VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
PRIMERO.-Alega la recurrente como motivos del recurso de apelación la nulidad del contrato de autos por usura y como segundo motivo se alega la falta de incorporación y transparencia en el contrato. Así mismo se aduce la falta de motivación de la sentencia ya que si bien la sentencia considera que la cláusula referida a las comisiones supera el control de incorporación y transparencia, nada dice sobre el hecho de que existen exigencias materiales referidas al servicio efectivamente prestado para que una comisión sea válida, y en este caso la comisión por impago no responde a un servicio efectivamente prestado.
La parte apelada se opone al recurso, alega que en la demanda no se solicitó la declaración de nulidad por usura sino la acción de nulidad derivada de la falta de incorporación y transparencia del contrato, pero no por considerar que el mismo es usurario. Así mismo mantiene la transparencia del contrato de autos.
SEGUNDO.-Como recogemos en nuestra sentencia 88 de 8 de marzo de 2023: "La primera cuestión a resolver se concreta a si por la parte demandante se ha mutado la controversia que en su demanda fijaba como objeto del proceso y los que ahora en el recurso de apelación cambia en punto a los hechos que alegaba; ello tiene cierta entidad en cuanto a fijar claramente los límites del debate en esta segunda instancia.
En referencia a dicha alegación articulada en el escrito de oposición al recurso por la representación de IMQ, comenzamos recordando que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Juez [superior] emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella[151].
En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).
Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al "ius novorum" previstas por la ley[153].
Así, no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria].
Y, correlativamente, no puede el Tribunal "ad quem" conocer y resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, o hechos nuevos introducidos extemporáneamente en el proceso[155], ya que al Tribunal de segunda instancia se le debe proponer la misma "res iudicanda" sobre la cual ha juzgado el Juez "a quo".
1. La prohibición de la "mutatio libelli" En nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso[.
2. La segunda instancia supone un segundo enjuiciamiento del asunto planteado en la instancia, por tanto el referente básico para poder considerar que se ventila una segunda instancia es la identificación del objeto del proceso, a salvo de las concesiones legales al ius novorum. En caso contrario, estariamos ante otra realidad fáctica y jurídica y, en definitiva, ante otro pleito. En consecuencia, no se admiten en la alzada nuevas demandas o acciones; o cuestiones nuevas fundadas en acciones distintas a las ejercitadas en la instancia y que se concretaron en los escritos rectores del proceso
Dicho lo anterior también es necesario precisar en punto a la denominada mutacion de los hechos alegados en la demanda y cuando concurren o en su caso son alegaciones complementarias o adicionales a las cuestiones que se suscitan en el desarrollo del proceso que, como decimos en la sentencia de esta Sección Tercera de fecha 9 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento AOR 20/22 :"... cabe traer a colación elart. 400 LEC, conforme al cual, tanto los hechos como los fundamentos o títulos jurídicos en que se funde la acción, habrán de invocarse al tiempo de interponer la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación a un momento posterior a la demanda, salvo alegaciones complementarias o hechos nuevos o de nueva noticia, todo ello en relación con elart. 412 LEC, que recoge el principio de la prohibición de la mutatio libelli, en el sentido de que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".
De conformidad con los mismos, se deduce que el legislador parte de un concepto de causa de pedir que estaría integrado por dos elementos: el fáctico y el jurídico. Y, si bien respecto del segundo de ellos podría entrar en juego el principio de iura novit curia en cuanto a la aplicación de la norma jurídica aplicable a la acción ejercitada, el juez, en todo caso, se halla totalmente sujeto al primero, en el sentido de que sólo las partes pueden aportar al proceso los hechos en los que fundan sus pretensiones, de manera que respecto a estos datos fácticos el juez carece de toda iniciativa no pudiendo fundar su decisión en hechos que no fueron oportunamente alegados por los litigantes.
Como recuerda la STS de 14 de enero de 2014 , la prohibición del cambio de demanda que establece elart. 412.1 LECtiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en elartículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. En este ámbito, en orden a su correcta y definitiva distinción con las alegaciones complementarias en que pudiere ampararse la actora para su introducción posterior, cabe destacar que éstas últimas no permiten alterar sustancialmente los hechos y los fundamentos de los iniciales escritos de alegaciones. Se trata de alegatos dirigidos a completar o reforzar los argumentos previamente lo expuesto por ésta, sin que admitan réplica posterior. Y, finalmente, en concordancia con lo expuesto, y en relación con los matices que deben tenerse presente a la hora de analizar en juicio ordinario los llamados "hechos nuevos o de nueva noticia", cabe citar en el mismo sentido la STS de 9 de febrero de 2010 , según la cual "la presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la petición] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ). Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación delartículo 426.4 LEC("[s]i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia"), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (412.2 LEC) , es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión.".
Por ello, debe rechazarse la posibilidad de utilizar las alegaciones complementarias o la alusión a pretendidos hechos nuevos o de nueva noticia para introducir una nueva causa de pedir que debió ser alegada en la demanda, al constituir una alteración sustancial de sus fundamentos. Por ello, como se reitera, no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación con las nuevas cuestiones suscitadas antes referidas, por cuanto que supondría un cambio sustancial de la causa de pedir, máxime incluso cuando se introdujeron la mayoría de ellos como meras manifestaciones en el plenario en la fase de conclusiones al finalizar el juicio".
Tal y como se opone por la parte apelada en la demanda se ejercito única y exclusivamente la acción de nulidad derivada de la falta de incorporación y transparencia del contrato, pero no por considerar que el mismo es usurario. Resulta de aplicación por tanto el principio general del derecho pendente apellatione nihil innovetur, que prohíbe de forma taxativa la introducción de nuevas cuestiones no controvertidas en la fase anterior.
Por ello debe desestimarse ab initio la pretensión no formulada en instancia e introducida como nueva en esta alzada.
TERCERO.- Control de transparencia en tarjetas revolving
El Tribunal Supremo ha dictado las sentencias de Pleno 154 y 155/2025 de 30 de enero en las que se ha resuelto de manera específica sobre la aplicación de su doctrina sobre transparencia y la abusividad al sistema de amortización de las tarjetas de tipo revolving, estableciendo unos criterios que obligan a esta Sala a modificar los que veníamos aplicando en esta concreta materia. El TS en ambas sentencias concluye que, en los contratos examinados, no se supera el control de transparencia material y hay abusividad, confirmando en ambos casos las sentencias de primera instancia por las que se declaró nula por abusiva la cláusula de interés remuneratorio. Para ello analiza la naturaleza del tipo de crédito revolving, con referencia a lo ya expuesto en su sentencia de Pleno 159/2020 de 4 de marzo, relativo a las consecuencias financieras negativas que puede tener esta modalidad de amortización del crédito, debido a la conjunción de varios factores: "el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones. En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno."
Sobre el momento en que debe facilitarse esta información, señala que debe ser antes de la formalización del contrato, tomando en cuenta la doctrina del TJUE que expone y en aplicación del art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, dictada en su desarrollo y de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario.
En la sentencia 154/25 indica al respecto "la información consistente en el clausulado del contrato y en la ficha con el formato de la Información Normalizada Europea no se entregó con antelación a la suscripción del contrato. El contrato se suscribió electrónicamente y la fecha que aparece en el contrato y en la ficha INE es la misma de la primera utilización de la tarjeta. El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado este, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información".
Respecto del contenido de la información, en ambas sentencias se incide en que, de manera transparente por su contenido, expresión y ubicación en el documento, se alerte de esas posibles consecuencias negativas antes referidas y concluye que : "Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.
Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad. Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE entregada a la demandante, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar."
En la sentencia 155/25 expone que "la información que se le pudo suministrar sobre el coste del crédito, y en concreto la TAE, aparece en el contrato y en la ficha de Información Normalizada Europea (INE), que estaba a disposición de la demandante al contratar la tarjeta, y es clara. Pero más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta, no consta que hubiera sido informada con carácter previo del riesgo derivado de una lenta amortización, de que se forme una «bola de nieve»".
Finalmente, sobre el examen de abusividad, si bien la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe "puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».
Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización".
En el caso concreto no existe actuación alguna que acredite la forma en que se realizó la contratación ni se desprende de las actuaciones que se hubiera suministrado información precontractual, careciendo por tanto de todo soporte probatorio al respecto debiendo en consecuencia mantener la falta de transparencia denuncia en la demanda.
Ello determina que si bien la sentencia de instancia estima que concurre la transparencia en su fase contractual sí que apreciamos que concurre una falta de transparencia precontractual que debe llevar a la declaración de nulidad del contrato por concurrir cláusulas abusivas y con las consecuencias de condenar a la demandada a la devolución de la cantidad que en su caso se hubiera cargado en concepto de interés remuneratorio, el cual devengará el interés legal del dinero desde la fecha, en su caso, de cada uno de los cargos por virtud del efecto de la nulidad del art. 1303 C° Civil.
CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso y por ende la demanda se imponen las costas de instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, art.s 394 y 398LEC.
QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
