucediendo que los tribunales han venido concluyendo, en muchas de estas situaciones y como ha ocurrido en el caso de autos en primera instancia, que la entidad bancaria no explicó adecuadamente todos los riesgos asociados al préstamo con cláusula multidivisa, y, en especial, que esa potencial fluctuación podía incrementar, no ya la cuota de la hipoteca a pagar, sino el propio capital del préstamo, de suerte que este podía llegar a aumentar situando el capital pendiente, en un momento dado, incluso por encima del prestado pese a descontar los pagos periódicos realizados.

En definitiva, en determinados casos enjuiciados, no se había explicado adecuadamente, en la modalidad de préstamo multidivisa, que el riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, y, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, sino que puede ocurrir que, si la divisa se ha apreciado especialmente frente al euro, el prestatario adeude al prestamista un capital en euros notablemente mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

En dicho contexto, cabe recordar que nos hallamos ante un contrato de 10 de octubre de 2007, con una reclamación extrajudicial de 24 de agosto de 2018, en el que no ha sido sometida a la consideración de la Sala una eventual prescripción de la acción de reclamación de cantidad acumulada a la acción de nulidad, ni la condición de consumidor de la parte actora; por lo que lo debatido es la propia nulidad de la cláusula multidivisa, tal y como viene redactada y tal y como pudo haberle sido informada al cliente al tiempo de la contratación.

Como se ha expuesto, la eventual nulidad del clausulado contractual multidivisa ha venido siendo contemplada en Jurisprudencia reiterada, como lo evidencia la sentencia (Roj: STS 4617/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4617) del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 1501/2023, de fecha 27/10/2023. La cual, en una demanda sobre nulidad del clausulado multidivisa inserto en un préstamo hipotecario que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia por considerar que las cláusulas cuestionadas no superaban el control de transparencia, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación; sucediendo que, el Tribunal Supremo, también desestimó el recurso por infracción procesal por considerar que la sentencia recurrida no incurría en error en la valoración de la prueba respecto a la falta de información al consumidor, dado que no se le ofreció una exposición adecuada de la entidad del riesgo, a efectos de entender superado el control de transparencia; y, asimismo, desestimó el recurso de casación por considerar que no puede tenerse en cuenta, en el cumplimiento del examen de transparencia, una información que no consta recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior, pues lo verdaderamente relevante, desde el punto de vista del control de transparencia, es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar.

Y, en dicho sentido, llama la atención a la Sala que, si bien en el escrito de oposición a la demanda la representación procesal de la demandada sostuvo, entre otras cosas y en orden a justificar la suficiencia de la información precontractual y la transparencia del contrato, que al cliente "Se le informó expresamente de que el riesgo de cambio impactaba en el capital y en las cuotas, mediante la realización de simulaciones con escenarios favorables y desfavorables de evolución de la divisa realizadas en la oficina y también mediante el documento de primera disposición en el que consta este extremo.";sin embargo, ahora, en la alzada, ya no invoca la realización de las pretendidas simulaciones contractuales -ciertamente útiles en orden a situar al cliente ante escenarios potencialmente adversos-, de suerte que la recurrente centra el argumento de la existencia de información contractual y precontractual en el documento núm. 3 de la contestación a la demanda, llamado "Documento de Primera Disposición", el cual está fechado a 8 de octubre de 2007, dos días antes del contrato, y, si bien la parte actora-apelada sostiene que la fecha real de su otorgamiento coincide con la fecha del propio contrato; en cualquier caso, aprecia la Sala que la lectura de sus términos (que presentan una narrativa coincidente en este punto con la propia escritura de hipoteca) no permite considerar, como pretende la apelante, que en él se "explicitan perfectamente los riesgos asociados a este tipo de préstamos".

Nótese, en dicho sentido, que el citado "Documento de Primera Disposición" (documento núm. 3 de la contestación a la demanda) informa, respecto de los riesgos asociados a la hipoteca multidivisa, en los términos siguientes (la negrita y el subrayados corresponden al propio recurso de apelación):

"Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa de disposición del préstamo pueda ser superior al límite pactado."

Apreciando la Sala que, en lo que ahora nos ocupa, es decir, en orden a determinar la necesidad de informar al cliente de que la elección de la divisa extranjera hacía fluctuar, no solo la cuota hipotecaria periódica sino también el propio capital del préstamo recibido por el prestatario (pudiendo verse incrementados, no solo aquellas, sino también el propio principal prestado), es reveladora la jurisprudencia que se cita en la demanda de autos, es decir, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (Roj: STS 3893/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3893), núm. 608/2017, en la que se precisa, a este respecto, lo siguiente:

"10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores."

Sucediendo que, en la consideración de la Sala, la dicción contractual que hemos visto en el párrafo trascrito en el recurso de apelación por la parte recurrente, que incluye en el riesgo: "la posibilidad de que el contravalor en la divisa de disposición del préstamo pueda ser superior al límite pactado.",no puede ser considerada como una cláusula suficientemente explícita en orden a ilustrar de modo inequívoco a un consumidor inexperto sobre ambos riesgos asociados. Lo que, obviamente, se antoja como algo que hubiera sido fácil de hacer, pues lo adecuado hubiera sido, si verdaderamente se quería informar de los riesgos reales al cliente, exponerle, no solo que concurría "la posibilidad de que el contravalor en la divisa de disposición del préstamo pueda ser superior al límite pactado",sino relatarle también, de una manera más llana, que una determinada depreciación del euro frente a la divisa elegida, podría ampliar, no solo el importe de las cuotas de amortización pendientes de abono al tiempo de tal depreciación, sino también el propio importe del capital prestado; pudiendo suceder que, pese al pago de determinado número de cuotas, la pendencia del préstamo fuera similar al inicio o incluso de un importe mayor.

En consecuencia, no cabe apreciar suficiente transparencia en la dicción del contrato de autos, debiéndose recordar que, según se exponía en la demanda, el demandante y su padres regentan una empresa familiar de transporte de materiales y vivero de plantas, sin que se cuestione por la demandada-apelante su carácter de consumidores ajenos al mundo de la contratación financiera, encontrándose aquellos con la evolución siguiente en un préstamo de 2007 de 235.000,00 € (395.000,00.- francos suizos), con una cuota mensual que se fijó inicialmente y hasta la primera revisión del tipo de interés en 1.875,00.- francos suizos:

"..., en fecha de 24 de agosto de 2018, el Sr. Pedro Francisco solicitó la nulidad de dicha cláusula multidivisa, puesto que a fecha de 13 de agosto de 2018, había amortizado una cantidad de 147.254,79.- francos suizos, es decir, 130.974,64.- euros.

Sin embargo, de acuerdo con los cálculos del banco, restaban de amortizar 220.764,97.- euros.

Es decir, en once años de pagos puntuales de hipoteca había amortizado menos de 15.000,00.- euros."

Y, con relación al carácter abusivo de la cláusula impugnada, dado que no es inocua o baladí para el consumidor, cabe destacar que, como también se indica en la ya referida sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017:

"43.- La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo."

Finalmente, en cuanto a la pretensión de que la cláusula litigiosa habría sido negociada individualmente, cabe concluir que, si bien se puede deducir de los autos, y no niega la apelada, que la iniciativa de la contratación fue del actor, sin embargo, no consta que dicha cláusula fuera negociada individualmente. Bien entendido que no obra en autos prueba que permita confirmar dicho aserto de la demandada-apelante, y que la capacidad del cliente de elegir entre una u otra divisa -según invoca la recurrente-, ya fuera yen o franco suizo, no es lo debatido, puesto que la carencia observada no deriva de la libertad de la divisa a elegir, sino que está constituida por la falta de información suficientemente explícita en orden a que el cliente conociera los verdaderos riesgos del cambio de divisa. Riesgos que, igualmente, podían acontecer con una u otra divisa libremente elegida.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación se deben imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Puesto que no cabe atender tampoco la petición relativa a las pretendidas dudas de hecho o de derecho en cuanto a las costas, y no ya porque la propia Jurisprudencia citada en apoyo de la demanda y de la sentencia es anterior a la demanda de autos, sino también porque la apelante va en contra de sus propios actoscuando pide la no imposición de costas para el caso de desestimación del recurso y, sin embargo, solicita seguidamente que, para el caso de estimación de este, se proceda a la condena a la actora al pago de las costas de ambas instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.