VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
PRIMERO.-Como motivos del recurso se alegan en primer lugar, por lo que respecta al control de transparencia, que ante la falta de aportación del contrato a los autos por la parte actora no puede presumirse la falta de transparencia de las cláusulas de intereses remuneratorios y de comisiones cuyo texto no ha podido examinar la Juzgadora a quo. Tal ausencia probatoria no puede perjudicar a BBVA, puesto que es la demandante quien hubiera debido probar que dichas cláusulas no superaban el control de transparencia,
En este mismo sentido, se alega que no cabe declarar inválida una cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras que no se conoce si contenía el contrato y que además no era objeto de ninguna pretensión de la demanda la mención en el Suplico a "comisiones" en general había de obedecer a errata, pues ni una sola línea del contrato se dedicaba a combatir la validez de cualesquiera comisiones, por lo que la resolución incurre en incongruencia extra petita.
Subsidiariamente, la sentencia debe ser revocada en tanto que la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios debe comportar la nulidad del contrato en su integridad (pues dicho contrato no puede subsistir sin el elemento esencial que es el precio).
Asimismo, de forma subsidiaria también, entiende que la petición pecuniaria acordada en el Fallo de la Sentencia no resulta correcta visto el tenor del artículo 1303 del Código Civil, tal y como veremos: no se contempla la imperativa restitución recíproca, pues parece reclamarse sólo del demandado una devolución.
En todo caso, la acción de reclamación de cantidades debe encontrarse prescrita habida cuenta del tiempo transcurrido desde el pago de las cantidades en concepto de intereses.
Se sostiene igualmente que la resolución también incurre en incongruencia extra petita al condenar al abono de unos intereses no reclamados en demanda, en la que la única consecuencia pecuniaria pretendida era el abono de "cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad dispuesta, que esta parte no puede concretar".
Por último, para el caso de estimarse los motivos relativos a la acción principal ejercitada en la demanda y, por tanto, en el caso de que esta acción fuera desestimada, reitera los argumentos de defensa que fueron vertidos frente a la pretensión ejercitada de forma subsidiaria.
En cuanto a la condena en costas, entiende que, tras la estimación del presente recurso y consiguiente desestimación íntegra de la demanda, habrá de verificarse condena en costas de la primera instancia para la parte actora, sin imposición de las de la alzada a ninguna de las partes. Subsidiariamente, en el supuesto en que se estimasen cualquiera de los motivos ejercitados subsidiariamente, ante la consiguiente desestimación parcial de la demanda, no habrán de imponerse a ninguna de las partes, en base a dicha estimación parcial.
La contraparte se opone al recurso.
SEGUNDO.-Los motivos de apelación ya han sido resueltos por esta Sala en la sentencia dictada en el rollo de apelación nº 34/2023 de 15 de noviembre de 2024 en la que se resuelve el recurso de apelación en un supuesto en el que también se solicitaba la declaración de nulidad de un contrato de tarjeta A Tu Ritmo por falta de transparencia y subsidiaria usura, y habiéndose estimado en la instancia la falta de transparencia por ausencia del contrato inicial en los autos, y en ella fundamentábamos: "
PRIMERO.- Objeto de la apelación
La sentencia de instancia estima la acción ejercitada de manera principal en la demanda y declara la falta de transparencia de las condiciones generales del contrato de tarjeta A tu Ritmo, suscrito en el año 2009, en cuanto a la regulación de los intereses y las comisiones y condena a la demandada a restituir las cantidades abonadas por el demandante que excedan de la cantidad dispuesta con los intereses desde cada pago. La falta de transparencia se declara por la ausencia del contrato que se firmó en el año 2009 y no tiene en cuenta para dicho control la comunicación hecha el 20 de mayo de 2020 por el banco al cliente actualizando el anterior.
Frente a ello la entidad bancaria recurrente sostiene que si es posible realizar ese control sobre la actualización del contrato, en la que constan claramente las condiciones actuales siendo una reedición de las que ya obraban en el anterior. En cualquier caso considera que no cabe entender de forma automática que, por no conservar la copia del contrato, se deba presumir que las claúsulas no eran transparentes. Por el contrario, es la actora quien deberia aportarlo y si no lo hace no puede verificarse el examen, luego a ella le ha de perjudicar. Pide la aplicación de la doctrina del acto propio por la recepción de extractos bancarios y pagos sin queja alguna. Añade además que la sentencia incurre en incongruencia extra petita porque declara la nulidad de las condiciones generales relativas a las comisiones, cuyo análisis de transparencia no fue pedido, al margen de condenar a la entidad bancaria al pago de unos intereses que no fueron pedidos en la demanda. Objeta la prescripción de la acción al menos en algunas cantidades reclamadas. De forma subsidiaria, para el caso de ser revocada la nulidad por falta de transparencia, realiza alegaciones sobre la ausencia de usura en el tipo de interés retributivo.
La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia. SEGUNDO. Sobre el control de transparencia en casos de ausencia del contrato inicialmente firmado: irrelevancia de la documentación posterior
La falta de transparencia debe ser confirmada en esta alzada, pues ya nos hemos pronunciado en un supuesto de hecho muy similar al presente, en el que no se dispone del contrato inicialmente firmado pero si de una actualización del originario. Indicamos en la sentencia de 2 de mayo de 2024, autos de apelacion 584/2022 : "En el caso de autos no se aporta el contrato originario desconociendo la redacción de sus características principales y, por tanto, al ser el documento donde se contiene el contrato un documento esencial en cuanto que en sus estipulaciones es donde se fijan sus condiciones esenciales, no consta, que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación, al no haberse probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar contrato, y los extractos mensuales aportados si bien datan del año 2004, no pueden servir de base para un control de transparencia dado que lo relevante es conocer la forma en que se insertaba la cláusula y se explicaba el funcionamiento del interés retributivo en el momento de contratar. El mero hecho de conocer después por los extractos los tipos aplicados y los saldos no permite conocer la información de la fase precontractual y contractual ( STS 395/2022, de 11 mayo, rec. 6052/2018 )"
Esto es, lo que debe quedar probado para entender que se informó al consumidor de forma clara y transparente de las condiciones de la tarjeta, es la información suministrada en el momento de la contratación, no pudiendo ser suplida por documentos posteriores, esto es, ni por los extractos de movimientos ni por una actualización del contrato remitida años despues del inicio de la relación. Por lo tanto es correcto que no se valore para el control de transparencia el clausulado del contrato del año 2020.
Y en cuanto al control de transparencia ante la ausencia de contrato original, tambien nos hemos pronunciado, no solo en la sentencia antes citada, sino en otras anteriores, como las de 30 de noviembre de 2023 y en la de 11 y 18 de enero de 2024 , estableciendo que la carga de la prueba de la información es de la entidad bancaria y por ello es a ella a quien debe perjudicar la ausencia del contrato. Asi, hemos argumentado que "La carga de probar el cumplimiento de los deberes de claridad y sencillez en la inserción de las condiciones generales del contrato celebrado con un consumidor le corresponde a la entidad bancaria, asi como la obligación de conservar el contrato mientras se encuentra vigente, como es el caso. Con estas dos premisas, se concluye que las consecuencias de la falta de prueba sobre la forma en que la clausula se insertaba en el contrato no puede perjudicar al consumidor. Así lo expresa la SAP de Asturias sección 6 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP O 1/2022 - ECLI:ES:APO:2022:1 ): " Debe además tomarse en consideración a este respecto que el apartado 7 del art. 217 de la L.E.Civil , matiza los precedentes, obligando en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por el actor para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no al actor...."
Ese criterio es tambien el seguido por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial ya de forma reiterada: sentencia del 19 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP BI 2787/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:2787 ) Sentencia: 1194/2022 Recurso: 607/2022 , sentencia 1251/2022 de 23 de diciembre de 2022, rollo de apelación 637/2022 , sentencia 137/2023 de 7 de febrero de 2023, rollo de apelacion 775/2022 y sentencia 729/2023 de 17 de noviembre de 2023, rollo de apelacion 487/2023 .
En la primera de ellas se alude a la STS 19 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3037/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3037 ) en materia de conservación y entrega de documentación bancaria, en la que se establece la obligación del banco de aportar los contratos y añade que no puede basar su defensa en que ya no conserva la documentación por no estar obligado a ello, si la prueba del hecho que le favorece corriese a su cargo. Concluye la sección 4º que "17. la falta de contrato ya determina per se la ausencia de un soporte válido en el que trasmitir la información relevante sobre las características de este tipo de tarjeta, su modo de uso, los distintos tipos de pago que puede posibilitar dicha tarjeta y los costes que cada uno de ellos puede suponer
18. Por tanto, al ser el documento donde se contiene el contrato un documento esencial en cuanto que en sus estipulaciones es donde se fijan sus condiciones esenciales, no consta, que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación, al no haberse probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar contrato, ni tampoco que hubiere sido previamente informado de sus términos y explicado su funcionamiento, como se recoge en el Preámbulo de la Orden ETD 699/2020 que si bien no estaba vigente a fecha de contratación sí describe una serie de aspectos que determinaban un mayor riesgo en este tipo de tarjetas al comercializarse de forma conjunta el revolving con otras alternativas de reembolso más "baratas" como es la posibilidad de operar alternativamente con otras modalidades de pago, como el pago a fin de mes, lo que le permite al usuario cambiar la operativa del pago sin ser muy consciente de la radical diferencia que existe entre el coste del crédito en una y otra modalidad"
Como se indica en la sentencia de 7 de febrero de 2023 "Hay que admitir que si no hay contrato, no se puede leer, ni conocer sus cláusulas, de forma que no podrían superarse los controles de transparencia que deben superar las condiciones generales de contratación que contiene el contrato de autos. 14.- La transparencia en la contratación de productos bancarios viene determinada, en general, por la exigencia de buena fe que deriva del art. 7.1 del Código Civil (CCv), que se concreta en el art. 1258 CCv para los contratos. Cuando se usan, como es el caso, condiciones generales de la contratación, hay que estar a las previsiones de los arts. 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC ), y del art. 80.1.a) del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU), que exigía, en el año 2010, fecha de la firma del contrato, concreción, claridad y sencillez en la redacción, y "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". No se ha aportado el contrato, de modo que resulta patente los requisitos de accesibilidad y legibilidad no se cumplen."
En la misma línea se pronuncia la sección 5º de la AP de Gran Canaria, en la sentencia de 28 de abril de 2023 ( ROJ SAP GC 857/2023 ) sentencia nº 301/2023, recurso 159/2022 , en la que se rechaza la tesis sostenida por la entidad bancaria de esta forma: "El banco sostiene que como quiera que la contraria no ha aportado el contrato, no puede concluirse acerca de si su redactado era mucho, suficiente, poco o nada transparente. Mas la Sala ya se ha pronunciado en contra de dicha tesis acudiendo tanto a la normativa sobre la facilidad de su aportación por la propia entidad bancaria en atención a lo dispuesto en el apartado séptimo del artículo 217 de la LEC (disponibilidad y facilidad probatoria), como a las directrices del Banco de España, entre las que resulta de procedente aplicación la contenida en el artículo 7.2 de Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, que obliga a las entidades bancarias a facilitar las copias de los contratos cuando se aduzca su falta de disposición por los clientes, máxime en supuestos en los que, como es el caso, este le ha requerido que lo aporte" Y concluye: " Resulta evidente que las cláusulas no superan el control de incorporación porque no resultan cognoscibles y el efecto es su no incorporación e ineficacia del contrato según prevén los artículos 9 y 10 LCGC toda vez que la imposibilidad de conocer el interés en un contrato de tarjeta de crédito, el interés de demora a aplicar en caso de incumplimiento o la existencia de posibles comisiones afecta a la esencia del mismo contrato"
Por lo tanto la declaracion de falta de transparencia debe ser ratificada, sin que sea aplicable a estos supuestos, debido a la nulidad radical del contrato, la doctrina del acto propio para convalidar el acto nulo.
TERCERO.- Incongruencia extra petita
La sentencia declara la nulidad del condicionado general en cuanto al interés retributivo y las comisiones y establece una condena al pago de todo aquello que exceda del capital prestado. No existe ningun vicio de incongruencia, pues en el suplico de la demanda se pedia expresamente la declaracion de nulidad de las condiciones generales que regulaban los intereses y las comisiones, que es lo que se ha declarado, y en el apartado C la condena a restituir todo lo cobrado que exceda del capital dispuesto, lo que se traslada al suplico. Por lo tanto la sentencia ha concedido lo que se ha pedido, y además es acorde con la nulidad apreciada, que es una falta de transparencia por no existir contrato que afecta a un elemento esencial del mismo, el interés retributivo, razón por la cual la consencuencia solo puede ser la ineficacia de todo el contrato, no pudiendo subsistir. Por lo tanto, no resulta necesaria una específica argumentación de la razón por la cual la falta de transparencia afecta no solo a los pactos sobre el interés retributivo, sino en general sobre cualquier comisión que haya sido cobrada, pues el defecto es global.
En cuanto al devengo de intereses de las cantidades que excedan del capital dispuesto, la sentencia establece que es aplicable el art. 1303 CC y por ello se devengan desde la fecha de cada uno de los cobros. Aunque no se pida en la demanda expresamente su pago, no hay incongruencia pues es un efecto inherente a la apreciación de falta de transparencia. La clausula no puede desplegar efecto alguno desde su inicio, cualquier pago por tal concepto ha sido indebido y surge la obligación de restituirlo con su interés , a fin de dejar indemne al consumidor de las consecuencias de su aplicación.
CUARTO.- Prescripción
La apelante sostiene en cuanto al pronunciamiento restitutorio de lo cobrado en exceso, que determinados abonos ya no podrian ser reclamados atendiendo a los plazos del artículo 1964 Código civil teniendo en cuenta la reforma operada de dicho precepto por la ley 42/2015 de 5 de octubre. La sentencia se limita a indicar que no procede considerar prescritas las sumas abonadas que incluyan intereses ni comisiones.
También respecto de esta objeción nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones y recogíamos el criterio en la sentencia de 18 de enero de 2024 dictada en los autos de apelación 441 /2022 . Considerábamos que el inicio del cómputo del plazo de prescripción de las cantidades abonadas por intereses de tarjetas revolving era el de la declaración de nulidad, tanto si está basada en el carácter usurario como por falta de transparencia de las condiciones generales.
Esta conclusión debe ser ratificada especialmente a la luz de la STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio , en la que, tras resolverse por el TJUE en la sentencia de 25 de abril de 2024 la cuestión prejudicial planteada sobre el dies a quo de la prescripción en este tipo de acciones derivadas de abusividad o falta de transparencia de la cláusula, establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva. Esto es, se requiere una prueba en el caso concreto sobre el conocimiento de ese consumidor atendidas las particularidades de su contrato. Descarta en todo caso que pueda ser aplicable un dia inicial del cómputo desde la fecha de cada pago, por lo que la alegacion de la parte apelante debe decaer. ".
Lo fundamentado en dicha resolución da plena respuesta a las alegaciones del presente recurso que por tanto debe ser desestimado, ya que pese a que en el fallo se recoge la nulidad de la clausula del contrato de tarjeta suscrito entre las partes por la que se establece el interés retributivo y comisiones de posición deudora y descubierto, es evidente que tal declaración en coherencia con la fundamentación de la resolución que ahora se confirma determina la nulidad del contrato.
TERCERO.-Costas
Al desestimarse de forma íntegra el recurso las costas se imponen a la parte recurrente en aplicación del art. 398 LEC
CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
