Sentencia Civil 377/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 38/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Al amparo del artículo 1902 CC en relación con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ( TFUE) y artículo 53 del Acuerdo Espacio Económico Europeo (EEE), la parte demandante ejercita contra el fabricante de camiones MERCEDES BENZ-GROUP AG( antes DAIMLER AG)las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivadas de las infracciones de Derecho de la competencia que le atribuye la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016 ( publicada en el DOUE en fecha 6 de abril de 2017) y que según la parte actora se concreta en el pago de un sobreprecio por la adquisición de unos camiones en relación con el precio que se estima hubiera pagado en el año de su adquisición de no haber mediado los acuerdos y practicas colusorias que las grandes fabricantes de camiones (MAN, DAF, Daimler, Volvo/Renault , IVECO y Scania) llevaron a cabo durante 14 años ( desde el 17.1.1997 al 18.1.2011).

La demanda se formula por 16 demandantes que solicitan que la demandada DAMILER AG sea condenada a pagar a los demandantes designados individualmente: 1º) la suma de 167.948,70 € por el sobrecoste sufrido en la adquisición de los vehículos derivado del acuerdo anticompetencial de precios brutos 2º) Sea condena al pago de 151.552 por los intereses legales desde la fecha de adquisición o firma del contrato leasing / renting del respectivo vehículo, así como los intereses que se devenguen con posterioridad ) y 3º) subsidiariamente, se condene a las demandad a pagar el importe que resulte de la estimación judicial del daño 4º) al pago de las costas procesales.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa de tres de los propietarios, estima la demanda al considerar de aplicación el Art. 1.902 del CC y que el comportamiento antijurídico contrario al Derecho de la competencia viene determinado por la Decisión de la Comisión Europa y, que pese a imponerse una sanción por razón de su objeto sin considerar sus efectos concretos en el mercado, el daño por sobreprecio causado a los adquirientes de los camiones puede estimarse probado al margen de los informes periciales por existir presunciones que permiten establecer su existencia como algo lógico y probable y, en orden a su cuantificación considera que el informe de la parte demandante de "NERA ECONOMIC CONSULTING"elaborado por D. Salvador no tenía la consistencia suficiente para acreditar la cuantificación del daño reclamado en la demanda y también rechaza el informe de la parte demandada emitido por "E.CA Economics"por Dª Matilde ofrece un resultado no creíble que niega el daño o sobreprecio; y por todo ello terminó fijando por el sobrecoste una indemnización por estimación judicial en un 5 % que se determinará en ejecución de sentencia e igualmente al pago de los intereses legales, también a determinar en ejecución de sentencia que se devengaran desde la fecha de adquisición o firma del contrato de leasing/ renting de cada vehículo hasta la fecha de la sentencia y desde ésta hasta su pago los intereses del artículo 576 LEC y al pago de las costas procesales por estimación de la pretensión n formulada en forma subsidiaria en la demanda.

Se formula recurso de apelación por la Demandada MERCEDES-BENZ GROU AG (antes DAIMLER)para que se desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante, alegando como motivos del recurso:

1º) Falta de legitimación activa ad causam en relación con los vehículos NUM000, NUM001 y NUM002 porque es insuficiente la aportación del contrato de leasing o arrendamiento financiero y debió aportarse junto con la demanda prueba de su adquisición o del pago efectivo de las cuotas del lesing o del ejercicio de la opción de compra. (Motivo primero).

2º) La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil porque, en realidad, aquella no prueba ni determina la existencia del daño y se funda en la aplicación de presunciones, sin tomar en consideración que las mismas son rebatibles y admiten prueba en contrario ( Motivos segundo y tercero).

3º) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler, demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido ninguna daño y también la inexistencia de nexo casual entre la conducta y el supuesto daños reclamados por la demandante (Motivos cuarto y quinto ).

4º) Impugnación del pronunciamiento de la sentencia que cuantifica el supuesto daño por la vía de la estimación judicial, en el 5% del precio de compra de los vehículos (Motivo Sexto).

5º) la repercusión aguas abajo del supuesto sobrecoste (pass on) a través del precio de los servicios prestado por la demandante (Motivo Séptimo).

6º) subsidiariamente, impugnación del error de la sentencia al no tener en cuenta las circunstancias acaecidas en el procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena: la reventa de los vehículos. (Motivo octavo).

7º) Subsidiariamente, improcedente condena en costas pues estamos ante una pretensión subsidiaria (Motivo Noveno)

La parte codemandante CONSTRUCCIONES ALTA SIERRA SLtambién impugna la sentencia de instancia por los siguientes motivos:

Único.- Error en la valoración de la prueba: El Método utilizado por NERA permite determinar con un mayor grado de precisión el daño por cada actora, siendo el mismo superior al 5% otorgado por la sentencia recurrida.

RECURSO DE APELACIÓN DE MERCEDES BENZ (antes DAMILER AG )

SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada. Artículo 1902 CC.

La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE; se admite de forma general por la jurisprudencia que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que de la Ley de Defensa de la Competencia, los cuales fueron introducidos Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, por el que se transpone al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.

La aplicación del artículo 1902 CC debe realizarse conforme a la interpretación que de dicho precepto, en relación con los daños producidos por las conductas infractoras de la competencia ha realizado la jurisprudencia ( básicamente STS 651/2013 de 7 de noviembre - cartel del azúcar -), en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presenten el sentido de las Decisiones Adoptadas por la Comisión europea. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción.

Sobre el denominado cartel de los camiones tenemos hay que tomar en consideración las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en junio de 2023 (núm. 923, 924, 925, 926 y 927 de 12 de junio de 2023; 940, 941 y 942 de 13 de junio y 946, 947, 948, 949 y 950 de 14 de junio). La posterior 1415/2023 de 16 de octubre. Y las más recientes de 14 de marzo de 2024 (núm. 370, 372, 373, 374, 375, 376, 377 y 381). Y respecto de la jurisprudencia comunicaría emanada del TJUE, la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto c-267/20) y la posterior de 16 de febrero de 2023 (asunto c-312/21).

TERCERO.- Falta de legitimación activa ad causam en relación con los vehículos NUM000, NUM001 y NUM002 porque es insuficiente la aportación del contrato de leasing o arrendamiento financiero y debió aportarse junto con la demanda prueba de su adquisición o del pago efectivo de las cuotas del lesing o del ejercicio de la opción de compra. (Motivo primero)

El recurso se funda en alegaciones genéricas y cita de jurisprudencia menor, sin abordar cada caso concreto.

El motivo del recurso debe ser rechazado pues tal como se establece en la sentencia de instancia y compartimos sus argumentos, considerado que la documentación aportada (permiso de circulación, contrato de arrendamiento financiero y Registro de la jefatura provincial de Tráfico) resulta prueba suficiente para acreditar la legitimación activa atendiendo al derecho al pleno resarcimiento y transcurso de tiempo desde la adquisición hasta la reclamación.

Entre otras, en la sentencia 388/2023 de 22 de diciembre de esta Sección Tercera de AP Burgos señalábamos al respecto que: "los demandantes acreditaron debidamente la titularidad sobre los camiones referidos aportando certificados de titularidad, tarjetas técnicas y facturas de compra o en su caso contrato de leasing. No es preciso probar el pago del precio de la compra a las cuotas del arrendamiento financiero, pues su impago no tiene como efecto directo la perdida de titularidad del camión - salvo que la parte acreedora resuelva el contrato, cosa que deberá ser alegada y probada por quien invoque tal resolución - generando simplemente una situación de mora por parte del deudorque incurre en impago".

Y también lo ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia 381/2024 de 14 de marzo en los siguientes términos que pasamos a trascribir

"(...) Quien ejercita la acción comparece como adquirente de un camión, al margen de la forma que se hubiera podido financiar tal adquisición. La justificación de su legitimación está en función de lo que solicita: la indemnización del perjuicio sufrido al haber adquirido un vehículo a un precio superior del que hubiera correspondido si no hubiera existido el cártel. La legitimación activa supone tener la condición que justificaría la reclamación, en este caso, haber adquirido el camión por un precio cartelizado, un sobreprecio. Al margen de la prueba del daño y de su cuantificación, la condición de adquirente del camión basta para conferirle legitimación activa. También cuando la adquisición ha sido financiada por medio de un contrato de leasing, el arrendatario financiero a estos efectos tiene la condición de adquirente, sin necesidad de justificar en cada caso el pago de la última cuota (residual), pues el perjuicio de haber adquirido a un precio superior al debido (de no haber existido el cártel) lo habrá sufrido igual, tanto si, al final, opta o no por el pago de la última cuota".

CUARTO.- La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil porque, en realidad, aquella no prueba ni determina la existencia del daño y se funda en la aplicación de presunciones, sin tomar en consideración que las mismas son rebatibles y admiten prueba en contrario (Motivos segundo y tercero)

Contenido y alcance de la Decisión de la CE de 19 de enero de 2016.

Al estar ante el ejercicio de una acción "follow on" ( consecutiva a una decisión previa sancionadora) de indemnización de daños y perjuicios producidos en el patrimonio del demandante por el cartel ya declarado y sancionado por Comisión, es necesario partir del contenido y alcance de la propia Decisión sancionadora de fecha 19-7-2016 y por ello los hechos acreditados que configuran la infracción del Derecho de la competencia sancionadora son irrefutables en orden a la existencia del requisito de la conducta antijurídica o ilícita de la demandada y, además, al tratarse de una Decisión firme, sus hechos no pueden ser modificados y son vinculantes para la jurisdicción nacional civil cuya finalidad es la determinación de las consecuencias indemnizatorias de la Decisión sancionadora.

Ciertamente la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa, sobre la existencia del daño causado por los acuerdos anticompetitivos, también es que se define una infracción única, continuada e intencionada, que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos, y ocasionalmente en la fijación de precios netos.

En este sentido, la STS 370/2024 de 14 de marzo afirma:

La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice algunas afirmaciones al respecto.

La demandada, también en este caso, niega que el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta. Así lo explicamos en los reseñados precedentes, por ejemplo en la sentencia 926/2023, de 12 de junio :

«La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE (...).

»En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81 (...).

»Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y en el calendario, y no simplemente un intercambio de información.

»También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión Europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información».

Y este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando tuvo que aplicar la Decisión. Así, en el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494 ) afirma:

«Mediante dicha Decisión, la Comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y DAF Trucks, infringieron el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a 16 toneladas, es decir, camiones pesados, en el Espacio Económico Europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6 [...]».

Y también en el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 , ECLI: EU:C:2023:99 ), se pronuncia en términos muy parecidos:

«[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]».

Acreditación del daño y relación de causalidad

La parte actora en cuanto que potencial perjudicada, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por la empresa demandada quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre ellos y tales instrumentos no son otros que las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC.

En este litigo, por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494 ), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y con arreglo al apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que la traspuso la Directiva 2014/104 no es aplicable la presunción del daño en caso de cartel prevista en el art. 17.2 de la Directiva, traspuesta en el art. 76.3 LDC , al ser una norma sustantiva.

Sin embargo, si podemos acudir a la presunción de existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, con base en los distintos datos que sobre la conducta colusoria contiene la propia decisión de la Comisión en relación con las concretas y significativas características del cartel y también mediante la prueba pericial de la parte demandante.

En otras ocasiones hemos dicho, que no se entiende que de no haber incidido la infracción sancionada en el mercado de camiones y en los precios netos o reales pagados por los compradores las fabricantes reconociesen la infracción en vez de haberse opuesto la misma alegando tal circunstancia a los efectos de conseguir eludir la sanción o, en todo caso, obtener una mayor reducción de esta. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es existe una consideración lógica y evidente en favor de la presunción de la existencia del daño causado por la infracción, que no es otra que si las empresas fabricantes de camiones pesados y semipesados realizaron los actos colusorios objetos de la infracción fue indudablemente para obtener un lucro o beneficio económico, lo cual implica que los precios brutos o de lista fijados por las fabricantes afectaron a los precios netos pagados por los compradores de camiones, pues de no ser así y haber sido un cartel inocuo para el mercado, no se entiende las razones del cartel, y ello en consideración a los altos riesgos que asumen las empresas fabricantes que realizan los actos colusorios contrarios al Derecho de la competencia, pues saben que si son descubiertas, tal como de hecho sucedió, se verán expuestas a importantes multas - en este caso las empresas sancionadas tuvieron que pagar una multa que en su conjunto suma los 2.900 millones de euros, y ello pese haber obtenido una importante rebaja de su importe por el reconocimiento de los hechos, que en este caso conllevó la total exención por haber sido quien relevó la existencia del cártel, multa a la que hay que sumar la de 880 millones de euros impuesta a "Scania" quien no reconoció los hechos y fue sancionada en otro expediente - a lo que hay que añadir la pérdida de prestigio empresarial y la exposición a demandas masivas por parte de los adquirientes de camiones afectados por la infracción, por todo lo cual no cabe sino que concluir de forma lógica y racional que si existió la colisión es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos.

Y tal conclusión viene a su vez respaldada por las concretas y significativas característica de este cartel que se destacan en las sentencias de 14 de marzo de 2024 y que permiten presumir la existencia del daño. Así la STS 370/2024 de 14 de marzo afirma:

7.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial es correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, ni tampoco iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto".

En suma, considera el TS que descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

QUINTO.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler, demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido ningún daño y también ha demostrado la inexistencia de nexo casual entre la conducta y el supuesto daños reclamados por la demandante (Motivos cuarto y quinto)

El informe pericial presentado por la parte actora elaborado por peritos de "E. CA. Economics" en el que aplican un método diacrónico de regresión econométrica sobre la base de precios netos de venta a los concesionarios de camiones de la marca "Daimler" y ello con relación al periodo 1999-2016, siendo el resultado de tal método la inexistencia de sobrecoste relevante. Y al respecto debemos de señalar, al igual que hace el juez de instancia, que el mismo llega a un resultado, la inexistencia de todo sobrecoste, que nos resulta una hipótesis inverosímil y poco probable, dado los poderos indicios que hemos expuesto en esta sentencia que nos llevan a concluir por inferencia lógica que ha existido un daño en forma de sobreprecio pagado por quienes en el espacio económico europeo adquirieron camiones pesados o mediados en el periodo comprendido entre enero de 1997 y enero de 2011, con conclusión que está respaldad de forma unánime por todas las sentencias, que son cientos, dictadas hasta la fecha sobre el cártel de los camiones, y no sólo las dictadas por los tribunales españoles - jueces de lo mercantil y Audiencias Provinciales - sino también por tribunales extranjeros; por ello debemos considerar que el informe de la demandada establece una hipótesis, la de inexistencia de perjuicio o sobreprecio, que no es creíble y que por ello no es asumible y lastra el conjunto del informe.

SEXTO.- Impugnación del pronunciamiento de la sentencia que cuantifica el supuesto daño por la vía de la estimación judicial en el 5% del precio de compra de los vehículos (Motivo Sexto)

Sobre este punto recapitulamos lo que señala el TS, entre otras en la STS 370/2024 de 14 de marzo:

"Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual). Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

Ya en la STS 651/2013, de 7 de noviembre), sobre el cártel del azúcar, se advierte de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto Tráficos Manuel Ferrer, C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo». El TJUE, también, afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

Y la citada sentencia llega a la conclusión de que:

"La actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la Guía práctica de la Comisión para cuantificar los daños, se suman las derivadas de las especiales características del cartel de camiones: « la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros».

( ..)

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa de transporte reclama por el sobreprecio pagado por la compra de cuatro camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

«Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad».

( ...)

La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. En los citados precedentes de junio y octubre de 2023, estimamos el daño mínimo en un 5% del precio de adquisición.

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%.

Por lo dicho, atendidas las singularidades del derecho de la competencia, partiendo del material probatorio aportado al proceso, sin que el rechazo de los criterios de cuantificación señalados por la actora puedan conllevar el rechazo de toda indemnización, que ya hemos dicho resulta indudable, y toda vez que el informe aportado a instancias de la parte demandada no aporta ninguna valoración alternativa limitándose a refutar el informe de la parte actora y la metodología del mismo, parece oportuno acoger el sistema de valoración judicial del daño para fijar la indemnización, que debe establecerse en un 5% del importe del precio de adquisición de los camiones, IVA excluido, y ello conforme al criterio fijado por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas sobre el cártel de los camiones en junio y octubre de 2023 como las citadas recientemente el 14 de marzo de 2024.

SEPTIMO.- La repercusión aguas abajo del supuesto sobrecoste ( pass on) a través del precio de los servicios prestado por la demandante ( Motivo Séptimo.

La parte demandada alega en su recurso de apelación, como ya hizo en la contestación a la demanda, la existencia de repercusión del sobrecoste "aguas abajo" ("passing-on") en el sentido que el actor adquirió su vehículo de un concesionario y pudo negociar su margen con él, incluso asumiendo el concesionario dicho sobrecoste total o parcialmente en sus propios márgenes comerciales, así como que el actor pudo repercutir tal sobrecoste en los servicios de transporte cobrados a los clientes o, en su caso, en la reventa del camión al nuevo comprador, y que también pudo repercutirse vía fiscal dado que el coste de adquisición de dicho activo empresarial se amortiza en un periodo que, según la normativa aplicable es como máximo de cinco a diez años, por lo que el demandante pudo amortizar el vehículo adquirido en declaraciones fiscales mediante la reducción equivalente de la base imponible con la consecuencia de pagar una menor cuota del impuesto.

El juzgador de instancia entiende que no hay acreditación alguna del passing-on y no considera que la reventa del vehículo ya usado del demandante pueda entrar en tal categoría.

Conforme lo dispuesto en el art. 217 de la LEC la carga de la prueba del passing on corresponde a la parte demandada que lo alega, tal como por otra parte tiene establecido la STS ya citada núm. 651/2013 de 7 de noviembre que afirma que no basta con probar que los perjudicados por el han elevado los precios de sus servicios, siendo necesario probar que tal elevación ha sido consecuencia del mayor precio pagado por la existencia del y que con tal elevación se han evitado los perjuicios del cártel, cosa que obviamente no ocurre cuando la elevación del precio conlleva una reducción de las ventas o pérdida de la cuota de mercado. Pues bien, la parte demandada no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para probar la existencia de repercusión "aguas abajo" del sobrecoste que implica el cártel, pues el informe pericial por ella aportado se limita a realizar consideraciones generales de tipo teórico sobre la posibilidad de tal repercusión "aguas abajo" pero sin ninguna concreción, ni cuantificación, lo cual obviamente no sirve como prueba concreta del "passing- on", y por tanto esa falta de prueba perjudica a la demandada.

OCTAVO.- Subsidiariamente, impugnación del error de la sentencia al no tener en cuenta las circunstancias acaecidas en el procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena: la reventa de los vehículos. (Motivo octavo).

Por lo que respecta a la repercusión del sobreprecio al nuevo comprador cuando fue revendido el camión indicar que el mercado de camiones usados es muy diferente al de camiones nuevos que se compran directamente al fabricante o su concesionario, pues en el primero intervienen camiones afectados por el y camiones no afectados y los principales factores que repercuten en el precio son, además de la marca y modelo, la antigüedad del camión, su kilometraje y su estado de conservación, por lo cual no es verosímil ni probable considerar que quien adquiere un camión del que pagado un sobreprecio pueda repercutir el mismo en caso de reventa del camión una vez ha sido usado.

NOVENO.- Subsidiariamente, improcedente condena en costas pues no estamos ante una pretensión subsidiaria (Motivo Noveno)

Señala la parte apelante que la asistencia letrada de la parte demandante ha diseñado un novedosa estrategia que busca intentar asegurar que el juzgado acuerde una estimación integra de la demanda, que conlleve una condena en costas ex artículo 394.1 LEC, lo que constituye un claro fraude de ley y una actuación contraria a la buena fe procesal.

Según reiterada jurisprudencia, la estimación de una de las pretensiones subsidiarias conlleva la imposición de costas a la parte demandada. Así, cabe citar la STS de 30 de mayo de 1994 señala que:

"Esta Sala ha fijado claramente el alcance y sentido de los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad en relación a las pretensiones ejercitadas ( Sentencias de 2 de octubre de 1992 y 27 de noviembre de 1993 ), para dictar la doctrina de que resulta correcta la condena impuesta cuando se dan las mismas, cual acontece en el presente caso, ya que el hecho de admitir la petición principal, incluso la subsidiaria o la formulada alternativamente, implica en un principio la aceptación total de la demanda, pues las dos o más peticiones alternativas no pueden estimarse conjuntamente y los juzgadores en trance de decidir, han de optar por la que resulte procedente" .

Sin embargo, el TS también señala que este principio general no se aplica en casos en los que la pretensión subsidiaria está incluida dentro de la principal o no es diferente a la principal como cuando la primera consiste simplemente en solicitar el pago de una cantidad de dinero de cuantía inferior a la de la pretensión principal. En este sentido, la STS 735/2007 de 15 de junio afirma:

" Es claro, como ya ha tenido esta Sala ocasión de apuntar, entre otras, en reciente Sentencia de 9 de junio de 2006 (recurso número 3822/1999 ) que, "añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla... y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso".

En esta misma línea, se pueden citar las sentencias de las Audiencias Provinciales tales como Asturias (1ª) 773/2019 de 30 de septiembre, León (1ª) 371/2019 de 2 de septiembre, Valencia (8ª) 633/2011 de 5 de diciembre, Valladolid ( 3ª) 291/2020 de 28 de mayo y Baleares ( 5ª) 630/2018 de 10 de diciembre.

Por lo tanto, el motivo de apelación debe ser estimado porque partiendo que estamos ante materia compleja, lo que plantea el demandante no puede considerarse una petición subsidiaria como tal, pues carece de autonomía de la pretensión principal, y lo que está pidiendo en realidad es que, por medio de la facultad de estimación judicial del daño, el juzgador modere la cuantía de la petición principal con una clara finalidad de que se aplique el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 LEC .

RECURSO DE APELACIÓN DE LA CODEMANDANTE CONSTRUCCIONES ALTA SIERRA SL

DECIMO.- Se alega error en la valoración de la prueba: El Método utilizado por NERA permite determinar con un mayor grado de precisión el daño por cada actora, siendo el mismo superior al 5% otorgado por la sentencia recurrida.

Según el recurrente, la sentencia de instancia no ha valorado correctamente el informe pericial aportado junto con la demanda recurriendo injustificadamente a la estimación judicial del daño).

La Sala comparte la interpretación efectuada por la juzgadora de instancia, y también considera insuficiente el dictamen presentado ( Informe Nera Consulting) para fundamentar la condena pecuniaria pretendida, en línea con lo sostenido por varias Audiencias Provinciales ( SAP Pontevedra (1ª), núm. 177/2024, de 11 de abril , SAP Asturias (1ª), núm. 394/2023, de 9 de junio y 347/2024 de 28 de abril ; SAP Huesca (1ª), núm. 145/2023, de 7 de julio ; SAP Baleares, secc. 5ª, nº 728/2023, de 30 de octubre y SAP Barcelona (15ª), núm. 1771/2022, de 22 de diciembre ).

El informe pericial aportado al presente procedimiento por la parte actora entendemos que viene a presentar en esencia las mismas deficiencias e imprecisiones que han llevado al Tribunal Supremo a estimar los recursos por infracción procesal en diversas sentencias (como mero ejemplo, STS nº 1286/2024, de 14 de marzo, entre muchas otras.

El informe pericial NERA sigue como método principal el diacrónico, acompañado de métodos complementarios de respaldo. El método consistente en la comparación temporal de los precios de los camiones cartelizados con los precios después de que el cártel dejó de existir, complementado o confirmado con otros métodos alternativos, tales como estimaciones basadas en modelos financieros, comparativas de índices de precios, análisis de precios de lista y la calibración de un modelo de simulación, así como el comparativo con otros mercados análogos.

Aunque, es cierto que el informe NERA presenta algunas novedades relevantes respecto de la propuesta de cuantificación recogida en otros informes que lo dotan de cierta apariencia de solidez, como el recurso a una auditoría externa a fin de garantizar la autenticidad e integridad de los datos utilizados (informe de Marsh Risk Consulting) o cierto grado de individualización sobre los efectos del cartel en atención al cartelista o tipología del vehículo afectado por el cartel , como pone de relieve la parte demandada y su informe elaborado por EC Economics adolece de ciertas adolece de imprecisiones tales como el carácter opaco y limitado de la base de datos Nera, las observaciones empleadas no son representativas del periodo integro de estudio, el modelo de regresión econométrico ofrecido que responde a un una comparativa durante y después de la infracción es opaco, prescinde de las características técnicas de los vehículos como elementos explicativos de la formación de su precio ,elabora un índice de costes propio y artificioso, inadecuación de las variables utilizadas, en fin empleo de datos de insuficiente fiabilidad, la injustificada división del análisis en dos periodos, entre otros defectos, que impiden afirmar con precisión que los porcentajes manejados en la demanda sean cercanos a la realidad.

En definitiva, por todo lo anterior la Sala considera que el informe pericial aportado por la actora no contiene una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar) que sería suficiente ante las dificultades que presenta la cabal acreditación del perjuicio en estos casos por la dificultad de recrear una reproducción perfecta de la situación ideal sin limitación a la libre competencia. Procede, por tanto, la desestimación del motivo del recurso que sostiene la idoneidad de su dictamen pericial para una íntegra estimación de su demanda y mantener en definitiva el criterio de estimación judicial acogido en la sentencia apelada.

UNDECIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de MERCEDES BENZ-GROUP AG no procede imposición de las costas del mismo.

La desestimación del recurso de apelación de la codemandante CONSTRUCCIONES ALTA SIERRA SL. conlleva imposición de costas procesales a dicha parte apelante ( artículo 398.1 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.