Sentencia Civil 316/2013 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 58/2013 de 02 de julio del 2013

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Parte la sentencia apelada de la premisa que el progenitor no custodio ha incumplido de forma reiterada sus deberes de patria potestad de los dos hijos habidos en pareja de hecho con Dña. Constanza ; pero sin embargo no accede a privarle de la patria potestad, pues tal privación no conllevaría ningún beneficio para los menores.

La recurrente estima que tal privación de patria-potestad es necesaria pues la madre de facto se encuentra con problemas cuando tiene que hacer una intervención médica a uno de los menores, cambio de centro escolar,...etc.

El motivo al entender de la Sala debe ser admitido, el progenitor no custodio se desentendió totalmente de sus hijos menores Juana (nacida el NUM004 -2002) y Dario, actualmente Pablo Jesús ( NUM005 -2004), no ya en el sentido económico sino también en el más amplio de afectividad.

La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos menores y requiere el cumplimiento de los deberes descritos en el art. 154 del C.C .: "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral" (Véanse las sentencias del T.S. de 18.Oct.1996 y 6 de Julio de 1996 ).

El informe del IMELGA es concluyente en cuanto que el padre ha sido una figura ausente en la educación de los menores "según variaban sus circunstancias personales, desaparecía de la vida de los mismos".

Su situación psicológica, económica y social es inestable.

La Sala tras la visualización del juicio, y tal informe llega a la conclusión, no por la situación económica del padre (tres años sin trabajo, dependiendo de la ayuda social), sino porque "no se observa en él una determinación firme de retomar el contacto y hacerse cargo de sus hijos", considera más conveniente para los mismos que se le prive de la patria potestad.

El deseo de los menores fue manifestado ante el equipo técnico, Juana indica "que le dá miedo" (en el dibujo de la familia incluye a su madre, hermano, abuelos y a la actual pareja de su madre, que vive como padre), y Pablo Jesús no recuerda la última vez que vio a su padre biológico, y lo que recuerda es malo, refiriéndose a la pareja actual de la madre como su padre.

El padre reconoce que debe "hacer unos tres años que no ve a sus hijos", los estaba viendo en el punto de encuentro (el cual certifica que desde el 3.5.2009 no acudió, no estando de acuerdo con verlos en dicho lugar). Pese a indicar que le gustaría tener una relación con ellos, en el acto del juicio precisó "algún fin de semana, pero no constantemente", como informa el equipo técnico no se observa un propósito serio de retomar no solo el contacto con ellos sino contribuir a su formación y educación.

No es disculpa su falta de recursos económicos, cuando residía en Ferrol tampoco los iba a ver (véase que refiere vivir en Ferrol desde hacía 3 años). Su etapa actual es de inestabilidad, echando la culpa a su nueva pareja respecto a no normalizar sus relaciones con los menores. La última vez que habló con la madre de los menores fue hace tres años.

Ni siquiera pudo hacerse una prueba de interacción con los menores, al no haber acudido a la cita.

En tales circunstancias no puede el padre de los menores entrar y desaparecer de sus vidas según su conveniencia. La madre de los menores no se niega a que los niños tengan contacto con su padre pero quieren que éste sea constante, lo cual no ha ocurrido nunca.

En contra de lo sostenido por el Mº Fiscal, la situación actual para los niños no aconseja retomar el contacto, pues tienen en este momento una estabilidad socioemocional y adaptación personal y social, apenas tienen recuerdos de su padre biológico y los pocos que tienen son negativos.

La madre y los abuelos maternos son sus únicos referentes, junto a la pareja actual de su madre que viven como padre biológico. No podemos estar ante la expectativa de hechos negativos si el padre quisiera retomar tal relación, sino que habrá de estar al párrafo 2º del art. 170 del C.C ., pudiéndose acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que la motivó.

Quiérase o no estamos ante un incumplimiento reiterado de los deberes del padre (aunque se consignaron 40 ?, literalmente "lo que le sobraba" cuando tenía ingresos, cuando podía, siendo la cantidad fijada judicialmente mayor), y de la prueba practicada el interés de los menores se satisface mejor en su actual ámbito familiar ( S.T.S. 12.7.2004 ).

Aunque se tenga unan interpretación restrictiva del art. 170 del C.C ., teniendo en cuenta el interés de los menores, no siendo ambos postulados incompatibles, estamos ante una grave incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia, imputables de forma relevante al padre de los menores.

El interés de los mismos (como nos recuerdan las más recientes sentencias del T.S. sobre la cuestión, por citar entre otras de 10.II.2012 ) y precisamente para protegerlos aconseja que, no se pueda exagerar la dimensión biológica para superponerla al concepto o contenido ético que debe existir en el ejercicio de la patria potestad y con los sentimientos naturalmente derivados de tal relación, que en este caso no existe.

De haber tenido interés el padre biológico en atender y reanudar la relación con sus hijos, hubiera acudido al punto de encuentro, lo que no hace desde el 3.5.2009, comunicando el 29.Oct.2009 telefónicamente su intención de no hacerlo por "su desacuerdo con el régimen de visitas establecido judicialmente".

Como indicó la abuela materna de los menores, cuando su hija se fue a Miño iba a verlos en autobús, y si son sus hijos "a gatas", no preguntando los menores por su padre, al cual llamó en varias ocasiones para que fuera a verlos al parque y no apareció.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso.

SEGUNDO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C . Tampoco en la instancia ante las especiales características del caso debatido ( art. 398 Nº 1 de la L.E.C .).