Sentencia Civil 162/2026 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 171/2024 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO. -En la demanda que dio origen al presente procedimiento interpuesta por la representación de don Ovidio y don Ezequias frente a doña Mercedes y don Jesús María se solicitaba:

1. Con carácter principal se declare el incumplimiento por parte de los demandados de la obligación de compra futura de vivienda pactada en el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes con fecha 16 de diciembre de 2020, debiendo surtir efectos las consecuencias fijadas en la cláusula penal acordada en la cláusula del meritado contrato, como consecuencia del incumplimiento de su obligación de adquirir la vivienda, por lo que se faculta al vendedor a la resolución del contrato, ex art. 1124 CC. Se solicitaba por la actora la declaración de validez de dicha cláusula penal fijada en la condición cuarta del contrato, para el supuesto de producirse el incumplimiento de promesa de compra por los vendedores y consecuencia de todo ello solicitaba la condena a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 24.000€, correspondiente a la penalización fijada en la cláusula cuarta del contrato, como consecuencia del incumplimiento de su obligación de adquirir la vivienda.

2. Con carácter subsidiario a la anterior petición subsidiaria, solicitaba la declaración de que se ha producido un Desistimiento unilateral del contrato por los demandados, declarándose consecuencia de ello el derecho de la parte actora a resultar resarcida y a retener en su patrimonio el importe de 18.000€ fijados en el contrato en concepto de Arras penitenciales (ex art 1454 CC) para el supuesto de producirse el desistimiento de la voluntad de compra por los vendedores, como ha ocurrido en el presente caso. Consecuencia de todo ello solicitaba la condena a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad de 9.500€ correspondiente a las arras penitenciales pendientes de abono, que deben resultan ingresadas en el patrimonio de mi mandante, para retenerlas, como consecuencia del desistimiento unilateral de compra por los demandados, ex art. 1454 CC.

Todo ello, con los intereses legales que procedan, así como con expresa condena en costas a la demandada.

Se alegaba en la demanda que en fecha 16 de diciembre de 2020, y ante la relación de confianza derivada de vínculos familiares existentes entre las partes, se suscribió el contrato que aportaba como documento número tres junto con su demanda denominado CONTRATO DE ARRAS PENITENCIALES. Atendiendo a la situación económica delicada por la que atravesaban los demandados se les permitió residir en la vivienda en situación de precario y se pactó un precio de venta de la vivienda inferior al tasado, concretamente 160.000 €. Además, se fijó una cantidad en concepto de arras permitiendo que el pago se efectuará de manera fraccionada por importe de 500 € mensuales con posibilidad de modificación tanto del plazo como de la cuantía siempre que hubiera mutuo consenso. Añadía que los demandados residieron en la vivienda y llegaron incluso a ejecutar modificaciones y obras de rehabilitación hasta que en el mes de mayo de 2022 decidieron abandonar la vivienda sin más explicaciones dejando de pagar las cantidades pactadas como señal y que habían sido fraccionadas. La actora optó por efectuar un requerimiento de resolución extrajudicial del contrato que fue contestada por los demandados mediante una serie de subterfugios fácticos a los que expresamente se oponía la actora.

Insistiéndose por la parte actora en la consideración de que el contrato suscrito facultaba a los demandados para residir en la vivienda sin abonar cuotas de alquiler alguno permitiéndolo efectuar las reparaciones oportunas dado que la adquisición definitiva de la vivienda se consideraba inminente, concluía efectuando una interpretación de las cláusulas contractuales en el sentido de considerar que se pactaron unas arras de 18.000 € que , que aun cuando se definían como arras "penitenciales",constituían parte del precio pactado para la adquisición de la vivienda pactando las partes su pago de forma fraccionada. Entendía la actora que, a pesar de la desafortunada referencia a penitenciales, no era este el carácter que se pretendía atribuir a la entrega de las cantidades de arras propias del artículo 1454 CC, sino que formaban parte del precio por lo que debían ser identificadas como "arras confirmatorias".

Conforme a todo ello solicitaba en primer lugar y conforme al contenido de la Cláusula Cuarta del contrato, a la que calificaba como cláusula de penalización para el caso de incumplimiento por parte de los demandados de la promesa de compra, que se declare que demandados han incumplido las obligaciones asumidas en dicho contrato debiendo en consecuencia proceder a abonar a los actores la cantidad de 24.000 €.

En segundo lugar y carácter subsidiario y sólo para el supuesto de que se calificarán las cantidades entregadas a cuenta como Arras Penitenciales solicitaba en aplicación de la Cláusula Tercera el pago de la cantidad pendiente esto es 9500 €.

En ambos casos solicitaba la condena en costas a la demandada.

La representación de los demandados presentó escrito de contestación a la demanda alegando en primer lugar la falta de claridad y precisión en el modo de proponer la demanda, excepciones de que fue desestimada en la sentencia dictada sin ser objeto de recurso.

En relación con la cuestión de fondo reconocía los vínculos familiares existentes entre las partes, pero negaba en todo momento la situación de precario o la mala situación económica supuestamente alegada por la actora. A su juicio con la firma del contrato objeto de recurso, que según se ponía de manifiesto, fue redactado por la actora, lo que se pretendía es que los demandados pudieran entrar a vivir en la vivienda para comprobar si les convenía comprarla pagando por ello 500 € al mes de forma que a si al final no la compran se procede al desalojo de la misma sin más quedándose la propiedad con el dinero pagado. Insistía en que se trataba de una Promesa de Compraventa con Arras Penitenciales en el que también se pacta expresamente la posibilidad de desistir del mismo quedando resuelto sin más. Más concretamente y en relación con dicha facultad se remitía al contenido de la CLÁUSULA CUARTA a la que calificaba de abusiva ya que en caso de desistimiento el comprador además de perder las cantidades entregadas en concepto de las arras penitenciales se veía obligados a pagar 24.000 € mientras que si el desistimiento procedía de la vendedora ésta se limitaba devolver la cantidad recibida. Calificaba el contrato, de adhesión y la cláusula de abusiva y formulaba por ello demanda reconvencional solicitando la nulidad de la cláusula. Se oponía también a la demanda formulada alegando que con el tiempo descubrieron que la vivienda se encontraba en unas condiciones de habitabilidad que le exigían muchas reparaciones debido a la vetustez de la casa siendo esto lo que les llevó a desistir de su voluntad de comprar. Añadía que tras abandonar ellos la vivienda inmediatamente fue objeto de otro arrendamiento.

Con base en tales hechos solicitaba la desestimación de la demanda.

La parte actora se opuso a la demanda reconvencional alegando que la obligación de devolver 24.000 € se introdujo como una penalización por incumplimiento de la promesa de compra es decir como arras penales, que no penitenciales, insistiendo en que no se pactaron como arras penitenciales que permitirían a los compradores desistir sin más. Consideraba valida dicha estipulación por estar amparada por el artículo 1255 CC.

El Juzgado de instancia tras la práctica de la prueba solicitada dictó sentencia estimando la pretensión ejercida en primer lugar y declaró el incumplimiento contractual por parte de los demandados señores Mercedes- Jesús María del contrato firmado entre las partes en fecha 16 de diciembre de 2020 declarando la validez de la cláusula cuarta de dicho contrato y condenando a los demandados abonar a la actora 24.000 € iincrementados en el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y hasta la presente sentencia, y con el interés legal, más dos puntos, desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago. Acordó igualmente la imposición de las costas causadas a la parte demandada.

De la fundamentación jurídica de dicha resolución destacamos lo siguiente:

1.- En relación con el contenido de las CLÁUSULAS SEGUNDA Y TERCERA tras referirse a la conceptualización jurídica y doctrinal de las arras, así como a su regulación tanto en el CC como en el FNN, se remite al contenido literal clausulado y concluye que en la cláusula segunda los términos no son claros porque se hace referencia expresa a arras penitenciales, pero añade que "las cantidades entregadas en concepto de arras o señal se deducirán del precio de la compraventa".Poniendo en relación dicha cláusula con la totalidad de la cláusula tercera en la que los compradores se comprometen abonar parte del precio (18.000 €) en 36 mensualidades de 500 € pactándose también que el resto, "lo que falte hasta los 160.000 €" se pagaría través de un préstamo hipotecario, le permite concluir que la intención de las partes fue dar a esos 18.000 € el concepto de arras confirmatorias entendiéndolas como señal o adelanto de parte del precio de la compraventa.

2.- En segundo lugar y en relación con la CLÁUSULA CUARTA se remite la juez de instancia al contenido literal del contrato y concretamente de dicha cláusula considerándola perfectamente válida al amparo del artículo 1255CC lo que le lleva de entrada a desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la misma al carecer la solicitud efectuada de apoyo jurisprudencial y doctrinal. Más adelante interpreta dicha cláusula considerando que permite claramente ambas partes desistir del contrato de forma que si son los demandados los que lo hacen están obligados abonar 24.000 €. Añade en este sentido que no sería lógico pensar que lo que se pretendía pactar es que en este caso debían abonado el resto de la cantidad pendiente de pago ya que el contrato había quedado resuelto.

Por todo ello acordó la estimación de la pretensión principal ejercida en la demanda y declaró resuelto el contrato suscrito por las partes condenando a los demandados a la devolución de 24.000 €.

SEGUNDO. -Se alega por la representación de los Sres. Mercedes Jesús María como primer motivo de su recurso la indebida aplicación de los Arts 11 y 647 FNN por entender que ninguna de las partes ha alegado la vecindad navarra y que ambas partes en todo caso se han referido en sus respectivos escritos, como legislación aplicable, al Código Civil.

En segundo lugar, considera también que no es de aplicación el artículo 1288 del CC al haber quedado acreditado e incluso reconocido por la contraparte que el contrato que vincula a las partes lo redactó el hijo de la actora y que los ahora recurrente se limitaron a firmarlo. Ello le lleva a concluir que la interpretación que la juez hace dicho contrato favorece a la actora.

En tercer lugar, se remite la recurrente al contenido literal del clausulado del contrato denominado de Arras Penitenciales, a la referencia que se hace en el mismo al art. 1.454, del C.C., a la posibilidad pactada de desistir de la compraventa proyectada, y conforme al art. 1.281, del C.C. concluye que nos encontramos ante un contrato de arras penitenciales lo que hace que en el supuesto de resolución del contrato la única consecuencia sería la pérdida de las arras pactadas.

Se remite en cuarto lugar la recurrente al contenido del artículo 1124 CC y considerar que no se ha acreditado que se hayan ocasionado daños y perjuicios a la propiedad ya que ha quedado probado que en primer lugar que una vez que los demandados comunicaron que dejaban la finca el 31 de mayo de 2022, el hijo de la actora procedió a un nuevo arrendamiento sin solución de continuidad. Añade además que ellos realizaron obras de rehabilitación entre otras el pintado del salón el cambio del sólo de cocina etc.

Se opone también al pronunciamiento que acuerda desestimar la demanda reconvencional y con remisión expresa al contenido de dicha demanda insiste en la existencia de jurisprudencia que considera que si existen unas arras que no contempla la igualdad entre las partes dicha cláusula debe ser declarada nula.

La representación de la actora se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución dictada.

TERCERO.-La cuestión objeto de recurso se centra en la interpretación que debe hacerse del contrato suscrito por las partes el 16 de diciembre de 2022 aportado en autos, teniendo en cuenta la distinta interpretación que del mismo hacen las partes centrada principalmente en las Cláusulas Segunda y Tercera en lo que afecta al pacto sobre las arras, así como en la cláusula Cuarta referida al Perfeccionamiento de la compraventa y que recoge las consecuencias derivadas en caso de desistimiento de las partes.

Con carácter previo al examen de dichas cláusulas y ante las alegaciones efectuadas por las partes consideramos que no ha quedado acreditado con el rigor que pretende la demandada que el contrato hubiera sido redactado por la demandante y que la contraparte se hubiera limitado a firmarlo. En todo caso y aun cuando si fuera entendemos que se trata de un contrato privado suscrito entre particulares y voluntariamente asumidos por las partes mediante su firma en tanto no se ha aportado prueba de lo contrario.

En todo caso transcribimos literalmente el contenido de las cláusulas litigiosas contenidas en un contrato denominado "Contrato de Arras penitenciales":

"CLÁUSULA SEGUNDA. - Arras penitenciales

El COMPRADOR ingresará al VENDEDOR la suma de 500 euros mensuales en el número de cuenta NUM000, durante un periodo de tres años, en concepto de arras penitenciales de la compraventa proyectada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1454 del Código civil .

Se podrá modificar tanto la duración del periodo como el importe de la mensualidad siempre en común acuerdo por ambas partes.

A la formalización del contrato de compraventa, las cantidades entregadas en concepto de arras o señal se deducirán del precio de la compraventa."

CLAUSULA TERCERA: Precio de la compraventa y forma de pago

El precio por el que se efectuará la compraventa proyectada se fija en la cantidad de Ciento Sesenta mil Euros (160.000 €).

El precio convenido deberá hacerse efectivo por el COMPRADOR a favor del VENDEDOR de conformidad con el siguiente calendario de pagos:

- 30 mensualidades de 500 Euros con posibilidad de ampliar o reducir el Plazo y la Cantidad a abonar siempre en común acuerdo de las partes.

- Al término del periodo lo que falte hasta los 160.000 Euros a través de un préstamo hipotecario.

CLAUSULA CUARTA: Perfeccionamiento de la compraventa

La perfección de la compraventa deberá formularse dentro de los 1095 días siguientes a la suscripción del presente documento siendo la fecha máxima el día 13-12-2023.

Si llegado el día fijado para la perfección de la compraventa, esta no se lleva a cabo por cualquier causa que no sea por fuerza mayor, se entenderán que la parte a la que sea imputable la no perfección del contrato desiste de la compraventa proyectada, quedando resuelto y sin efecto alguno el presente contrato.

Si la resolución se produce por el desistimiento del COMPRADOR, éste perderá la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales que quedará en beneficio del VENDEDOR y además deberá abonar el 15% del valor de la vivienda (24.000 €).

Si la resolución se produce por el desistimiento del VENDEDOR, éste devolverá la cantidad recibida por el COMPRADOR."

La representación de la Sra. Africa en su escrito de demanda insiste en que en su literalidad dicho contrato hace referencia constante a la existencia de arras penitenciales, pero añade que esta no fue la intención de los contratantes remitiéndose por ello a las reglas de interpretación de los contratos y concluyendo que en realidad se pactó la entrega del dinero como anticipo o señal del precio del contrato admitiéndose un pago a plazos por favorecer a los demandados. Calificaba por ello las arras como confidenciales.

La sentencia de instancia estima la demanda en este punto y califica las arras pactadas como confirmatorias.

Como primer motivo de recurso se alega la indebida aplicación en la sentencia ahora recurrida de la normativa contenida en el Fuero Nuevo de Navarra al entender la recurrente que en su demanda se hace referencia única y exclusivamente a la normativa común recogido en el Código Civil, sin que tampoco por la parte demandada exista remisión expresa a la normativa foral, que por otra parte entiende no es de aplicación al no ostentar las partes la vecindad foral navarra.

Examinando las actuaciones hemos de decir que en primera instancia no han sido objeto de debate la normativa a aplicar en este caso ya que es cierto que ambas partes en las respectivas fundamentaciones jurídicas de sus escritos se remiten únicamente a la normativa contenida en el derecho común. Añadimos a todo ello que el contrato que vincula las partes fue firmado por estas el 16 de diciembre de 2020 en Artajona (Navarra) constando en el mismo que la vendedora tiene domicilio en dicha ciudad, mientras que los demandados lo tienen en Irún, así como que la vivienda objeto del contrato se encuentra situada también en Artajona.

Aun asistiendo la razón a la parte recurrente ya que ambas partes se han remitido en suscritos a la legislación común no existe motivo para la estimación del motivo de recurso ya que la referencia que se hace en la sentencia a la legislación foral en nada afecta a la resolución de la cuestión objeto de litigio.

CUARTO. -Antes de entrar a examinar el resto de los motivos de recurso alegados, con carácter previo nos remitimos a la amplia jurisprudencia existente en la materia y a la que expresamente se refieren las partes en sus respectivos escritos.

El TS en sentencia de 23 de septiembre de 2013 señalaba:

"Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( sentencia de 10 de marzo de 1986 )."

En el mismo sentido en sentencia 17 de octubre de 2018, tras referirse a la anterior resolución, insiste:

"Es decir, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida, dado que la mera mención al art. 1454 del C. Civil , no expresa con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, por lo que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva habría sido preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador, lo cual no se deduce del texto de la cláusula, cuando en los supuestos referidos en las dos sentencias antes mencionadas se reconoció el carácter de arras penitenciales, porque las partes así lo hicieron constar expresamente en la redacción del contrato, con mención expresa al supuesto de desistimiento, no contando la sala, en este caso, con otro medio probatorio o de interpretación de la voluntad de las partes".

También esta Audiencia Provincial se ha pronunciado al respecto entre otras en Sentencia de 5 de julio de 2022 en la que decíamos:

"La jurisprudencia distingue entre arras confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras, con el fin de reforzar la existencia del contrato, constituyen una señal de su celebración. Las segundas, tienen como fin establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento y las últimas, llamadas penitenciales o liberatorias, constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada, que es la finalidad reconocida por el art. 1454 CC , para cuya aplicación es necesario que la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras [ STS 25 febrero 2013 (RJ 2013, 2151)], sin que el empleo de la palabra "seña" exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo " ser entendida como anticipo del precio y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento, pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato [ SSTS 16 marzo 2009 ( RJ 2009, 1987), 20 febrero 1996 (RJ 1996, 1261)]".

En la sentencia de 20 de abril de 2009 ( ECLI:ES: APNA: 2009:803) esta Sección se ha referido a la diferencia entre las arras penales y las penitenciales, señalando que las arras penales no permiten desligarse del mismo, sino que " además de servir de señal de la celebración de un contrato (.) actúan como sanción por el incumplimiento, como una cláusula penal o pena convencional que compele al cumplimiento del contrato, sirviendo, al mismo tiempo, como fijación anticipada, total o parcial, según lo pactado por los contratantes, de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento",razón por la cual, mientras que en la arras penitenciales " el lícito desistimiento no constituye un supuesto de incumplimiento contractual, pues, precisamente, responde a una de las previsiones del contrato, ni cabe, por tanto, que junto a la devolución doblada o pérdida de las arras, según los casos, el otro contratante pretenda también el cumplimiento de dicho contrato y, eventualmente, una indemnización de daños y perjuicios, en el caso de las arras penales, el contratante cumplidor o dispuesto a incumplir, frente al incumplimiento de la otra parte, puede exigir de ésta no solo el importe de las arras pactadas para el caso de incumplimiento, sino también el cumplimiento del contrato o su resolución, y en ambos casos una indemnización por los daños y perjuicios que hubiere sufrido ( art. 1124 CC )".

QUINTO. -Siendo necesario llevar a cabo una interpretación del contenido del clausulado del contrato, el CC re coge en sus artículos 1280 y siguientes los criterios a seguir siendo el primero de ellos el recogido en el art 1280 según el cual:

"Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas."

En el presente caso si nos atenemos al tenor literal del clausulado es evidente que nos encontramos ante Arras Penitenciales ya que no sólo se denomina así el contrato, sino que también en la cláusula segunda se hace referencia a la entrega de la suma de 500 euros mensuales en el número de cuenta NUM000, durante un periodo de tres años, en concepto de arras penitenciales de la compraventa proyectada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1454 del Código civil.

Por tanto, destacamos de esta Cláusula que se definen las arras como penitenciales, (como así se denomina el contrato) y se recoge además una referencia expresa al art 1454CC, pero se trata de una referencia genérica que no recoger con concreción el contenido del mismo, es decir que podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas y el vendedor a devolverlas duplicadas. Dicha circunstancia adquiere relevancia en este caso si lo comparamos con el contenido de la Cláusula Cuarta que regula expresamente el perfeccionamiento del contrato y la posibilidad de desistimiento de las partes con sus expresas consecuencias .

Añadimos a ello que en la CLÁUSULA TERCERA se fija el precio de la compraventa y forma de pago estableciéndose un calendario de pagos del que formaran parte las 30 mensualidades de 500 Euros con posibilidad de ampliar o reducir el Plazo y la Cantidad a abonar siempre en común acuerdo de las partes.

A la vista de ello insisten las partes en calificar el contrato como Promesa de compraventa con arras penitenciales.

El artículo 1.445 del Código Civil establece "Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente."

Dispone el artículo 1.450 del CC "La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado."

El artículo 1.451 en su apartado primer del CC determina "La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato."

Conforme a ello entendemos que no se está ante una promesa de venta sino ante un contrato de compraventa, en el que han quedado determinados tanto la cosa objeto del mismo como el precio, y en el que se difiere en el tiempo su perfeccionamiento .Es en este contexto donde se regula la posible resolución del contrato por DESISITIMIENTO de las partes señalándose que "si es el COMPRADOR el que desiste , éste perderá la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales que quedará en beneficio del VENDEDOR y además deberá abonar el 15% del valor de la vivienda (24.000 €). Si la resolución se produce por el desistimiento del VENDEDOR, éste devolverá la cantidad recibida por el COMPRADOR."

Todo ello nos lleva a la conclusión de que la cantidad entregada por los compradores desde la firma del contrato hasta mayo de 2020 lo fue como parte del precio de dicha compraventa.

No teniendo en ningún caso el carácter de arras penitenciales tal y como ha quedado descrito anteriormente que permiten al comprador desistir del contrato con la consiguiente pérdida de las mismas dobladas y ello porque es en la cláusula cuarta donde expresamente se admite la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento, pactándose que en este caso el desistimiento da lugar a unas consecuencias distintas de las previstas en el art 1454 CC.

Por ello y ante la evidente contradicción existente entre lo que es el tenor literal del contrato y la voluntad de las partes siguiendo la jurisprudencia recogida por el Tribunal Supremo debemos entender que sólo cabe hablar de arras penitenciales cuando "la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras ( SSTS de 11 de noviembre de 2010 [RC n.º 1485/2006 ], 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 )"( STS 116/13, de 25 de febrero), debemos concluir que aun cuando en su tenor literal se habla de arras penitenciales con referencia expresa al 1454 CC, eso no es suficiente para calificarlas como arras penitenciales .

Por ultimo procede también la desestimación del recurso interpuesto contra el pronunciamiento que desestima la demanda reconvencional destacando al respecto que estamos ante un contrato suscrito entre personas físicas, que por tanto no puede ser calificado como de adhesión y sin que se haya alegado la existencia de motivo alguno que pudiera acarrear su nulidad, debiendo al contrario entender que el mismo ha sido libremente aceptado y firmado por ambas partes. Añadimos además que en virtud de esa libertad de pacto ambas partes acordaron los términos para el perfeccionamiento del contrato, así como las consecuencias de una resolución del mismo ya sea por desistimiento del comprador o del vendedor, siendo el contenido de dicha cláusula lo que sustenta el Fallo de la resolución.

Por todo ello procede la integra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO. -La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la condena en costas a la parte demandada.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.