Sentencia Civil 224/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 141/2025 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)Don Lorenzo (nacido en 1993) y doña Petra (nacida en 1997) contrajeron matrimonio el NUM002 de 2017. Tienen dos hijos en común: Guadalupe, nacida el NUM003 de 2015, y Rodrigo, nacido el NUM004 de 2017.

En la actualidad los niños están escolarizados en un centro público próximo al domicilio que tenía la madre anteriormente, que está en la zona donde residen los abuelos maternos, cursando los estudios correspondientes a su edad. Tienen su domicilio en DIRECCION000 (población de extrarradio de A Coruña). Se expuso que el abuelo materno va a buscar a los niños por la mañana para llevarlos al colegio, y los recoge la madre por la tarde. Se indica que doña Petra solicitó el traslado a un centro escolar próximo a su domicilio, pero dada la oposición de don Lorenzo se tramita un expediente de jurisdicción voluntaria.

2.º)En el año 2019 doña Petra formuló demanda de divorcio. En trámite de contestación a la demanda se solicitó continuar por el cauce previsto para la tramitación con consentimiento del otro cónyuge, presentándose un convenio regulador. El 15 de mayo de 2019 se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio y aprobando el convenio regulador. Se atribuyó a doña Petra la guarda de los dos hijos, con un régimen de visitas estándar a favor del padre -si bien se excluían las vacaciones estivales por ser la época de trabajo de don Lorenzo- y así como una obligación alimenticia a cargo del padre de 200 euros mensuales (100 para cada hijo).

3.º)El 17 de junio de 2020 doña Petra dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas, solicitando la supresión de la visita intersemanal y la elevación de los alimentos a 600 euros mensuales.

Don Lorenzo se opuso a la demanda aduciendo que trabajaba como cantante de una orquesta, que se había reducido su capacidad económica por falta de actuaciones durante la pandemia, que tenía una mayor disponibilidad de tiempo para cuidar a sus hijos, por lo que interesó que se dictase sentencia desestimando la demanda, pero modificando el régimen de custodia y estableciendo un sistema de custodia compartida por semanas. Subsidiariamente peticionó el aumento del régimen de visitas.

El 13 de julio de 2021 se dictó sentencia ampliando el régimen de visitas, recogiendo don Lorenzo a los niños desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el lunes siguiente en semanas alternas; y la tarde de los miércoles, con pernocta, hasta la entrada en el colegio el jueves. Interpuesto recurso de apelación por doña Petra, la resolución judicial fue confirmada por esta Audiencia Provincial.

4.º)El 3 de febrero de 2023 don Lorenzo dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas, dando origen al expediente judicial que ahora se revisa, exponiendo que:

(a)Fruto de su actual relación de pareja con doña Fidela tiene otra hija, Sandra, nacida el NUM005 de 2019, por lo que a la formulación de la demanda tenía tres años y cursará sus estudios en el mismo centro que sus hermanos de vínculo simple.

(b)Los niños demandan estar más tiempo con su padre y con su nueva hermana.

(c)Que también les llamó una profesora del centro escolar, doña Celestina, ante la insistencia del menor que se mostraba disgustado porque no estaba más tiempo con su padre.

(d)Los progenitores mantienen una relación «cordial y fluida en relación a la educación y necesidades de sus hijos».

(e)En su casa los menores tienen su propia habitación totalmente equipada, con sus juguetes, armarios, ropa y lo que necesitan para realizar tareas escolares.

(f)Sus actuaciones como cantante han bajado a menos de 50 al año, concentradas en época estival, por lo que dispone de mucho tiempo libre. Cuenta con la ayuda de su actual pareja, doña Fidela, que se halla desempleada.

Por lo que solicitaba que se estableciese la custodia compartida por semanas alternas, de lunes a lunes, con supresión de la prestación alimenticia.

5.º)Doña Petra se opuso a la demanda alegando que las circunstancias eran las mismas que ya se habían tenido en consideración en el procedimiento anterior para denegar la custodia compartida; y tampoco procedía ahora adoptarla porque:

(a)El demandante ya no residía en DIRECCION000, sino que se mudó a DIRECCION002 (A Coruña), a más de 30 kilómetros de la ciudad, con un trayecto de más de media hora. Dado el lugar de residencia del padre, a Sandra no le correspondería el mismo colegio al que ahora iban sus hijos. Ella solicitó el traslado de Guadalupe y Rodrigo a un centro escolar de DIRECCION000, domicilio de la madre, ante la oposición de don Lorenzo se tramita un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

(b)El demandante tiene más trabajo que antes, pues seguía trabajando como cantante en una orquesta y, además, los lunes, martes y miércoles grababa un programa de la Televisión de Galicia, llegando a las 00:00 horas a casa. Realiza viajes por toda Galicia, León y Asturias, con actuaciones nocturnas y de madrugada. Su horario es incompatible con el cuidado de los niños. Ni siquiera está cumpliendo con la recogida de los niños los miércoles en el colegio.

(c)La actual pareja del demandante también es cantante de orquesta, por lo que cuenta con horarios incompatibles con el cuidado de menores.

(d)Las relaciones entre los progenitores no son cordiales, con diligencias en la jurisdicción penal.

(e)No es cierto que Guadalupe y Rodrigo demanden estar más tiempo con su padre, ni tampoco que los niños quieran estar más con Sandra. Son manipulaciones de don Lorenzo.

Terminó solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de costas al demandante.

6.º)Se emitió informe por un psicólogo forense designado por el juzgado, quien informó:

(a)Sobre don Lorenzo:

(...) deja el domicilio familiar de crianza a los 17 años por su dedicación al futbol profesional, al que se dedicó profesionalmente desde los 20 a los 24 años edad, edad en la que pasa a trabajar como cantante, profesión a la que sigue dedicándose actualmente y por la que recibe una remuneración mensual de 1100 a 1200 euros; no obstante indica que prácticamente todo su trabajo se centra en 50-70 días al año, desarrollándose de junio a septiembre, y que de octubre a mayo no trabaja, aunque percibe su salario igualmente. En el ámbito académico refiere haber finalizado estudios de FP medio de Carpintería en 2010. Indica que, actualmente, vive en A Coruña, con su actual pareja ( Fidela) con la que tiene una niña ( Sandra, de 3 años de edad).

Con respecto a la relación con su exmujer, Dña. Petra, relata que la conoce en el año 2015-2016 cuando ella está embarazada, supuestamente de su entonces pareja; que de forma paralela a dicha relación, el evaluado y Dña. Petra mantuvieron relaciones esporádicas; que tras un tiempo de relación paralela, Dña. Petra lo deja con el novio y comienza relación formal con D. Lorenzo; que es entonces cuando el chico con el que Dña. Petra acaba de romper pide una prueba de paternidad resultando no ser el padre de la niña ( Guadalupe); a partir de ahí dice el evaluado que se realiza él la prueba de paternidad, resultando ser él el padre de Guadalupe y comenzando entonces la relación formal entre ambos, casándose en 2017; que mientras dura la relación la convivencia es buena (...) D. Lorenzo aclara que pide la custodia, primero, porque se lo demandan sus hijos (...)

(b)Sobre doña Petra:

(...) actualmente vive en DIRECCION000 (A Coruña), con sus dos hijos, Guadalupe y Rodrigo, y con su actual pareja ( Pedro Miguel) al que conoce desde hace cuatro años y con el que lleva conviviendo uno, siendo la relación buena. Indica que trabaja de dependienta en una tienda de ropa (...) en A Coruña, con un salario aproximado de 900 euros mensuales; aclara que actualmente está de baja médica temporal (por ansiedad). En el ámbito académico refiere haber finalizado estudios de FP medio de Peluquería, estudios que abandona antes de terminar. Con respecto a la relación con su exmarido, D. Lorenzo, explica que se conocen en el año 2014-2015 a través de amistades comunes, teniendo ambos en ese momento sus correspondientes parejas; que una vez se rompen dichas parejas, D. Lorenzo y ella inician la relación sentimental, nace su hija Guadalupe en NUM003 de 2015 (fruto de la relación que se rompe antes de iniciar la nueva con D. Lorenzo) y al poco tiempo se van a vivir juntos, se casan en el año 2017, en NUM004 del mismo año nace el segundo hijo ( Rodrigo) fruto de la relación con D. Lorenzo y al año siguiente se divorcian. Narra que en diciembre del año 2018 D. Lorenzo recibe una foto de un test de embarazo positivo de su compañera de grupo de música (en el que este era cantante) que se encontraba embarazada por D. Lorenzo. Manifiesta que se va del domicilio en enero de 2019 con los niños.

(...)

aunque D. Lorenzo dice que solo trabaja los veranos, lo cierto es que va a entrevistas, a programas de televisión y cada poco les dice a los niños que tiene que ir a trabajar; es decir, que no le cuadra el tiempo que D. Lorenzo dice que tiene libre con la realidad.

(...)

Dña. Petra pide la custodia de los niños porque considera que D. Lorenzo no lo está haciendo bien, pues no sigue unas rutinas con los niños (no se involucra en la educación de los niños, en su domicilio los pone a hacer los deberes en la cocina, en ocasiones los acuesta tarde porque viene de un partido, usos de higiene, a veces cuando va donde los abuelos paternos duermen en el sofá, porque son muchas personas viviendo en aquel domicilio, etc).

(c)Sobre la menor Guadalupe:

(...) ¡Papá.. no sé... porque papá...no se...siempre va a jugar al futbol con mi hermano y no tiene tiempo para hacerme caso, porque como le llaman para trabajar y eso, tiene que ir rápido¡; y también que le hace más caso a su madre porque ella no tiene tantas cosas que hacer como su padre. Aclara que su padre no trabaja todas las semanas, pero muchas sí; no sabe especificar cuántas veces, pero pone como ejemplo que el día anterior a la presente entrevista (el 02.05.2024) fue a cantar a DIRECCION006 y ella fue a verlo.

(...)

su padre, dice que les consiente más y le compra más cosas porque trabaja más y tiene más dinero; no le gusta que se enfade tanto y que cuando ve un partido, les pide silencio.

(d)Sobre el menor Rodrigo:

(...) lo que más le gusta de su padre es que le compre cosas y lo que menos que su padre se vaya a trabajar; aclara que trabaja muchos fines de semana o se va a jugar al futbol. Le gustaría que su madre no se enfadase tanto, y que su padre no trabajase tanto.

Establece las siguiente observaciones:

D. Lorenzo alude como principal razón para solicitar la custodia compartida, la demanda de sus hijos, Guadalupe y Rodrigo de pasar más tiempo con él y su pareja y su nueva hermana Sandra. Esta información no solo no es consistente con lo indicado por los menores Guadalupe y Rodrigo, sino que estos no muestran interés alguno en pasar más tiempo con su hermana Sandra, respondiendo ambos menores de una manera clara y explícita que están conformes con el tiempo que actualmente pasan con cada uno de los progenitores y sus familias extensivas.

(...)

Se constata una significativa diferencia entre la información que verbalmente participa D. Lorenzo con respecto a su salario (14400 €/año), con la que aporta documentalmente (9080 €/año).

(...)

D. Lorenzo indica que no trabaja en invierno, sin embargo, los menores indican que muchos de los fines de semana que están con él se tiene que ir a trabajar.

Concluyendo:

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se considera que las medidas más adecuadas son las que ahora se vienen aplicando, por lo que no se considera conveniente la custodia compartida.

7.º)La Trabajadora Social designada por el juzgado informó:

(a)Sobre don Lorenzo:

Manifiesta que mantiene una relación de pareja desde hace casi 6 años con Dña. Fidela, con la que tiene una hija en común, Sandra, de 4 años.

(...)

Manifiesta trabajar como cantante de orquesta

(...)

Durante el año 2023 cobro prestación por desempleo por un total de 1.104 €. Durante los tres primeros meses del año 2024 estuvo cobrando dicha prestación con una media de 416€/ mes.

A fecha 10 de mayo de 2024 no figura como beneficiario de ninguna prestación a través del SEPE.

D. Lorenzo presenta certificado de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la empresa DIRECCION007 del año 2023.

La evaluadora le comunica que en su Certificado de Vida Laboral aparecen otras empresas con las que estuvo de alta el pasado año: Corporación Radio y Televisión de Galicia, DIRECCION008 y DIRECCION009.

(...)

Gastos de alquiler: 600 €/ mes.

Pensión de alimentos a favor de sus hijos de 219€ mensuales.

(...)

Tiene carné de conducir, aunque no consta ningún vehículo a su nombre. D. Lorenzo refiere que habitualmente utiliza una furgoneta Fiat Scudo blanca que pertenece a la orquesta (no se precisa si es salario en especie), un Citroën Xantia y dos Mercedes (los menores hacen mención específica de uno de ellos como "vehículo deportivo"). Estos tres últimos propiedad del padre de su pareja quien se los presta.

(b)Sobre doña Petra:

Tiene un contrato indefinido a media jornada como dependienta para (...) de España desde marzo de 2022, con centro de trabajo en (...) de A Coruña.

(...)

Percibe de D. Lorenzo la cantidad de 219 euros mensuales a favor de los menores Guadalupe y Rodrigo en concepto de pensión de alimentos.

(...)

Vivienda arrendada.

(c)Sobre los niños:

Guadalupe manifiesta que su madre es "muy pesada con los deberes". Que incluso practican cálculo en el autobús. Rodrigo añade "y con lavarse los dientes", que en casa de su padre si se olvida no pasa nada.

(...)

A la pregunta de qué hicieron el anterior fin de semana en casa de su padre (la evaluadora estuvo allí en visita domiciliaria ese viernes) manifiestan que se fueron a DIRECCION010 a casa de sus abuelos, que su padre y su pareja fueron a trabajar. Guadalupe dice que hizo sus deberes al llegar a casa de su madre el domingo a última hora.

(...)

Refieren que pasan poco tiempo con su padre porque siempre van a casa de sus abuelos paternos mientras él trabaja, y que les gusta mucho jugar con él.

(...)

Guadalupe manifiesta que no le gusta compartir habitación con su hermana Sandra, que es "una

pesada".

(...)

Rodrigo refiere que le gusta estar con su padre, que juegan mucho juntos y que puede acostarse más tarde.

(...)

Ambos hacen referencia a que se quedan en casa de los abuelos los fines de semana mientras su padre trabaja.

(d)Sobre doña Fidela:

(...) es pareja de D. Lorenzo, con el que tiene una hija en común, Sandra, de 4 años. Está en situación de desempleo actualmente. Manifiesta que lleva en esta situación prácticamente desde que nació su hija Sandra.

Realiza las siguiente observaciones:

Los progenitores mantienen un alto nivel de conflicto.

Lorenzo necesita apoyo sustancial de su red familiar.

Los ingresos de D. Lorenzo no están suficientemente justificados.

Dña. Petra puede preservar el estilo de vida de los menores.

Los progenitores no comparten un proyecto educativo común para sus hijos.

Por lo que concluye que

Se valora mantener guardia y custodia y régimen de visitas actual como la opción más adecuada.

8.º)En el acto del juicio, además del interrogatorio de las partes, tanto el psicólogo como la trabajadora social se reafirmaron en sus conclusiones de desaconsejar la custodia compartida, que fundamentaron en:

(a)El padre está ausente los fines de semana. No tiene disponibilidad para atender a sus hijos. Los niños están mucho con los abuelos paternos los fines de semana, e incluso con los padres de su nueva pareja.

(b)Los niños no demandan estar más tiempo con el padre.

(c)Los niños no quieren estar más tiempo con su hermana de vínculo sencillo.

(d)Hay serias discrepancias en cuanto a los estilos educativos.

(e)No quedó aclarada la capacidad económica de don Lorenzo.

El Ministerio Fiscal solicitó en conclusiones la desestimación de la demanda por diferencias en cuanto a los hábitos de salud, escolares y establecimiento de relaciones sociales de los menores.

9.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

(a)El padre no ha acreditado debidamente el horario del que dispone, y que le impide la dedicación que exige un sistema de custodia compartida.

(b)El grado de conflictividad entre los padres.

(c)El informe de los técnicos sobre las medidas actuales, que no son perjudiciales para los menores; el cambio a compartida no repercutiría en una mejor atención de las diversas necesidades de los dos hijos; estimando más beneficioso para los mismos el sistema de custodia exclusiva que rige en la actualidad.

Por lo que desestima la demanda, sin imposición de costas.

Contra dicho pronunciamiento se interpone por don Lorenzo recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- El interés de los menores.- Dado que el recurso contiene un único y extenso alegato, parece obligado separar las distintas reflexiones o quejas. Algunas frases del recurrente hacen referencia al interés de los dos menores, resaltando que es estar más tiempo con el padre y así reforzar los vínculos con su nueva hermana, cuestionando en modo interrogativo qué perjuicio se les ocasiona.

El argumento no puede compartirse.

1.º)El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. El interés superior del menor es la regla áurea o criterio primordial, que debe inspirar las decisiones de las autoridades administrativas o judiciales que adopten medidas relativas a los menores, los cuales, por su corta edad, carecen de los resortes emocionales necesarios y madurez de juicio suficiente para velar por sus propios intereses; todo ello, con la finalidad de que no sufran ni experimenten situaciones peyorativas, que les dejen huella, que dificulten el desarrollo ulterior de su personalidad, así como su futura integración en la vida social [STS 34/2024, de 21 de febrero ( Roj: STS 1097/2024, recurso 3502/2023).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [SSTS 251/2018, de 25 de abril ( Roj: STS 1480/2018, recurso 4632/2017); 676/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 566/2017, de 19 de octubre ( Roj: STS 3724/2017, recurso 1325/2016), 28 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015), 17 de noviembre de 2015 ( Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), y la del Pleno de 31 de enero de 2013 ( Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011)]. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales [STS 129/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 694/2024, recurso 1172/2023)]. Se dice que «es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros» [SSTS 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 3 de abril de 2014 ( Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012) y 17 de junio de 2013 ( Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011)].

Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Esta norma ha sido recogida en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que establece como principio general que «En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» [STS 21 de febrero de 2011 ( Roj: STS 605/2011, recurso 1186/2008)].

Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos [STS 34/2024, de 21 de febrero ( Roj: STS 1097/2024, recurso 3502/2023)].

Para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio [ SSTC 53/2024, de 8 de abril de 2024; 26/2024, de 14 de febrero de 2024 de Pleno; 2/2024, de 15 de enero de 2024 y 178/2020, de 14 de diciembre].

Doctrina que también recoge el Tribunal Constitucional ( STC 82/2024, de 3 de junio de 2024, 53/2024, de 8 de abril de 2024, 26/2024, de 14 de febrero de 2024 de Pleno, 2/2024, de 15 de enero de 2024, entre otras].

Primacía del interés del menor incluso cuando entra en contradicción con los derechos de terceros o sus legítimos deseos, como recuerda la STS 129/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 694/2024, recurso 1172/2023). El artículo 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

2.º)No puede confundirse el interés de los menores con el interés o deseos de los progenitores. Lo que debe discernirse en este caso es si pasar del actual régimen de custodia monoparental con un régimen de visitas a favor del no custodio a un sistema de custodia compartida es beneficioso para Guadalupe y Rodrigo. Y, como se verá, el resultado de la prueba practicada desaconseja tal opción porque debe considerarse, en este caso concreto, que sería perjudicial para los menores.

CUARTO.- La custodia compartida.- Otro conjunto de exposiciones se refieren a la custodia compartida como el régimen normal de guarda y custodia en la actualidad.

Si bien el planteamiento es correcto en el plano teórico y como regla general, no constituye una norma absoluta.

1.º)La custodia compartida no es un sistema excepcional de guarda sino que, al contrario, hay que considerarlo el normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» [SSTS131/2022, de 21 de febrero ( Roj: STS 694/2022, recurso 4057/2021); 559/2020, de 26 de octubre ( Roj: STS 3561/2020, recurso 802/2020); 15/2020, de 16 de enero ( Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 215/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1363/2019, recurso 3683/2018), 654/2018, de 20 de noviembre ( Roj: STS 4044/2018, recurso 1448/2018), 593/2018, de 30 de octubre (Roj: SSTS 3684/2018, recurso 1383/2018), entre otras muchas].

Con este sistema «a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.- b) Se evita el sentimiento de pérdida.- c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.- d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia» [SSTS 231/2024, de 3 de octubre ( Roj: STS 4838/2024, recurso 4507/2023); 404/2022, de 18 de mayo ( Roj: STS 1952/2022, recurso 6733/2021); 15/2020, de 16 de enero ( Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 194/2018, de 6 de abril (Roj: SSTS 1167/2018, recurso 3079/2017), 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017), 442/2017, de 13 de julio (Roj: SSTS 2840/2017, recurso 3268/2016), entre otras].

Para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar [SSTS 729/2021, de 27 de octubre ( Roj: STS 4022/2021, recurso 445/2021); 559/2020, de 26 de octubre ( Roj: STS 3561/2020, recurso 802/2020); 15/2020, de 16 de enero ( Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 637/2019, de 25 de noviembre ( Roj: STS 3855/2019, recurso 739/2019), 561/2018 de 10 de octubre (Roj: SSTS 3479/2018, recurso 484/2018), 665/2017, de 13 de diciembre (Roj: SSTS 4372/2017, recurso 1286/2017), entre otras].

2.º)Ahora bien, no puede entenderse lo anterior que la custodia compartida sea el modelo de guarda a adoptar en todos los casos, sino que debe atenderse a las concretas circunstancias de cada caso enjuiciado, pues «existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción» [SSTS 1341/2024, de 18 de octubre ( Roj: STS 5148/2024, recurso 6339/2023); 981/2024, de 10 de julio ( Roj: STS 4147/2024, recurso 6725/2022) y 280/2017 de 9 de mayo (Roj: SSTS 1786/2017, recurso 1432/2016)]. Y esto es lo que acontece, como se razonará posteriormente.

QUINTO.- Los informes técnicos.- Se despacha el recurrente contra la opinión del psicólogo y de la trabajadora social con frases tales como «los profesionales firmantes no tenían una idea actualizada y clara de lo que deber ser determinante para la concesión del régimen de custodia compartida (...) no ha habido una buena realización del informe técnico, resultando clamoroso que el enfoque y valoración esgrimidos no han sido acertados (...) No han manifestado ni un solo inconveniente o motivo de peso por lo que la misma no pueda ser compartida (...) informando al detalle sobre si sus ingresos declarados son o no reales, sobre si dispone en propiedad de vehículos, si conduce habitualmente vehículos de lujo o no... si declara correctamente sus ingresos, su contratación laboral por horas y excepcionalmente».

La argumentación no puede compartirse.

1.º)Reconociendo la importancia y trascendencia de los informes de los servicios psicosociales del juzgado, no puede omitirse que tienen la categoría de informes periciales, que deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no son vinculantes para el juez. La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa que el tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes. Asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar [SSTS 129/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 694/2024, recurso 1172/2023); 758/2022, de 7 de noviembre ( Roj: STS 4107/2022, recurso 9276/2021); 544/2022, de 7 de julio ( Roj: STS 2802/2022, recurso 2494/2013); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020); 318/2020, de 17 de junio ( Roj: STS 2018/2020, recurso 781/2019); 311/2020, de 16 de junio ( Roj: STS 2197/2020, recurso 2560/2019); 482/2018, de 23 de julio ( Roj: STS 2833/2018, recurso 5231/2017), 25 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3890/2015, recurso 1537/2014); 465/2015, de 9 de septiembre ( Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 19 de abril de 2012 ( Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010) y 18 de noviembre de 2011 ( Roj: STS 8348/2011, recurso 1728/2009), entre otras].

2.º)Ambos técnicos coincidieron en sus conclusiones, detallándolas en el acto del juicio. Las razones por las que consideran que en este caso la custodia compartida no es el régimen a adoptar con Guadalupe y Rodrigo se fundamentaron en:

(a)Don Lorenzo no tiene la disponibilidad horaria que sostiene. Frente a su insistente alegato de disponer de tiempo libre durante todo el año, de no tener nada que hacer salvo dos meses en verano (cuando trabaja como cantante en una orquesta), lo que se puso de manifiesto es que el padre está ausente los fines de semana también en invierno. Deja a sus hijos con los abuelos paternos en DIRECCION010, donde se dice que tienen que dormir en un sofá por falta de espacio. Y también los deja con los padres de su nueva pareja. La ausencia del padre es una constante en las manifestaciones de los niños. Es más, lo que se está recogiendo en los informes técnicos es que ni siquiera está funcionando el régimen de visitas. No son unas visitas de calidad. Los menores que se quejan de que el padre está ausente en demasía en esos períodos; así como de que, cuando está presente, se distrae viendo la televisión, especialmente fútbol, y no les hace caso. Los técnicos también constataron que precisa el apoyo de su familia extensa, pero esta reside en una población muy alejada de esta ciudad, por lo que sería inviable su ayuda en períodos lectivos.

(b)Los profesionales no constataron que Guadalupe y Rodrigo demanden estar más tiempo con su padre. Ni tampoco que tengan la vinculación que se quiere hacer ver con Sandra.

(c)Las discrepancias entre los progenitores son evidentes, como se comentará. Y, desde luego, existen importantes divergencias en los estilos educativos.

3.º)Las referencias a la "capacidad económica de don Lorenzo", que ambos técnicos mencionan, no viene referida a una suerte de improcedente inspección tributaria, como parece plantear el apelante. Lo que quieren resaltar es la ocultación de datos, la falta de veracidad de la narración realizada por don Lorenzo. Y no solo en el ámbito económico. Recogen varias menciones que les realiza don Lorenzo y que claramente no se ajustan a la verdad. Otra cosa es que solo destaquen una.

SEXTO.- La audiencia de los menores.- También muestra el apelante su discrepancia con la sentencia de primera instancia porque los menores, al ser oídos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, manifestaron su deseo de estar por igual con su padre y su madre, por semanas.

La conclusión no se comparte.

1.º)La audiencia de los menores es derecho que debe garantizarse para apreciar las medidas que personalmente les afecten. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los artículos 92.6 y 159 del Código Civil; 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; artículo 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales [SSTS 268/2025, de 19 de febrero ( Roj: STS 689/2025, recurso 5328/2024); 1709/2024, de 18 de diciembre ( Roj: STS 6315/2024, recurso 2617/2024); 1695/2024, de 17 de diciembre ( Roj: STS 6249/2024, recurso 8580/2023) y 731/2024, de 27 de mayo ( Roj: STS 2896/2024, recurso 4498/2023), entre otras].

Las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [SSTS 157/2025, de 30 de enero ( Roj: STS 385/2025, recurso 4161/2024); 136/2025, de 28 de enero ( Roj: STS 431/2025, recurso 502/2024); 124/2025, de 23 de enero ( Roj: STS 383/2025, recurso 5488/2023); 1147/2023, de 13 de julio ( Roj: STS 3466/2023, recurso 7390/2022); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 ( Roj: STS 2255/2021, recurso 5288/2020)].

2.º)No puede aceptarse acríticamente las manifestaciones de dos niños de 7 y 9 años. Sus declaraciones a favor de estar por igual con uno u otro progenitor, en una entrevista de pocos minutos, no pueden acatarse como elemento decisivo para instaurar una custodia compartida. Máxime cuando entra en franca contracción con lo observado tanto por el psicólogo como por la trabajadora social. Aquel insistió, en su informe y en el acto del juicio, que ninguno de los niños le manifestó querer estar más tiempo con don Lorenzo. Esta, que la opinión de Rodrigo era siempre contraria, pero que Guadalupe mudaba su discurso cuando estaba en casa de su padre, intentaba no contradecir a su progenitor.

Es decir, el deseo verbalizado no parece corresponderse con el sentido por Guadalupe y Rodrigo. Y, en todo caso, no sería lo que aparece como más beneficioso para ellos. Por lo que la valoración de la audiencia adoptada en la sentencia de primera instancia es correcta y debe compartirse.

SÉPTIMO.- La inviabilidad de la custodia compartida.- El núcleo central del recurso reside en el planteamiento de la disponibilidad horario de don Lorenzo, tener un domicilio apto para acoger a los niños, y que las relaciones con doña Petra no afectan a los menores.

Pese a las manifestaciones, el resultado de la prueba desaconseja la custodia compartida en este caso:

1.º)La supuesta disponibilidad horaria de don Lorenzo se fundamenta en que trabaja como cantante de orquesta en los dos meses de verano (razón por la que no se fijaron estancias estivales en el convenio regulador), estando totalmente libre de obligaciones laborales y ocioso el resto del año. Pero esta afirmación no se compadece la queja de loe menores sobre que los fines de semana quedan con sus abuelos paternos en DIRECCION010, e incluso que los dejan con familia de doña Fidela, actual pareja de don Lorenzo. También narran que, en los fines de semana que están con él, sale repentinamente porque tiene que actuar y los deja con sus abuelos. A lo que debe añadirse la baja calidad de las visitas, pues don Lorenzo está viendo la televisión, según contaron a los técnicos. La conclusión es que debe compartirse plenamente la conclusión a la que llegaron el psicólogo y la trabajadora social: no está acreditado que don Lorenzo disponga de esa disponibilidad horaria.

2.º)Es evidente que don Lorenzo es poco claro a la hora de exponer cuáles son sus medios económicos, las fuentes de ingresos que le permitirían desarrollar adecuadamente una custodia compartida. Abono 219 euros que en concepto de alimentos abona a doña Petra, para sus dos hijos. Se hace cargo de todos los gastos de su otra hija, Sandra. Además, debe sufragar todos los precisados por su actual pareja, doña Fidela pues se halla en situación de desempleo desde el nacimiento de la niña, según dijo ella a la trabajadora social (aunque en la contestación se dice que también es cantante en un grupo, por lo que igualmente trabajaría en épocas veraniegas). Y tiene que hacerse cargo de pagar la renta de la vivienda alquilada en la DIRECCION011 de esta ciudad. No son gastos menores. Pero en ningún momento se dice cuánto gana, cuáles son sus ingresos, de qué vive.

Las solicitudes de aclaración que realizan los técnicos, las contradicciones que resaltan, parten de la exigencia de una renta mínima que permita presumir que Guadalupe y Rodrigo tendrán atendidas sus necesidades. No puede aceptarse que si don Lorenzo está en una economía de subsistencia pueda hacerse cargo de sus hijos en custodia compartida [ STS 12 de abril de 2016 (Roj: SSTS 1636/2016, recurso 1225/2015)]. Por eso sí es relevante su capacidad económica.

Los técnico indican que resulta contradictoria la cuantía de ingresos que manifiesta con el que consta a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Y tampoco se acomoda al nivel de vida que parece ostentar. No es solo que utilice varios automóviles, ni que acuda un gimnasio y tenga otros gastos de ocio y esparcimiento. Dado que declara ingresar prácticamente el Salario Mínimo Interprofesional, y su declaración tributaria es incluso inferior, o bien está ingresando dinero en economía sumergida, o su incapacidad para atender a sus hijos en una custodia compartida es evidente.

No se alcanza a comprender que, si solo trabaja dos o tres meses al año, no busque otros empleos o fuentes de ingresos, cuando al mismo tiempo sostiene su incapacidad de abonar más de cien euros mensuales a cada uno de sus hijos en concepto de alimentos. Con ese planteamiento y lo irrisorio de la cantidad abonada, las necesidades de los menores tienen que ser cubiertas necesariamente por doña Petra prácticamente en exclusiva.

3.º)Esa ocultación o silencio sobre datos esenciales se repite en la información sobre el domicilio real de don Lorenzo. En la demanda se da a entender que reside en el área de influencia del colegio de los niños (es decir, la zona del DIRECCION012, de esta ciudad) porque allí irá Sandra (para obtener plaza debe residir en la zona), si bien nunca se menciona el domicilio del demandante. En el poder aportado con la demanda figura un domicilio en DIRECCION000, que no es el área de influencia del colegio.

En la contestación a la demanda se dice que don Lorenzo reside realmente a más de 30 kilómetros, en el término municipal de DIRECCION002. Domicilio que era el real cuando se presentó la demanda, y que se corrobora con la dirección que figura en la demanda de empleo que solicitada por doña Fidela.

Durante la sustanciación del litigio en primera instancia se muda de DIRECCION002 a su actual dirección en la DIRECCION011 de esta ciudad, no constando cuánto paga de renta porque no se aportó el contrato. Esta nueva dirección llega a conocimiento del tribunal porque se reseña por la trabajadora social en su informe, no porque la parte lo comunicase. Ni nunca se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 155.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.º)En consonancia con lo anterior, debe resaltarse que las fotos de habitación que supuestamente estarían reservadas para los niños en la casa de don Lorenzo, adjuntas a la demanda, no son correctas. Se ignora a qué vivienda se refieren. Pero es una habitación abuhardillada, que no se corresponde con la actual, que aún no estaba arrendada cuando se presentó la demanda y no está en una última planta.

Debe indicarse que, por las notas e informes de los tutores escolares, parece preciso dotar de la debida intimidad a Guadalupe por cuanto se halla próxima a la pubertad. Ella misma muestra su disconformidad con tener que compartir habitación con Sandra. Tampoco consta que tengan un adecuado espacio de estudio en casa de don Lorenzo.

5.º)Las malas relaciones o conflictividad entre los progenitores por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo se tendrán en consideración si afectan negativamente al interés del menor [ SSTS 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017); 529/2017, de 27 de septiembre (Roj: SSTS 3378/2017, recurso 3933/2016); 26 de octubre de 2016 (Roj: SSTS 4634/2016, recurso 2907/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: SSTS 4240/2014, recurso 683/2013), 17 de diciembre de 2013 (Roj: SSTS 5966/2013, recurso 2645/2012), 7 de junio de 2013 (Roj: SSTS 2926/2013, recurso 1128/2012), 9 de marzo de 2012 (Roj: SSTS 1845/2012, recurso 113/2010), 22 de julio de 2011 (Roj: SSTS 4924/2011, recurso 813/2009)].

No se considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores, mientras exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [STS 1231/2024, de 3 de octubre ( Roj: STS 4838/2024, recurso 4507/2023); 729/2021, de 27 de octubre ( Roj: STS 4022/2021, recurso 445/2021); 529/2017, de 27 de septiembre (Roj: SSTS 3378/2017, recurso 3933/2016)]. Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [ SSTS 4 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 973/2016, recurso 1/2015)]. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no descarta per seesté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos [SSTS 545/2022, de 7 de julio ( Roj: STS 2783/2022, recurso 7297/2021); 404/2022, de 18 de mayo ( Roj: STS 1952/2022, recurso 6733/2021); 318/2020, de 17 de junio ( Roj: STS 2018/2020, recurso 781/2019); 182/2018, de 4 de abril (Roj: SSTS 1156/2018, recurso 2878/2017); 48/2017, de 26 de enero (Roj: SSTS 164/2017, recurso 398/2016); 27 de junio de 2016 (Roj: SSTS 3145/2016, recurso 3698/2015)]. La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos padres no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores [ SSTS 22/2018, de 17 de enero (Roj: SSTS 43/2018, recurso 1447/2017) y 751/2016, de 22 de diciembre (Roj: SSTS 5537/2016, recurso 1838/2015)].

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [SSTS 1231/2024, de 3 de octubre ( Roj: STS 4838/2024, recurso 4507/2023); 545/2022, de 7 de julio ( Roj: STS 2783/2022, recurso 7297/2021); 242/2018, de 24 de abril (Roj: SSTS 1478/2018, recurso 2556/2017), 296/2017, de 12 de mayo (Roj: SSTS 1792/2017, recurso 103/2016), 21 de septiembre de 2016 (Roj: SSTS 4099/2016, recurso 3282/2015), 16 de septiembre de 2016 (Roj: SSTS 4089/2016, recurso 1628/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: SSTS 3145/2016, recurso 3698/2015), 3 de junio de 2016 (Roj: SSTS 2617/2016, recurso 2534/2015), 24 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 2322/2016, recurso 2940/2015), 13 de abril de 2016 (Roj: SSTS 1638/2016, recurso 1473/2015), 12 de abril de 2016 (Roj: SSTS 1636/2016, recurso 1225/2015), 19 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 785/2016, recurso 426/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: SSTS 437/2016, recurso 326/2015), 21 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: SSTS 4165/2015, recurso 772/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014), 30 de octubre de 2014 (Roj: SSTS 4342/2014, recurso 1359/2013)].

Así, por ejemplo las discrepancias en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría, suponen una divergencia razonable [ SSTS 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 615/2015, recurso 890/2014)].

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial [ SSTS 296/2017, de 12 de mayo (Roj: SSTS 1792/2017, recurso 103/2016)]. No puede establecerse un sistema de guarda y custodia compartida cuando se advierte una elevada hostilidad interparental (o falta de comunicación entre los padres), unos elevados niveles de relitigio, y la ausencia de acuerdo en lo relativo a mantenimiento y educación de los hijos. Cuando no existe una mínima capacidad de diálogo, las comunicaciones son exclusivamente a través de SMS, de sistemas de mensajería instantánea o a través de sus abogados, o simplemente nula y sin ninguna vía de comunicación [SSTS 1231/2024, de 3 de octubre ( Roj: STS 4838/2024, recurso 4507/2023); 559/2016, de 21 de septiembre (Roj: SSTS 4099/2016, recurso 3282/2015) y 143/2016, de 9 de marzo (Roj: SSTS 1159/2016, recurso 1849/2014)].

Una cosa es que las malas relaciones que destacan los técnicos no lleguen a afectar directamente a los niños, y otra que tales enfrentamientos permitan constituir la custodia compartida. Es cierto que el psicólogo manifestó en el acto del juicio que no consideraba que las malas relaciones entre los progenitores estuviesen afectando directamente a los niños. Pero no puede obviarse que en el informe se recoge que «Este tipo de casos, con dos padres enfrentados, son susceptibles de que la hostilidad emanada entre los progenitores acabe impactando negativamente en el bienestar del menor. Los problemas en las comunicaciones o la génesis de conflictos de lealtad, hacen que, en muchas ocasiones, los menores padezcan los efectos de una intoxicación judicial que deriva en una victimización secundaria».

Las relaciones entre los litigantes son mínimas, y tensas. A través de WhatsApp y poco más. Y, sobre todo, no son unas relaciones respetuosas. Pese a que en la demanda se afirmaba que las disensiones anteriores «han sido totalmente superadas y hace aproximadamente un año ambos progenitores por suerte han podido reconducir la situación en lo que respecta a entenderse de forma cordial y fluida en relación a la educación y necesidades de sus hijos», lo cierto es que en el acto del juicio se puso de manifiesto el distanciamiento y los reproches mutuos al comportamiento para con los hijos. Con un constante ataque a doña Petra. Baste reseñar que en el recurso de apelación se contienen frases como «Si bien la madre es una persona poco dispuesta al consenso, siempre el padre trata de conciliar y ceder en aras a evitar la confrontación y la judicialización», pues doña Petra actúa «por mero capricho», siendo culpa de esta los enfrentamientos porque «hace años existía mayor intensidad de confrontación pero lo era solo ante la provocación por parte de la madre que buscaba la misma sin motivo», si bien «cuando le interesa la madre comunica y transacciona como para realizar viajes y cambios en las estancias».

A lo anterior debe añadirse las contradictorias versiones que don Lorenzo y doña Petra facilitan de los mismos hechos:

(a)Don Lorenzo refiere al psicólogo que conoce a doña Petra «en el año 2015-2016 cuando ella está embarazada, supuestamente de su entonces pareja; que de forma paralela a dicha relación, el evaluado y Dña. Petra mantuvieron relaciones esporádicas; que tras un tiempo de relación paralela, Dña. Petra lo deja con el novio y comienza relación formal con D. Lorenzo; que es entonces cuando el chico con el que Dña. Petra acaba de romper pide una prueba de paternidad resultando no ser el padre de la niña ( Guadalupe); a partir de ahí dice el evaluado que se realiza él la prueba de paternidad, resultando ser él el padre de Guadalupe». Es decir, por una parte dice que conoce a doña Petra cuando ya estaba embarazada, pero acto seguido sostiene que mantuvo una relación paralela con él, y finalmente resultó que el padre de Guadalupe no era la anterior pareja sino don Lorenzo. Doña Petra quedó embarazada de don Lorenzo cuando aún no se conocían.

Doña Petra, por el contrario, narra al psicólogo que «una vez se rompen dichas parejas, D. Lorenzo y ella inician la relación sentimental, nace su hija Guadalupe en NUM003 de 2015 (fruto de la relación que se rompe antes de iniciar la nueva con D. Lorenzo)». Es decir, no hubo ninguna ni relación paralela, y la niña es hija de su anterior relación, no de don Lorenzo. Esta cuestión ya es aludida en la contestación a la demanda (página 2). Aunque lo cierto es que la niña se inscribió en el Registro Civil como hija de don Lorenzo. Las versiones son opuestas.

(b)El informe del psicólogo recoge que don Lorenzo le dice que serían las mentiras de Petra «lo que le lleva a este a pedir el divorcio». Sostiene que fue él quien pidió el divorcio.

Pero también plasma que doña Petra le contó que «en diciembre del año 2018 D. Lorenzo recibe una foto de un test de embarazo positivo de su compañera de grupo de música (en el que este era cantante) que se encontraba embarazada por D. Lorenzo. Manifiesta que se va del domicilio en enero de 2019 con los niños. Aclara Dña. Petra que, si bien este último episodio fue el que dio pie al divorcio». Es decir, sería doña Petra quien pidió el divorcio por la infidelidad de don Lorenzo.

Según consta en la sentencia de divorcio de 15 de mayo de 2019, quien presentó la demanda de divorcio fue doña Petra. A lo que debe añadirse la manifestación de don Lorenzo a la trabajadora social: que tiene una hija de cuatro años con doña Fidela, iniciando la relación con ella hace casi seis años (página 16 del informe). Estado datado a junio de 2024, se estaría reconociendo que a mediados o finales de 2018 empezó su relación con doña Fidela, lo que también corrobora la versión de doña Petra.

(c)Las disensiones llegan hasta al culmen de no ponerse de acuerdo ni sobre quién les dio a los niños los peluches el día de la audiencia judicial. En la grabación de la audiencia se puede observar que cada niño lleva un peluche de mediano tamaño, que parecen ser de la serie "Pokemon". Don Lorenzo sostuvo al ser interrogado en el acto del juicio que él había llevado a los niños ese día al juzgado (era un jueves), habían estado con la madre antes de entrar, y ella les habría regalado esos peluches. Lo significativo es que doña Petra hacía aspavientos desde atrás negando que fuese ella quien les regalase los peluches o que hubiese estado con los niños, indicándoselo así a su abogada, que la mandaba callar. Ni en eso se ponen de acuerdo. Regalos que sí pueden vincularse a la posible influencia de uno u otro progenitor sobre lo que los menores transmitieron a la Ilma. Sra. Magistrada-Juez.

Todo lo anterior unido a lo manifestado tanto por el psicólogo como por la trabajadora social, obliga a poner en tela de juicio las declaraciones de don Lorenzo.

6.º)Los niños no piden estar más tiempo con su padre, según concluyó el psicólogo. Ni muestran ese "profundo apego" hacia Sandra, según afirmó la trabajadora social.

7.º)Como resaltó el Ministerio Fiscal en su informe, los progenitores tiene estilos educacionales divergentes. Doña Petra sigue pautas educacionales de exigencia en los estudios, mantenimiento de la higiene, horarios de acostarse, pautas de conducta y disciplina acordes a su edad. Por el contrario, don Lorenzo parece adoptar el papel que se conoce como "padre visitador": una total relajación a la hora de realizar las tareas escolares cuando están con él, no tienen un lugar específico para estudiar, llegando a hacerlo en la cocina; vuelven el domingo por la noche sin realizar las tareas escolares; los niños destacan que su padre les hace regalos, hay más dinero; y se acuesta mucho más tarde, desaparecen los horarios, las pautas y las rutinas. Han adoptado los roles prototípicos de las custodias monoparentales, especialmente cuando el nivel económico del progenitor no custodio es superior: el custodio es quien impone las reglas, siempre desagradables para los niños, en cuanto a horarios, estudios, negación de juegos, orden en la casa, comidas, higiene, etcétera; y el no custodio aprovecha las visitas para querer ganarse a los niños con regalos, relajación total de las normas, no imponer orden, ni horarios, ni obligar a estudiar, deja comer lo que apetezca, refrescos, etcétera. A lo que debe añadirse, como resaltó la Fiscal, que también se afecta a las relaciones sociales de los niños: cuando están con don Lorenzo no acuden a los cumpleaños de amigos o compañeros pese a estar invitados (quizá porque se desplazaron hasta DIRECCION010, con los abuelos paternos). Estas ausencias pueden generar una exclusión del grupo. La acentuación de estas diferencias educativas hacen inviable una custodia compartida. Debe considerarse perjudicial para los menores que estuviesen sometidos a dos criterios educativos tan dispares, pues se le transmiten valores no solo diferentes, sino enfrentados.

8.º)Por último, no puede menos que llamar la atención que en el régimen de custodia actual no se realicen estancias en los meses de verano, en atención a que es cuando don Lorenzo trabaja más; y, sin embargo, en la demanda, tras indicar que «La petición al respecto de los periodos vacacionales permanece inalterable como hasta la fecha están realizándose», se interese en el suplico que las «vacaciones escolares de verano se disfrutarán por quincenas los meses de julio y agosto». Al margen de la contradicción, la pregunta es evidente ¿Cómo se hará cargo de sus hijos en verano si tiene que viajar con la orquesta para las actuaciones? Y no parece que su actual pareja, doña Fidela, pueda hacerse cargo, pues trabaja en el mismo sector.

Analizando todo el conjunto probatorio se llega a la misma conclusión que ambos técnicos: en este caso no es conveniente la custodia compartida, en cuanto se considera perjudicial para los menores. Todo indica que don Lorenzo no tiene la disponibilidad que manifiesta, sino que deja a sus hijos en exceso con los abuelos o con extraños; las relaciones entre los progenitores son malas, con divergencias importantes en cuanto a estilos educativos y conductuales; no quedó aclarada la capacidad económica de don Lorenzo para mantener adecuadamente a sus hijos, máxime ante su manifestada incapacidad de incrementar la cuantía de los alimentos (109,50 euros al mes para cada uno en la actualidad). Por lo que debe confirmarse la correcta resolución de primera instancia.

OCTAVO.- Costas.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas en la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

NOVENO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.