Sentencia Civil 643/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 502/2023 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Sobre los antecedentes del procedimiento.

1.1.-El presente procedimiento se promovió por D. Horacio y D. Florian en solicitud de división judicial de herencia de sus padres Dña. Miriam y D. Leovigildo, fallecidos, respectivamente, en fechas 25 de noviembre de 1980 y 1 de diciembre de 2012, sobreviviéndole sus cuatro hijos en común, Moises, Florian, Horacio y Gabino.

Dña. Miriam no otorgó testamento. En declaración de herederos seguidos ante Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de A Coruña, por auto de número 128/92, de 15 de mayo, se procedió a declarar únicos herederos abintestato de Dña. Miriam a sus cuatro hijos D. Moises, D. Florian, D. Horacio y D. Gabino por iguales partes con reserva al cónyuge supérstite D. Leovigildo de la cuota legal usufructuaria establecida en el artículo 834 del Código Civil.

D. Leovigildo otorgó testamento abierto ante el Notario de A Coruña D. José Iglesias Bouza en fecha 17 de julio de 2002, con las siguientes cláusulas:

"PRIMERA: Lega a sus hijos Moises y Florian, por partes iguales, la casa que constituye su vivienda habitual, con cargo al tercio de mejora y, si fuera necesario, el tercio de libre disposición.

SEGUNDA: Lega a sus hijos Moises, Florian y Horacio lo que quedase de los tercios de mejora y libre disposición una vez entregado el legado dispuesto en la cláusula anterior.

TERCERO: Instituye herederos universales, por iguales partes a sus cuatro hijos Moises, Florian y Horacio y Gabino, que serán sustituidos vulgarmente por sus respectivas estirpes".

1.2.-Nombrado defensor judicial para D. Moises al Letrado D. Enrique Julio Rodríguez San Adrián, se convocó a los herederos promoventes y a los interesados D. Moises, en su nombre y en representación a su defensor judicial, y D. Gabino, a Junta de herederos para designación de contador partidor en fecha 10 de diciembre de 2018, en la cual, no habiéndose puesto de acuerdo, se designó contador a la Letrada Dña. Otilia, con facultad para designar peritos. Aceptado el cargo, y prestado juramente, por ésta se designó como perito al Arquitecto Superior D. Conrado.

1.3.-Presentó la contadora cuaderno particional, con informe de valoración de los bienes realizado por dicho perito.

1.4.-Se formuló oposición por el defensor judicial de D. Moises, por D. Horacio y Florian.

1.5.-Celebrado el acto de la vista, se acordó librar los oficios correspondientes a la documental interesada por el Letrado de D. Gabino. Recibidos, se dictó sentencia que desestimó la oposición formulada y aprobó las operaciones particionales.

1.6.-Por la representación procesal de D. Horacio y D. Florian se solicitó que se acordara de oficio la nulidad de actuaciones, a la vista de que se había dictado sentencia sin haber dado trámite para conclusiones. Por providencia de fecha 3 de mayo de 2023 se acordó que no procedía dicho planteamiento.

1.7.-En el recurso formulado por la representación procesal de D. Horacio y D. Florian, como primer motivo, se incide en la nulidad de actuaciones.

Como segundo motivo de apelación se invoca infracción de preceptos legales y de doctrina jurisprudencial en tres cuestiones:

1) Sobre la liquidación de la sociedad de gananciales que se realiza en el cuaderno particional y el pago de los legados. Entienden los recurrentes que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, y ello por no haber entrado a examinar los motivos de oposición al cuaderno particional formulados en cuanto a incorrección de la forma en que la Contadora-Partidora ha realizado dicha liquidación, y de la liquidación de legados.

2) Sobre la interpretación de la voluntad del causante D. Leovigildo respecto a la legítima a su hijo Gabino.

3) Sobre la cualificación del perito designado por la Contadora-Partidora para la valoración de las fincas rusticas que conforman la herencia.

4) El tercer motivo de apelación lo constituye la alegación de error en la valoración de la prueba. Se refieren, en cuanto a la pericial del Arquitecto Sr. Conrado, a que: a) El Informe no sería riguroso, ni en su planteamiento, ni en su metodología; b) El método de comparación adoptado por el perito sería el adecuado; c) No se identifiquen ninguno de los testigos utilizados en dicha comparación, y a que, los factores de corrección aplicados, así como, en muchos casos, los valores unitarios, difieran entre sí de manera destacable; d) La Juzgadora de instancia habría desconocido la presentación de informe pericial suscrito por los perito D. Mateo y D. Pascual; e) Error en la descripción y valoración de la vivienda y demás edificaciones anexas relacionadas como finca nº 1 y 2 del Inventario; f) Error en el cálculo de parcelas resultantes de la posible segregación de la finca nº 2 del Inventario; h) Error en la valoración del bien nº 6 del Inventario, Panteón Familiar.

Los motivos expuestos a lo largo del recurso se sintetizan al término de este en las siguientes cuestiones:

1.- Liquidación previa de la sociedad de gananciales.

2.- Error en la interpretación de la voluntad del causante.

3.- Que la redacción del cuaderno se sustente en un inventario de bienes, contenido a su vez en el informe del perito designado por la Contador-Partidora, que contiene errores que la prueba habría evidenciado, como la descripción de las fincas 1 y 2.

4.- Las valoraciones de los bienes inmuebles incluidas en el Cuaderno Particional son erradas por haber sido realizadas por técnico sin competencia en la materia (fincas rústicas); porque no se ha utilizado el método adecuado para su valoración (fincas urbanas), e incluso, de ser apropiado, no se ha aplicado correctamente, por no haberse utilizado los testigos exigidos por la norma de aplicación, ni identificarse éstos a los efectos de comprobación, y contener incluso un error en el valor del uno de los bienes, el panteón, que condiciona todos los cálculos del cuaderno particional.

Finalmente, se solicita que se acuerde la estimación del recurso y, en consecuencia, la oposición al cuaderno particional elaborado por la Contadora-Partidora.

1.8.-Por el defensor judicial de D. Moises se alega también que estaríamos ante un caso de nulidad de actuaciones por la omisión del trámite de conclusiones. No obstante, considera que, por económica procesal, procede que la Sala se pronuncia sobre el fondo del asunto.

En cuanto al mismo, plantea como motivos de apelación: 1) Error en el avalúo de la partida 6 del inventario correspondiente al "panteón familiar"; 2) Incompetencia del perito Arquitecto D. Conrado para proceder a la valoración de los suelos rústicos. 3) Errónea elección del método de comparación para la valoración del suelo rústico y de núcleo rural en el caso de autos; 4) Error al computar la superficie de la finca 1 y 2 del inventario; 5) Error a la hora de interpretar la voluntad del testador.

Se solicita:

1.- Se fije el valor de la partida 6 "panteón familiar" del inventario, en el importe de 3.332 euros.

2.- Se asuma la valoración del m2 del suelo rústico, y suelo no rural, adoptado en el informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Mateo y el Ingeniero Agrónomo D. Pascual, aceptando las valoraciones que en el mismo se contienen con la salvedad que para la partida 1 Vivienda y partida 2 DIRECCION002 que a continuación se expondrá;

3.- Se determine la valoración de la partida 1 Vivienda, conforme la vivienda y parcela anexa (1.529 m2) en el importe de 39.754 euros, o subsidiariamente en la cantidad de 110.029 euros, modificándose en consecuencia la parte proporcional de terreno y valoración de la partida 2, " DIRECCION002", en la parte de dicha parcela sometida a núcleo rural.

4.- Se modifique el criterio adoptado por la contadora partidora, estableciendo que el legado efectuado por el causante D. Leovigildo, a favor de sus hijos Moises, Florian y Horacio, debe alcanzar a los 3/4 de libre disposición, únicamente dejando a D. Gabino la legítima estricta conforme a la Ley 2/2006.

Subsidiariamente a todo lo anterior, se acuerde la nulidad de la sentencia, conforme a lo alegado en la Alegación Primera.

SEGUNDO. - Nulidad de actuaciones.

Del examen de las actuaciones se comprueba que, conforme a lo alegado, en el acto de la vista, se acordó librar los oficios interesados por el Letrado de D. Gabino como prueba documental B, C, D y E; y que, en cumplimiento de ello, fueron librados. No obstante, presentados los justificantes de presentación de los oficios entregados al Procurador de D. Gabino, se pasaron a las actuaciones para resolver sin dar el correspondiente traslado, o trámite de conclusiones.

La nulidad de actuación no se insta por la parte que solicitó la remisión de los oficios como prueba. Ni se alega indefensión material cuando, formulado recurso, ha podido efectuar todas las alegaciones que tuvo por conveniente. En todo caso, la solución que se dará al recurso hace innecesaria que se decrete la nulidad de actuaciones.

TERCERO. - Interpretación de la disposición hereditaria sobre la legítima.

Los recurrentes sostienen que interpretación más adecuada conforme al artículo 675 del Código Civil sería que D. Leovigildo pretendía dejar a su hijo Gabino instituido heredero en la cuantía de su legítima, porque si hubiera querido dejarlo instituido heredero de algo más, lo habría contemplado en los legados sobre la mejora y libre disposición. Por ello, que debería interpretarse la extensión de los legados en el sentido de comprender el total de la parte de libre disposición de la herencia, y que la institución de herederos afectaría sólo a la legítima conforme a la Ley aplicable a la sucesión, que sería la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006.

Es principio tradicional, recogido ya en la Disposición Transitoria 12ª del Código Civil, y actualmente en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006, es que la sucesión mortis causa se rige por la ley vigente en el momento del fallecimiento del causante, por ser precisamente el que origina la apertura de la sucesión y los efectos de la adquisición de la herencia una vez aceptada la misma. Sin embargo, la cuestión que se nos plantea en este caso no es propiamente la de determinar cuál es la Ley aplicable a la sucesión, sino la de interpretar la voluntad testamentaria efectuada bajo la vigencia de la legislación anterior (el artículo 146 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 se remitía en cuanto a la cuantía de la legítima al Código Civil) , cuando el causante ha fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 2006, en lo relativo al alcance de los derechos legitimarios.

En cuanto a ello, debe atenderse a que en la disposición testamentaria no se hace referencia a la legítima estricta (ni a la legítima), sino a que se instituye herederos universales, por iguales partes, a sus cuatro hijos, después de disponer a título de legado del tercio de mejora y libre disposición. Esto es, en todo caso, la voluntad de causante era nombrar herederos a sus cuatro hijos, lo que no es intrascendente, dada las consecuencias que ello pudiera derivarse, por ejemplo, en caso de que se renunciara a los legados.

En la interpretación de la voluntad testamentaria ha de atenderse también a que el testador no podía prever, en el momento de otorgamiento, en el año 2002, al referirse a los tercios de libre de mejora y libre disposición, que una ley posterior introduciría la novedad de la legítima-valor del cuarto instaurada por Ley de 2006. Este argumento se expone en sentencia de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial, 344/2013, de 3 de octubre, en un caso en el que, habiéndose producido el fallecimiento bajo la vigencia de la Ley de 1995, se cuestionaba el derecho aplicable. En nuestro caso, además, resulta trascendente que el testador haya fallecido más de seis años después de la publicación de la reforma legislativa, sin que en todo ese tiempo hubiese otorgado nuevo testamento conforme a tal novedad.

No puede desconocerse que, conforme a la Disposición Transitoria 3ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006: "Los demás problemas de derecho intertemporal que se plantean a causa de la entrada en vigor de la presente ley se resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias del Código Civil". Debe estarse por lo tanto a que, según lo previsto la Disposición Transitoria 12ª del Código Civil: "Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda". Sobre la aplicación supletoria de esta regla contenida en el Código Civil se tiene pronunciado esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en sentencia 246/2015, de 31 de julio, por idéntica remisión de la Disposición Transitoria 4º de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

No estamos en el caso de que, atendiendo a la literalidad de las disposiciones testamentarias y, por lo tanto, a la mención a los tercios de mejora y libre disposición, no se esté respetando el orden jurídico público en materia de legítimas, por lo que no se contraviene la norma imperativa aplicable en el momento de la apertura de la sucesión. En este sentido conviene recordar que la STSJ de Galicia 31/2012, de 4 de septiembre de 2012, señala: "En todo caso, la voluntad del testador se erige en ley de la sucesión, de acuerdo con los artículos 658 y 675 del Código Civil por remisión del artículo 1.3 de la LUCY de 2006, siempre y cuando no contravenga principios de orden público de la nueva regulación". En STSJ de Galicia 20/2011, de 26 de septiembre, en un caso en que la Sala de lo Civil debe interpretar una disposición testamentaria otorgada de "usufructo universal" y "vitalicio" veinte años antes de la vigencia de la LDCG de 1995, y abriéndose la sucesión cuando esta Ley ya había adquirido vigencia, atiende a la solución que mejor concuerda con la voluntad de una testadora que quiso conceder con carácter "vitalicio" un inequívoco usufructo de viudedad a su esposo es la de respetarlo tras la LDCG/1995, sin que a esto sea óbice la presunción legal de su artículo 127 b), en el que se anuda su extinción (la del usufructo de viudedad) al nuevo matrimonio del usufructuario.

En consecuencia a todo lo anterior, entendemos que debe mantenerse como correcta la interpretación de la voluntad testamentaria que se efectúa en el cuaderno particional.

CUARTO. - Previa liquidación de gananciales.

Los recurrentes sostienen que la sentencia incurre en error de preceptos legales y doctrina jurisprudencial en lo relativo a la previa liquidación de gananciales. En síntesis, se alega que, teniendo todos los bienes inmuebles que conforman la herencia de ambos cónyuges naturaleza ganancial, haberse procedido a adjudicar a cada uno de los causantes bienes concreto determina un error en el pago de legados recogidos en el testamento de D. Leovigildo, porque el legado sólo podría alcanzar lo que era suyo de la casa ganancial, el 50% proindiviso al momento de su fallecimiento. Argumentan también que, haberlo efectuado así, complica las adjudicaciones posteriores de forma innecesaria, llegando a absurdos como que D. Gabino reciba una cantidad de efectivo de su padre, y respecto de la de su madre, tenga un exceso de adjudicación que habrá de compensar en efectivo a su hermano D. Moises.

Esto es, la propuesta de tres de los partícipes en la herencia, los tres recurrentes, es que se la previa liquidación de gananciales se efectúe, adjudicando a cada uno de los causantes el 50% proindiviso de los bienes gananciales. El cuarto partícipe en la herencia, D. Gabino, no obstante oponerse al recurso de apelación sosteniendo que la sentencia es correcta, no plantea una objeción específica al respecto.

El Tribunal Supremo en STS 954/2005, de 14 de diciembre, declara: "La estimación del motivo octavo de casación se funda en que esta Sala tiene también declarado que cuando se trata de la partición de bienes procedentes de herencias distintas, máxime cuando a raíz de alguna de ellas debe realizarse una liquidación de la sociedad conyugal existente, es necesario proceder separadamente a la práctica de dicha liquidación y a las operaciones particionales correspondientes a los bienes que forman parte de uno y otro haber hereditario", si bien matiza seguidamente "al menos cuando no puede asegurarse que la omisión del orden correcto de proceder no determina alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos; y no sólo, como parece suponer la sentencia recurrida, cuando se registra la omisión de la participación en las operaciones particionales de alguno de los llamados a suceder por ser distintos los herederos en una y en otra operación sucesoria".

La STS 248/2018, de 25 de abril, señala al respecto que: "Cuando la sociedad de gananciales se disuelve por fallecimiento de un cónyuge, la liquidación de la comunidad se presenta como un acto previo necesario para fijar el haber partible, integrado por los bienes privativos y los que correspondan al causante en virtud de la liquidación de la comunidad".

La liquidación de la sociedad de gananciales se configura pues como un presupuesto previo de la partición hereditaria, dada la especial naturaleza jurídica de dicha sociedad, que la doctrina y la jurisprudencia califican de tipo "germánico". Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo.

El Tribunal Supremo en STS 124/2007, de 8 de febrero, ha señalado: "La sociedad de gananciales no constituye propia comunidad regulada en el artículo 392 del Código Civil, al faltar por completo el concepto de parte o cuota característica de la comunidad de tipo romano y que el Código Civil refiere en el artículo 393 ( sentencias de 26-9-1986 y 26-8-1988), presentándose más bien la sociedad ganancial de tipo germánico, en la que corresponde a los esposos una participación sobre la globalidad de los bienes, por lo que no cabe decir que cada uno es titular por mitad concreta de todos y cada uno de los bienes del haber conyugal, cuando se trata más bien de participación que se determinará y precisará con las necesarias operaciones de disolución y liquidación".

Por esta Sección Tercera, en la sentencia a la que se hace referencia en el recurso, 508/2006, de 20 de noviembre, y asimismo en sentencia 112/2005, de 11 de marzo, como una de las bases que debería tener el cuaderno particional, se indica: "Procederá a liquidar la sociedad de gananciales que regía el régimen económico del matrimonio de los causantes, adjudicando los bienes correspondientes al pago de su participación. Sólo podrá exonerarse de esa división material en el supuesto de que no constase la existencia de bienes privativos, en cuyo caso resultaría innecesaria".

En este caso, no existe discusión sobre la inclusión y/o exclusión de algún bien en la sociedad de gananciales; ni tampoco en cuanto a que los bienes inmuebles que conforman el acervo hereditario tienen carácter ganancial. La necesidad de efectuar la previa liquidación de gananciales, no supone que deba efectuarse asignación de bienes concretos en exclusiva, y no en función de valor de los bienes que conformaban el patrimonio ganancial, siendo posible proceder a la división del activo y del pasivo, transformando la cuota ideal de cada una de las partes en otra real y efectiva, no sólo mediante la atribución de la propiedad en exclusiva, pudiendo serlo en proindiviso.

El modo de efectuar esa previa liquidación de gananciales por la contadora-partidora, con adjudicación de bienes concretos entre los causantes en función de los legados efectuados por el D. Leovigildo, extrayéndoles de este modo del acervo hereditario de Dña. Miriam, condiciona y predetermina el resto de las operaciones de liquidación hereditaria en un caso en que sólo el valor de una de las fincas objeto de legado es notoriamente superior a los demás bienes; cuando no existe obstáculo alguno en la validez del legado de bienes gananciales determinado, reconocido en el artículo 1.380 del Código Civil, con la posible concreción de la cuota ganancial en el bien legado.

QUINTO. - La inclusión en el inventario de la vivienda y anexos con el terreno en que se engloban.

5.1.-Las fincas nº 1 y 2 del inventario se describen como:

"1. VIVIENDA FAMILIAR sita en el DIRECCION003 de Vigo, municipio de Carral (A Coruña), en último estado de vida de piedra mampuesta, compuesta de fundo y piso, en diferentes departamentos propios de vivienda rural de labranza, de superficie construida aproximada de 127 m2 por planta, la cual tiene anexo por su fachada sur una antigua cuadra de ganado vacuno de leche de la superficie construida de 240 m2, y pegada a esta una pequeña sala de unos 11 m2 aproximadamente. En esta finca también existen otras tres construcciones más, un galpón abierto en buen estado de la superficie construida aproximada de 120 m2, otro galpón de muros de piedra mampuesta, adosado a este anterior de la superficie construida aproximada de 71,00 m2, y un hórreo de piedra y madera en último estado de vida.

TÍTULO: Pese a encontrarse ubicada dentro de la DIRECCION004 del Plano de Concentración Parcelaria de San Vicente y Santa María de Vigo (Carral-Cambre-A Coruña), estas construcciones quedaron excluidas, habiendo sido adquirida mediante Escritura de compraventa otorgada en fecha cinco de noviembre de mil novecientos setenta y tres, ante el Notario Don Ramiro Prego Meiras, bajo el Número 3.058 de Orden.

REFERENCIA CATASTRAL: La parcela con referencia catastral nº NUM004 engloba las construcciones excluidas de concentración, con una superficie de 1.529 m2".

"2. DIRECCION004 del Plano de Concentración Parcelaria de San Vicente y Santa María de Vigo (Carral-Cambre-A Coruña), rústica destinada a labradío y monte al sitio de DIRECCION002, Ayuntamiento de Carral, con una superficie de cinco hectáreas, trece áreas, cinco centiáreas (50.135 m2), y que linda (...). Tiene un pozo artesano de gran caudal situado en la mitad norte de la misma, siendo su funcionamiento por gravedad.

En esta finca como se refirió están enclavadas varias construcciones que quedaron fuera de concentración parcelaria, esto es, la VIVIENDA UNIFAMILIAR de carácter ganancial sita en el DIRECCION003 de Vigo, municipio de Carral (A Coruña) referida en la anterior partida.

TÍTULO: Adjudicación a título de dueños en Proceso de Concentración Parcelaria de San Vicente y Santa María de Vigo (Carral-Cambre-A Coruña) por Acuerdo de veinte de octubre de dos mil dieciocho, firme por resolución de veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.

REFERENCIA CATASTRAL: Esta finca concentrada abarca la parcela con referencia catastral NUM005, zona de descuento en los planos catastrales al no haber tenido acceso a estos toda la zona afectada por concentración, y la parcela con referencia catastral nº NUM004 que engloba las construcciones excluidas de concentración.

CALIFICACIÓN URBANÍSTICA: Según las NSPM de Carral se encuentra catalogada como "Suelo no urbanizable Rural" y "Suelo no urbanizable de Común".

5.2.-Los recurrentes consideran erróneo que se describa la finca nº 1 como simplemente las construcciones existentes sobre lo que, en la práctica, sería la parcela catastral nº NUM004, sin valorarse ninguna superficie de suelo que aquélla que está directamente ocupada por las construcciones que se describen, de un total de 569 m2. Como consecuencia plantean también que, en la valoración de la finca nº 2, se incurriría en el error de incluir en su superficie aquella sobre la que están emplazadas las construcciones descritas como finca nº 1, y que excedería de la ocupada por las propias construcciones. Por lo tanto, que no se podría obtener las parcelas que el perito propone, ya que primero habría que dotar a las construcciones que se valoran y adjudican sin terreno alguno, del terreno necesario, y calcular las que pudieran resultar del sobrante.

Entienden que resulta imposible la adjudicación como finca independiente la que consta en el inventario como Finca nº 1, consistente en las edificaciones sin más terreno que aquel sobre el que se asientan, sino que "han de adjudicarse con un terreno circundante que, como exponía el Perito de la Contadora-Partidora en su declaración prestada ante el Juzgado, debería tener una superficie que respetara los parámetros urbanísticos de aplicación (superficie mínima de 800 m2 y que pudiera albergar la edificabilidad consumida, con una ocupación de parcela del 20% y del 20% de edificabilidad)".

5.3.-La descripción de la Finca nº 1, conforme queda trascrito y se expone en el recurso, incluye sólo la superficie de la vivienda de 127 m2 por planta, y anexos de superficies de 240 m2 (cuadra de ganado vacuno), 11 m2 (sala pegada), 120 m2 (galpón abierto), 71 m2 (otro galpón de muros de piedra mampuesta, adosado a este anterior), y un hórreo de piedra y madera. En total, 569 m2 ocupadas por las construcciones, sin contar con la superficie que ocupa el hórreo. En la valoración total de esta Finca Nº 1 que se traslada al cuaderno particional (página 18 del informe de valoración de D. Conrado) se incluyen las construcciones con sus respectivas superficies, además el hórreo, y una parcela de Suelo no urbanizable de Núcleo Rural (SNUA) de 569 m2.

La descripción de la Finca nº 2, como DIRECCION004 del Plano de Concentración Parcelaria de San Vicente y Santa María de Vigo (Carral-Cambre-A Coruña), conforme queda transcrito, incluye la parcela con referencia catastral NUM005 (42.573 m2), la parcela con referencia catastral nº NUM004 que engloba las construcciones excluidas de concentración (1.529 m2), más otra franja que aparece delimitada como zona de descuento en los planos catastrales al no haber tenido acceso a estos toda la zona afectada por concentración. Esta zona de descuento sería de 6.033 m2. La valoración total de esta Finca Nº 1 que se traslada al cuaderno particional (páginas 20 y 22 del informe de valoración de D. Conrado) resulta de la suma de la valoración de 7.940 m2 de Suelo no urbanizable de Núcleo Rural (SNUA), 30.195 m2 de Suelo no urbanizable Común (SNUC) de pastizal, y 12.000 m2 de Suelo no urbanizable Común (SNUC) de monte.

Se comprueba así que esa superficie de SNUA de 696 m2 que ocupan las construcciones se incluye en la Finca Nº 1 y Finca nº 2 del inventario. Al margen de esto, debe atenderse a que, recogiéndose como Finca Nº 1 sólo las construcciones y el suelo que ocupan, se conforma una partida de activo que, como advierten los recurrentes, no tiene una realidad física que pueda resultar adjudicada, tratándose de construcciones sin el terreno en el que están englobadas, y por el que deben tener acceso.

Debe estarse además a que la disposición testamentaria de D. Leovigildo, efectuada en el año 2002, al legar a sus hijos Moises y Florian la casa que constituye su vivienda habitual, no puede entenderse sino referida a la casa en su globalidad, tanto como la construcción principal destinada a vivienda, como los distintos anexos, y el terreno en el que se ubica este conjunto de edificaciones; sin estar condicionada por la inclusión o no del terreno en una finca de concentración parcelaria por resolución del año 2018, o a criterios de aprovechamiento urbanístico.

Debe pues rectificarse el cuaderno particional en el sentido de incluir como partido Nº 1 del inventario la vivienda y anexos descritos con el terreno en el que se encuentran englobados, y el restante de la finca actualmente de concentración parcelaria conformar la partida nº 2 del inventario.

SEXTO. - Valoración de las fincas 1 y 2 del inventario. Valoración del suelo no urbanizable de núcleo rural y del suelo no urbanizable Común

En lo que se refiere a la valoración de los bienes que conforman el inventario, al margen de la incidencia expuesta en cuanto a la inclusión como única partida del inventario de las construcciones, las discrepancias se refieren, en síntesis a que: el método de comparación adoptado por el perito D. Conrado para la valoración de Suelo no urbanizable de Núcleo Rural (SNUA) no sería adecuado en este caso; el informe no sería riguroso (por no identificarse los testigos utilizados en dicha comparación, y porque los factores de corrección aplicados, así como, en muchos casos, los valores unitarios difieren entre sí de manera destacable); y a que este perito carecería de la cualificación adecuada para la valoración del Suelo no urbanizable Común (SNUC) al tener la titulación de Arquitecto.

a) Para la valoración de los bienes inmuebles hereditarios no existen normas o criterios legales o tasados. En el informe aportado por los recurrentes el Arquitecto D. Mateo utiliza para la valoración del Suelo no urbanizable de Núcleo Rural (SNUA) al método residual estático de la pequeña promoción, recogido en la Orden ECO/805/20032, de 27 de marzo, siendo éste el que propone como adecuado en este caso, y plantea como opción que permitiría la máxima promoción posible en el suelo, teniendo en cuenta además el escaso valor de las construcciones en base a su pésimo estado de conservación.

Sin embargo, con esta opción, no se respetaría las disposiciones testamentarias, subordinándose la disposición de un legado, y el valor que ésta pudiera tener, ante criterios de promoción inmobiliaria. En el recurso del defensor judicial de D. Moises se deja entrever que es así cuando solicita que se acepten las valoraciones de D. Mateo con las salvedades que se exponen para las partidas 1 y 2.

La Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, es de aplicación siempre que el valor de tasación se utilice para alguna de las finalidades que se recogen en su artículo 2 como integrantes de su ámbito de aplicación. En el art. 15 señala los métodos técnicos utilizables a efectos de esta Orden son: a) El método de coste; b) Método de comparación; c) Método de actualización; d) Método residual; y que dichos métodos permiten obtener el valor de mercado, el valor hipotecario y el valor de reemplazamiento. Según dispone el artículo 51: "El valor de tasación de los terrenos de nivel urbanístico I será el valor de comparación, en su caso, ajustado. Cuando su cálculo no sea posible, el valor de tasación será el valor residual".

El método residual estático consiste en obtener el valor de repercusión del suelo a partir del valor de mercado del producto inmobiliario terminado (en este caso, en la pericial aportada por los recurrentes, haciendo una previsión de construcción de 7 viviendas en la finca nº 1 y de 2 en la finca nº 4). Como criterio de valoración toma en consideración sólo el valor del suelo, y se descarta el escenario de conservar la vivienda tradicional que es objeto de legado.

Sin embargo, consideramos que este método de valoración residual estático no es el más apropiado para determinar el precio real, y de mercado, de las fincas en la fecha del fallecimiento de los causantes que es de lo que aquí se trata, en tanto que atiende fundamentalmente a unas posibilidades especulativas de carácter urbanístico y constructivo, como un solar pendiente de edificar según el Planeamiento Urbanístico, cuando lo cierto es que no se han acreditado estas posibilidades de edificabilidad. Entendemos por ello que, a los efectos que nos ocupan, el método de comparación es el más adecuado para cuantificar el caudal relicto.

b) Pudiera ser admisible que el perito se hubiera servido de sólo cinco muestras o testigos, de poderse, al menos, comprobar, dependiendo del tipo de finca, que su localización, características, tipología, posibilidades de cultivo o aprovechamiento urbanístico, sean análogos. Pero, no existe justificación, ni resulta serio, a que no se aporten con el informe la información y la fuente de obtención sobre las muestras para poder efectuar dicha comprobación. No haciéndolo, se impide a la adversa comprobar si las muestras se ajustan a las características de la finca objeto de valoración, siendo, además, en este caso, una característica destacable la localización y proximidad de las fincas a una autovía. De ahí que consideremos que debe efectuarse una nueva valoración con inclusión de las muestras o testigos utilizados.

c) La propia razón de la prueba pericial (necesidad de conocimientos técnicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar los hechos o circunstancias relevantes en el asunto de que se trate o adquirir certeza sobre ellos, según el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) implica que, en la valoración de fincas rústicas, la cualificación adecuada, dada su especialidad, sea la de perito que Ingeniero Agrónomo o Ingeniero Técnico Agrícola. Si bien es cierto que el Arquitecto D. Conrado, admitió ser socio de Cambre Consulting Arquitectura y Topografía, el informe figura emitido sólo por él, y no se identifica a otro profesional que le hubiera auxiliado en la valoración de las fincas rústicas por el método de comparación, y dar razón de las valoraciones, pese a la relevancia de la consideración los usos y distintos aprovechamientos agrícolas o forestales que puedan tener.

Es así que, debiendo efectuarse una nueva valoración pericial por las razones expuestas en el punto anterior sobre la falta de rigor de la valoración, y teniendo en cuenta además que, en su momento, pese a su condición de Arquitecto, no se formuló objeción a la designación de perito D. Conrado por los ahora recurrentes entendemos que, ante la discrepancia que ahora plantean, la solución razonable debe ser que se efectué una nueva valoración de las fincas rústicas por perito agrónomo, a fin de que no quede desprovisto el procedimiento de una prueba que oriente el criterio de valoración, a la que, en su caso, pueda contraponerse a la valoración impugnatoria de los recurrentes.

SÉPTIMO. - Error material en el valor dado al panteón familiar.

Es notorio el error material existente en la consignación como "total valoración" del panteón familiar de 8.332,00 euros que traslada al cuaderno particional, cuando previamente se recoge en el propio informe de valoración que el panteón se conforma con 4 huecos, y como valor de cada hueco 833,00 euros, e incluso totalizarse previamente como valor del elemento 3.332,00 euros; como así reconoció en el acto de la vista el perito informante.

OCTAVO. - Costas de primera y segunda instancia; y depósito.

La estimación del recurso conlleva, a su vez, la estimación parcial de la impugnación formulada por los apelantes, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar condena al pago de las costas del incidente de oposición en primera instancia.

De conformidad al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efectúa imposición de costas en esta alzada.

De conformidad a la disposición adicional 15º de la LOPJ, en su apartado 8º, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.