Sentencia Civil 378/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 98/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 2023, D. Luis María presenta demanda contra la fabricante de automóviles FORD ESPAÑA SL , al considerar que había sufrido sobreprecio de 1.253 €, respecto del precio total de 25.066,19 € (importe del vehículo + IVA + impuesto de matriculación) que tuvo que abonar el 10 de septiembre de 2007, por la compra de un vehículo Ford S- Max , matrícula NUM000, todo ello, con fundamento en el artículo 1 y 75 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El demandante aporta informe "Gabinete Vía Pericial" que fija un sobrecoste del 13,51 % (2.362,64 €) y, subsidiariamente, solicita la estimación judicial del daño en un 5% (1.253,30 €), en ambos casos más los intereses legales desde la fecha de compra hasta su abono.

La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por el demandante contra la mercantil "FORD ESPAÑA SL" y la condena a abonar a la actora el 5% del precio total de adquisición, con más el interés legal del dinero devengado por el importe resultante desde la fecha de la adquisición del vehículo, y ello en concepto de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.902 del Código Civil en relación con el art. 101 del TFUE, por el sobreprecio pagado por la actora como consecuencia de la infracción de la competencia cometida por la demandada junto con otras empresas en el llamado cártel de los automóviles consistente, en síntesis, en el intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, infracción que fue sancionada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en Resolución de fecha 23 de julio de 2015, que recurrida en vía contenciosa fue confirmada primero por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de diciembre de 2019, y finalmente por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021.

Y contra tal sentencia se alza la mercantil demandada que interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que se dicte otra que desestime la demanda con costas a la parte actora, alegando como motivos del recurso: 1º) La inadecuación del juicio verbal; 2º) La inexistencia de daño: el ilícito anticoncurrencial declarado por la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 no ha producido un efecto en los precios de venta de los vehículos Ford a los compradores finales y en concreto no ha causado sobreprecio. 3º) La parte demandante no ha probado la existencia del supuesto daño; 4º y 5º) El cálculo del daño propuesto por la parte demandante es insostenible al basarse en un informe pericial que sufre graves errores y carencia; 6º) Improcedencia de la estimación judicial del daño; 7º) La prescripción de la acción: el juzgado yerra al considerar que el dies a quo deber ser el 13 de mayo de 2021 fecha de la STS de la Sala de lo Contencioso administrativo y el plazo de prescripción de 5 años ( artículo 74.1 LCD); 8º) La supuesta adquisición del vehículo por el que se reclama incluye conceptos ajenos a Ford que no deben ser tenidos en cuenta a efectos del cálculo de un supuesto sobrecoste; 9º) Improcedencia de la condena en costras: 10º) Improcedencia de los intereses reconocidos a favor de la actora en la sentencia.

SEGUNDO.- Marco legal .

En virtud de la resolución de 23 de julio de 2015, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, publicada en su página Web el 15 de septiembre de 2015 en el asunto S/0482/13, sancionó a la demandada FORD ESPAÑA, entre otros fabricantes de vehículos, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, que se prolongó desde junio de 2008 hasta agosto de 2013. FORD ESPAÑA recurrió judicialmente tal Resolución, y resolvió la Audiencia nacional que, en sentencia de 27 de diciembre de 2019, desestimó el recurso planteado. Posteriormente el Tribunal Supremo, Sala 3ª resolvió por sentencia de 15 de mayo de 2021, rechazar el recurso de casación.

La acción ejercitada es una acción consecutiva a una decisión previa sancionadora o follow on de reclamación de daños derivada de una infracción contraria a la competencia, que se ha declarado por resolución de la CNMC de fecha 23 de julio de 2015. Su ejercicio supone como punto de partida la decisión de la CNMC.

La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho Nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea Texto pertinente a efectos del EEE tenía como fecha límite de transposición el 27 de diciembre de 2016.

Finalmente la Directiva se transpuso mediante el Real Decreto-ley 9/2017 de 26 de mayo. Esta, por su parte, debió haber sido traspuesta como máximo, el día 27 de diciembre de 2016 (conforme dispone su artículo 21.1.

En este caso, los hechos que fundamentan fácticamente la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE. Por lo que cabe concluir que el precepto aplicable es el artículo 1902 CC, y no el texto vigente de la Ley de Defensa de la Competencia, derivado de la trasposición de la Directiva 2014/104. Según la jurisprudencia, cuando no existe normativa comunitaria que articule las acciones para dicha reclamación, habrá que acudir al Derecho interno ( STJUE, Sala Quinta, de 5 de junio de 2014 (caso Kone ).

La acción de reclamación debe quedar sustentada en la responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil y sentencia de la Sala 1ª del TS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido.

TERCERO.- Inadecuación de procedimiento (motivo primero).

El artículo 249.1.4º LEC dispone que se decidirán en el juicio ordinario las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE o de los artículos 1 y 2 de la ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad "siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame" ( ...) .

La cuestión sobre cuál es el cauce procesal adecuado para la tramitación de las demandas en las que se ejercitan acciones por indemnización de daños derivados de infracción del derecho de la competencia, en el asunto conocido como el "cártel de fabricantes de coches "ha sido analizada por el Tribunal Supremo desde el Auto de 13 de octubre de 2022, reiterado por otro de 10 de enero de 2023 y los sucesivos a lo largo del año 2023. El Tribunal Supremo en el Auto de 3 de octubre 2023 en interpretación del artículo 249.1.4º de la LEC sobre la adecuación del juicio verbal -en el fundamento segundo-, declaró:

"Con carácter previo a resolver el presente conflicto de competencia, debemos determinar cuál es el cauce procesal apropiado para la tramitación de las demandas en las que se ejercitan acciones por indemnización de daños derivados de infracción del derecho de la competencia: juicio verbal o juicio ordinario.

Tal y como se declaró en el ATS de 13 de octubre de 2022 (conflicto de competencia nº 180/2022 ), atendiendo a la materia, defensa de la competencia, conforme al artículo 249.1.4º de la LEC , la tramitación procedente para este tipo de demandas es la del juicio ordinario "siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame [...]".

La acción ejercitada, de daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia (antitrust), se apoya en la previa declaración de infracción por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMyC) de fecha 23 de julio de 2015, con el efecto previsto en el artículo 9 de la Directiva 2014/104 .

El ejercicio de estas acciones de reclamación de cantidad supone la evaluación de las repercusiones económicas de la conducta anticompetitiva y toma como punto de partida la decisión de la CNMyC.

En ese examen pueden incidir cuestiones ciertamente complejas, pero todas dirigidas a la cuantificación del daño, sin que la mayor o menor complejidad pueda erigirse en un criterio para seguir una vía procesal u otra.

Lo preponderante (exclusivo) en la demanda es la cuantificación del daño ("reclamación de cantidad"), por lo que la cuantía de lo reclamado debe regir para la elección del procedimiento a seguir conforme al artículo 249.1.4º de la LEC . Y en el asunto que examinamos será el juicio verbal.

La ausencia de un trámite de audiencia previa y la limitación de los recursos, no supone merma de derechos a las partes. Además, este procedimiento, más económico y ágil, se acomoda a los principios de efectividad y equivalencia que establece la propia Directiva 2014/104 en su artículo 4 :

"De acuerdo con el principio de efectividad, los Estados miembros velarán por que todas las normas y los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por los daños y perjuicios, ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia. De acuerdo con el principio de equivalencia, las normas y procedimientos nacionales relativos a las acciones por daños derivados de infracciones de los artículos 101 o 102 del TFUE no serán menos favorables a las presuntas partes perjudicadas que los que regulan las acciones nacionales similares por daños causados por infracciones de la normativa nacional."

Por lo tanto el Tribunal Supremo considera que en esta clase de demanda lo esencial es siempre la reclamación de cantidad y que es su cuantía lo que determina la clase de procedimiento verbal.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de daño ( motivos segundo y tercero).

La parte demandante no ha probado la existencia del supuesto daño. Se alega en el recurso la inexistencia de daño: el ilícito anticoncurrencial declarado por la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 no ha producido un efecto en los precios de venta de los vehículos Ford a los compradores finales y en concreto no ha causado sobreprecio; en el caso no se está ante un acuerdo de fijación de precios, ni siquiera intercambio de información de precios sino de un intercambio de información agregada y genérica, que no es pausible que pueda servir para modificar una conducta de precios.

Además dice que la CNMC sanciona una conducta por objeto y no por efecto y no puede sostenerse que, a partir de información indirecta sobre precios, haya de inferirse que necesariamente se han modificado los precios en el sentido de elevarlos artificialmente.

Al respecto, la STS Sala 3ª 13 de mayo, núm. 683 (FJ Tercero) al analizar el contenido de los comportamientos anticompetitivos sancionados alude a su relación con el precio final satisfecho por el comprador, señala :

"Como se expone en la resolución sancionadora se trata de intercambios de información comercialmente sensible que tenía lugar en tres tipologías de foros de intercambio: El Club de Marcas o club de socios que da origen al intercambio de información, en el que se traslada información confidencial bajo el criterio "quid pro quo", se obtenía información a cambio de aportar la propia con una determinada calidad y periodicidad, con una estructura común de información. Con posterioridad, con la colaboración de la consultora Urban en el año 2010, se crea un programa de intercambio de información de indicadores de postventa y el denominados Foro de Directores de Postventa, con intercambio de información periódica que se facilitaba empleando una "plantilla modelo postventa intermarcas" que facilita la recogida de datos y las denominadas Jornadas de Constructores.

La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles.

Los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico ( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"

Por lo tanto se puede considerar acreditado el daño y la relación de causalidad, toda vez que FORD ESPAÑA fue uno de los sancionados por las conductas colusorias y participó en los intercambios de información, por lo que puede establecerse una conexión entre tal actuación reiterada durante varios años en distintos escenarios y el precio del mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales.

QUINTO.- Cuantificaron del daño causado. Estimación judicial de mismo. (Motivos cuarto a sexto, octavo y décimo).

Sobre la cuantificación del daño, el recurso de apelación argumenta que el cálculo del daño propuesto por la demandante, basado en el informe pericial "GABINETE VIA PERICIAL" elaborado por D. Héctor y D. Alonso (doc. 5) es insostenible por incurrir en graves errores y carencias y que al mismo tiempo, destaca la validez y el rigor del contrainforme presentado a su instancia por KPMG Asesores SL elaborado por D. Domingo y otros. Concluye que la parte actora no ha realizado esfuerzo probatorio para cuantificar el daño, con la consecuencia de que dada su pasividad no es posible la estimación judicial del daño, y la acción de indemnización ejercitada deber ser desestimada.

Cierto es que la jurisprudencia sobre infracciones del Derecho de la Competencia, y en tal sentido puede citarse tanto la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 sobre el cártel del azúcar, como las más recientes de 23 de junio de 2023 sobre el cártel de los camiones, exigen que la parte actora además de probar el daño, que como hemos visto puede presumirse en los términos del art. 386 de la LEC, debe realizar un esfuerzo probatorio consistente en orden a cuantificar el daño, presentando un informe pericial en que tal cuantificación se realice conforme los criterios establecidos en la Guía que a tal respecto estableció la Comisión Europea, estableciendo con ello una hipótesis razonable y fundada en datos objetivos y verificables, y sólo cuando dicho esfuerzo probatorio ha fracasado debido la imposibilidad o dificultad de probar la cuantificación del daño se puede y debe acudir a la estimación judicial del mismo con la fijación de un porcentaje razonable en relación al precio pagado por el vehículo, pero cuando la parte actora no ha realizado dicho esfuerzo probatorio y el fracaso en la cuantificación del daño puede imputarse a la pasividad o impericia de la parte actora, no cabe proceder a la estimación judicial del daño y la acción debe ser desestimada.

Sentado lo anterior el hecho que la juez de instancia rechazase la cuantificación del informe pericial aportado por la actora, por considerarlo no riguroso en el sentido que no responde a una hipótesis razonable fundada en datos objetivos y verificados, no implica que tal informe carezca de todo rigor y pueda considerase un "informe chapuza" presentado para cubrir el trámite, y ello siempre en la consideración que el nivel de exigencia debe atemperarse, e incluso debe ser menor que el requerido en el caso del "cártel de los camiones" pues por regla general en este último caso los demandantes suelen ser empresarios del transporte que reclaman por varios camiones indemnizaciones considerables, lo cual justifica que se invierta en un informe riguroso.

Por ello el que no se haya podido cuantificar el importe del daño conforme el informe pericial de la parte actora por no haberse aceptado el mismo no implica que la parte actora no haya realizado un esfuerzo probatorio mínimo en orden a conseguir tal cuantificación, ni por ello imputarse a su desidia, pasividad o impericia probatoria el no haber conseguido tal fin, con lo cual queda sobradamente justificado acudir a la estimación judicial del daño.

Por otra parte consideramos acertada la decisión de la juzgadora de instancia que descarta el contrainforme de KPMG Asesores SL porque en él se afirma que no existe evidencia de que el sobreprecio exista, es decir, niega la relación de causalidad entre las conductas sancionadas y el daño producido, y por ello hemos de confirmar la decisión del juzgador de instancia toda vez que no puede aceptarse tal informe porque tal conclusión o premisa de la que parte no es acertada, como hemos expuesto anteriormente.

Por el contrario, como pone de relieve la sentencia apelada y sus razonamientos, nos encontramos ante un supuesto de hecho en el que se ha acreditado la existencia de daño derivado de ilícito competencial, resultando de aplicación el criterio de estimación judicial del daño por la posibilidad de aplicar el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 a la luz de la STJUE de 22 de junio de 2022 ya citada.

Por todo ello, se considera un perjuicio razonable equivalente al 5% del precio de adquisición del vehículo que fija la sentencia objeto de apelación. Se considera que es una cifra que se adapta a las circunstancias de este supuesto de hecho: ámbito temporal del cártel en el que participó la demandada; afectación al 91 % del mercado cártelizado, aunque en realidad su impacto ha sido más variable que el cártel de los camiones, pues las empresas han entrado y salido de forma más progresiva y además se trata de un mercado más fragmentado; el mercado de vehículos es más complejo porque los vehículos y la clientela está más segmentada; el precio final pagado por el consumidor puede depender también de la política de cada concesionario. En definitiva, no se puede perder de vista que ninguna empresa participaría en un cártel si no es para obtener información que al menos implique ese sobrecoste. Ello aparte, esta Sala ha venido aplicando este criterio en cuanto al llamado cártel de los camiones, así lo hemos dicho entre otras en Sentencia 303/2022 de 15 de julio.

En relación con el motivo octavo, la sentencia considera que la indemnización del 5% ha de aplicarse sobre el precio total del vehículo de 25.066,19 € (importe del vehículo + IVA+ impuesto de matriculación). Sin embargo no le falta razón a la apelante cuando pone en cuestión las cantidades sobre las que verificar el eventual cálculo de la indemnización postulada por la representación demandante y por tanto consideramos que ha de estarse al precio real abonado por el vehículo, deducidos los impuestos, gastos de gestoría y cualquier otro ajeno al precio de compra que, en este caso, asciende a 24.045,04 €euros conforme el contrato de compraventa y encargo aportado por la parte actora.

En relación con el motivo décimo, procede confirmar la sentencia de instancia en relación con el devengo de los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la adquisición del vehículo por ser un criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia del TS, entre otras la Sentencia 923/2023 de 12 de junio que extracta la propia sentencia apelada, a cuyos fundamentos jurídicos nos remitimos.

SEXTO.-Prescripción (motivo Séptimo).

El primer motivo impugna la sentencia por cuanto entiende que el dies a quo reside en el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo 683/2021 de 15 de mayo así como que la acción ejercitada está sometida al plazo prescriptivo de 5 años. Considera que la sentencia vulnera el artículo 1968.2 y 1969 CC, la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 9/2017 de 26 de mayo así como el artículo 22.1 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 ( directiva /104/UE).

La STJUE de 22 de junio de 2022, asunto c-267/20 dispone que:

"El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva".

Mas específicamente, la STS 926/2023 de 12 de junio , aplicando la STS 22 de junio de 2022 señala lo siguiente :

"La sentencia recurrida al argumentar sobre la prescripción parte de una premisa, compartida por el recurrente, errónea: al ser aplicable por razones temporales el art. 1902 CC y no la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, la Directiva), el plazo de prescripción de la acción ejercitada sería de un año, conforme al art. 1968-2 CC .

Esta premisa es errónea por lo siguiente. La Directiva, al regular el régimen de aplicación transitoria de sus disposiciones, distingue entre las normas sustantivas y las normas procesales (art. 22). De tal manera que, mientras establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (art. 22.1) para las normas procesales, prevé que los Estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014 (art. 22.2). Para conocer si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal ha de estarse al Derecho de la Unión. Del mismo modo que también corresponde al Derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el art. 22.1 de la Directiva ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20 , DAF & Volvo).

Como resaltó la Comisión Europea en sus observaciones al asunto que dio lugar a la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20 , DAF & Volvo), las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de León tenían por objeto determinar si ciertas disposiciones de la Directiva "se aplican a una situación como la del litigio principal, es decir, a una acción de daños ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa de transposición, pero referida a hechos o a una decisión adoptada por la autoridad anteriores a dicha entrada en vigor".

La sentencia de 22 de junio de 2022, el TJUE considera relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva, "de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional".

3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil "

Sentado lo anterior, el día inicial del cómputo de la prescripción es aquel en que la acción puede ejercitarse, es decir cuando el perjudicado dispone todos los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS 112/2022 de 15 de febrero) y este momento no es otro que el de la STS firme que ratifica la resolución de la CNMC, porque si lo que estaba en discusión ante la jurisdicción contencioso-administrativa era la existencia de la infracción competencial, carecía de sentido iniciar un procedimiento civil cuando la base de la reclamación, al ser una acción follow on, era precisamente la existencia de la infracción.

En consecuencia, procede confirmar los razonamientos de la sentencia de instancia que considera que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco años según la STJUE de 22 de junio de 2022 y que dado que el dies a quo se fija en el 13 de mayo de 2021, fecha de la STS que pone fin a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa que confirmó la decisión sancionadora de la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 contra la demandada, el acción ejercitada no había concluido cuando con fecha 4 de julio de 2023 se formula la demanda.

SÉPTIMO.-Costas procesales.

Procede confirmar la sentencia de instancia que impone las costas a la parte demandada por cuanto que según reiterada jurisprudencia en el supuesto que se estime la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, se está ante una estimación íntegra.

Se queja la apelante de que proliferan las demandas con peticiones subsidiarias que desdicen toda su argumentación y asumen la falta de validez de su propia pericial. Sin embargo, la parte demandada podía haber evitado las consecuencias aparejadas en costas procesales de la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, si se hubiera allanado en su contestación a la demanda.

Aun cuando rebajamos en 50 € la indemnización, consideramos que estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda y conforme al artículo 394.1 LEC se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso no se hace imposición de las costas del recurso ( artículo 398.2 LEC) .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación