Sentencia Civil 6/2026 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 257/2025 de 20 de enero del 2026

PRIMERO.- A la vista de las manifestaciones vertidas en el escrito interponiendo recurso de apelación, en primer lugar procede señalar que:

1º.- La demanda se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Motril que por turno corresponda, pidiendo "dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

DECLARE NULO DE PLENO DERECHO EL ACUERDO SEGUNDO (CLÁUSULA SEGUNDA) DEL DOCUMENTO PRIVADO FIRMADO EN FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2.018 que establece:

SEGUNDO.- Extinción de las pensiones de alimentos. Que, asimismo, los comparecientes acceden a la EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS, POR IMPORTE DE DOSCIENTOS EUROS, FIJADA A FAVOR DE LOS DOS HIJOS MENORES, nacidos de la pareja, llamados Darío y Jesús, con efectos inmediatos y a fecha de suscripción del presente, esto es, Diciembre de 2.018, no devengándose a futuro y a partir de Enero de 2.019 más pensiones, a pesar de la fecha de homologación del presente acuerdo en sede judicial y, por ende, quedando los mismos, exclusivamente, no solo bajo la guarda y custodia de su madre, Sra. Salvadora, sino completamente mantenidos por ésta. Este acuerdo será llevado, a través del oportuno procedimiento de Modificación de Medidas de mutuo acuerdo, al Juzgado, para su ratificación y homologación por las partes, obligándose las mismas a comparecer y suscribirlo en tanto sean requeridos. Quedando, a su vez, el Sr. Blas, libre de toda obligación económica, para poder asumir, exclusivamente, el pago y ampliación del préstamo de su razón.

CONDENAR A D. Blas a estar y pasar por esta declaración. CONDENAR AL DEMANDADO AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS". Se incoa el Juicio Ordinario nº 877/2021 y en el que, por el demandado ahora apelante, planteó en la contestación a la demanda la excepción procesal de falta de competencia funcional, pero no planteó ninguna cuestión de competencia ni declinatoria, al considerar que la competencia para conocer de la cuestión objeto de la demanda venía atribuida legalmente a los Juzgados de Familia .

Se ha de partir en esta materia de que la competencia objetiva de los Juzgados de Familia se ha de circunscribir a las específicamente previstas en la ley, que, de conformidad con el art. 98 LOPJ era, con carácter exclusivo, el conocimiento de los asuntos propios de los Juzgados de Familia , por lo que asumirá el conocimiento de los asuntos incluidos en el títulos IV (del matrimonio) y VII (de las relaciones paterno-filiales) del libro I del Código Civil, y procedimientos relativos de liquidación del régimen económico matrimonial vinculados a procedimientos de nulidad, separación y divorcio, así como los procedimientos de protección de menores, capacidad de las personas, tutelas, curatelas y guarda de personas con discapacidad, expedientes de jurisdicción voluntaria vinculados a estas materias e internamientos involuntarios; y ahora conforme al art.- 86.5 LOPJ es "Las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia de familia en los términos previstos en las leyes. En todo caso, la jurisdicción de estas Secciones será exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

a) Las relativas al matrimonio y a su régimen económico matrimonial y las que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar y otras acciones derivadas de la crisis matrimonial o de la unión de hecho.

b) Las que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos o hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos o hijas menores.

c) Las relativas a modificación de medidas adoptadas en los procesos que versen sobre las materias previstas en las letras anteriores.

d) Las que versen sobre maternidad, paternidad, filiación y adopción.

e) Las relativas a los alimentos entre parientes.

f) Las relativas a las relaciones paternofiliales.

g) Las que versen sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, incluyendo los internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico.

h) Las relativas a la protección del menor, incluidas las que sean objeto de los procedimientos regulados en los artículos 778 bis y 778 ter y los capítulos IV bis y V del título I del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

i) La oposición a las resoluciones y actos de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en materia de Registro Civil que se tramitan por el procedimiento del artículo 781 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

j) Los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas y familia, con excepción de los regulados en los capítulos IX y X del título I de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914).

k) Las que versen sobre el reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial.

l) El reconocimiento y la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales extranjeras civiles sobre menores, familia y medidas de apoyo.

m) Los procesos para la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil.

n) Cualesquiera otras materias civiles relativas a la familia o la protección de la infancia o las personas con discapacidad".

Ahora bien, aunque el acuerdo privado es un negocio jurídico dentro del ámbito familiar, lo que no es que los acuerdos privados alcanzados por los cónyuges en materias como la ahora examinada sea uno de los contemplados en los preceptos sustantivos ( art. 90 CC ) y procesales ( art. 777 LEC), por lo que debe concluirse que la competencia es de los Juzgados Ordinarios, no del de Familia.

La propia sentencia del TS de 22 de abril de 1997, reconociendo que ese convenio privado, acordado por los esposos fuera del procedimiento matrimonial, es un negocio jurídico de derecho de familia, que puede ser válido y eficaz si concurren los requisitos de todo convenio, pero ello " no es el convenio regulador que contempla el art. 90 CC y al que se refieren los artículos 81 y 86: le falta la aprobación judicial "aunque" si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico". En igual sentido otras sentencias del TS de fecha posterior: las del 31 de marzo de 2012 y 7 de noviembre de 2018.

2º.- La forma de redactar una sentencia está perfectamente establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, el artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo". A su vez, el artículo 209 dispone que "2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3ª.- En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.".

Dichas exigencias legales han sido interpretadas por el Tribunal Supremo en el sentido de que deben constar los antecedentes de hecho necesarios, atendiendo a cada caso concreto, sin que sea preciso consignar todas y cada una de las incidencias habidas y resueltas en el proceso, pues tanto éstas, como las diversas alegaciones de las partes, consten o no detalladamente en la sentencia , pueden ser tenidas en cuenta en la apelación sin que se requiera su relato y constatación en la sentencia ( STS 14-marzo-1995, 25- mayo-1996). En este caso si bien la sentencia carece de exhaustividad en la consignación de los antecedentes de hecho, que se realiza de una manera genérica, concisa y suficiente, de seguido se establecen los Fundamentos que revisten carácter esencial determinante del sentido del fallo, y cuyo contenido, no se contraviene con los antecedentes. Por lo que ni se causó indefensión ni se incumplieron los requisitos de la sentencia, congruente con las pretensiones de las partes y de redacción escueta en lo accidental de sus antecedentes fácticos.

Además, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha reiterado (manteniendo la doctrina establecida desde la entrada en vigor de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial) que no es preciso que en las sentencias civiles conste como apartado separado una relación de los hechos que se consideran probados ( STS 336/2017, de 29 de mayo de Plen , 23 de octubre de 2015, 13 de marzo de 2012 , 20 de diciembre de 2010 , 26 de noviembre de 2010 , 23 de junio de 2010). En las sentencias civiles no es necesario para su validez separar en apartados específicos los hechos que se estiman probados y los razonamientos procedentes sobre ellos en función de las normas legales aplicables. La exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos. Sí se requiere que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba. La particularidad del razonamiento jurídico, integrado por una mezcla de hechos y de los argumentos que permiten la depuración de los mismos para destacar los que son en verdad relevantes, posibilita naturalmente que la descripción del supuesto fáctico esté unida a las razones que lo convierten en verdaderamente significativo desde el punto de vista jurídico. La sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas ( STS 23 de octubre de 2015, 13 de septiembre de 2011, 27 de diciembre de 2010, 7 de abril de 2010, 18 de marzo de 2010, 10 de noviembre de 2009, 25 de noviembre de 2008). Es por ello que no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia carezca de un apartado específico de hechos probados ( STS 336/2017, de 29 de mayo de Pleno , 13 de septiembre de 2011).

3º.- Respecto de la congruencia hay una abundantísima doctrina jurisprudencial que viene exponiendo los requisitos para el acogimiento de la misma. Así la STS 28- 10-04 expone "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que se hubiera admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida". En cambio desde el punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación del "iura novit curia" afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión. El principio de congruencia no impone sino una racional respuesta del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que lo fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido, al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada; y de aquí, que el juzgador pueda, en atención al citado principio, en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", aplicar normas distintas, e incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia de la Sala, pero, en ningún caso, la observancia de esos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", estimándose por tal a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la "inalterabilidad de la causa petendi", pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa; y la dualidad del expresado, ha sido admitido asimismo, por constante y uniforme doctrina de la Sala, también de general conocimiento, siendo de citar como Sentencias en que aparezca recogida, entre otras, las de 30 de junio de 1983, 20 de julio de 1984, 9 de marzo, 17 de abril, 3 de mayo y 13 de diciembre de 1985, 10 de mayo de 1986 y 9 de febrero de 1988. Igualmente, el doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en Sentencias de 10 de diciembre de 1984, 1 de febrero de 1985, 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1991.". Y es que la congruencia se caracteriza por exigir una concordancia o armonía entre lo solicitado en la demanda -delimitado por la respuesta de la contestación- y lo concedido en la sentencia , y si bien se vulnera tal principio cuando se altera la «causa petendi», ésta solo resulta contradicha cuando el fundamento determinante de la decisión judicial toma en cuenta hechos distintos de los que conforman el objeto del proceso, en cuyo ámbito no se comprenden todos los de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SS. entre otras 19 de jun., 24 jul. y 16 nov. 2000, 3 dic. 2001, 18 sep. 2003).

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo, debemos destacar que como declara la STS 100/2020, de 12 de febrero : "el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye a la Audiencia Provincial el control de lo actuado ante el Juzgado, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), así lo ha declarado con reiteración este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre; 746/2015, de 22 de diciembre; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas." No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla -prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes."

Para centrar el objeto del procedimiento, hemos de señalar que la pensión de alimentos, consiste en una obligación a cargo de una o varias personas, y tiene como objetivo principal, garantizar la subsistencia de su acreedor.

Por lo general, esta prestación suele existir a cargo del progenitor que no ostenta la guarda y custodia de sus hijos, y es la forma a través de la cual, este contribuye a su sustento.

El acreedor o los acreedores por su parte, serían por lo tanto los hijos, que son los titulares de ese derecho, que nace a su favor y que se deriva de la propia filiación, siendo para el alimentante (o progenitor en su caso), una obligación no solo legal, sino también moral.

En este sentido, la pensión de alimentos comprende todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista.

La práctica habitual es, que esta y su cuantía se determinen, o bien de mutuo acuerdo por los cónyuges a través de un convenio regulador que es posteriormente ratificado por ambos en el juzgado ante la correspondiente autoridad judicial, o bien, si no hay acuerdo entre los progenitores, esta venga impuesta por sentencia.

No obstante lo anterior, cabría preguntarse si resulta válido el documento privado en virtud del cual se pacta la pensión de alimentos no aprobado judicialmente y sin la intervención del Ministerio Fiscal, y ello teniendo en consideración la necesaria protección del interés superior del menor.

No resulta extraña esta cuestión en tanto en cuando la intervención del Ministerio Fiscal tiene precisamente como finalidad principal garantizar la salvaguarda de los intereses de los menores en el seno de los procedimientos de separación y divorcio.

En este sentido, parece lógico pensar que si los ex cónyuges o progenitores respetan ese acuerdo suscrito entre ambos, no habría problema alguno. Cuestión más complicada resultaría en aquellos supuestos en los que el titular de ese derecho a recibir alimentos exige el cumplimiento de la sentencia o convenio regulador haciendo caso omiso a dicho acuerdo.

A este respecto, algunos de nuestros tribunales han venido sosteniendo en atención a lo dispuesto por el artículo 164 del Código Civil que todo pacto privado tendente a modificar la cuantía de la pensión de alimentos de un menor de edad, o a suprimirla ya sea de forma total, ya sea de forma temporal, es nulo de pleno derecho pues se trata de una cuestión de orden público no disponible por las partes, y que requiere para su modificación la correspondiente aprobación u homologación judicial, y ello a tenor de lo dispuesto por el citado precepto que señala a los progenitores únicamente como administradores de los bienes de sus hijos, debiendo cumplirse la voluntad de estos sobre la estricta administración de los bienes y derechos.

Así se pronunciaba la Audiencia de Barcelona en su auto de 6 de febrero de 2017 al señalar que "el límite a la validez y exigibilidad de los pactos alcanzados por las partes y no homologados judicialmente viene dado por la naturaleza de la materia de la que tratan, pues si se trata de materias de orden público y/o indisponibles para las partes, no resultan ejecutivos en cuanto opera como presupuesto para su validez y eficacia, y por lo tanto para pedir su efectividad (ejecución) ante los tribunales, que tales acuerdos sean previamente objeto de homologación judicial con intervención del Ministerio Fiscal".

En este mismo sentido se pronunciaba también la Audiencia Provincial de Guadalajara en su auto de 31 de marzo de 2003 al establecer que "la homologación judicial es un requisito que afecta a aquellas materias de orden público, como lo son los alimentos de los hijos menores que se reputan como derecho imperativo, de "ius cogens", y no dispositivo, al estar en juego el interés de aquellos, lo que exige adoptar todas las medidas que les atañen en su beneficio, incluso aun cuando no hubieran sido expresamente pedidas por los litigantes".

No obstante, esta cuestión, no parece una cuestión inmutable sino adaptativa atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia nº 619/2014 de 27 de Junio de 2014 con motivo de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que desestimaba una petición de modificación de medidas, vino a declarar la validez de un pacto privado suscrito entre dos progenitores en el que se discutía la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debía satisfacer.

El juzgado de primera instancia de Alcorcón, dictó en su día sentencia de divorcio por la que se aprobada el convenio regulador que fijaba una cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos y una pensión compensatoria de 500 euros mensuales a favor de la esposa.

No obstante, en el año 2012 y atendiendo a un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento en el que se dictó sentencia, la situación económica del padre había empeorado considerablemente, las partes suscribieron un acuerdo privado en el que convenían que la pensión de alimentos iba a quedar fijada en la cantidad de 750 euros mensuales salvo en el mes de septiembre en que la misma será de 1000 euros para poder hacer frente a los gastos de ese mes, reconociendo que dicha modificación tenía un carácter temporal, y que se mantendría hasta el 1 de enero de 2014.

Dicho convenio, no fue ratificado en el juzgado ni aprobado por resolución judicial si bien el mismo sí que era reconocido por las partes en tanto que la mujer señalaba que el mismo se debía a la imposibilidad de su marido de cumplir con el convenio regulador dado su constante deterioro económico.

A este respecto, la Audiencia Provincial de Madrid resolvió señalando que resulta preciso "conceder valor y eficacia a un convenio privado firmado por las partes en fecha 30 de Abril de 2012 y en el que se pacta que la pensión de alimentos quede fijada en 750 euros mensuales, salvo en el mes de septiembre en que la misma será de 1000 € para poder hacer frente a los gastos, de matrícula, gastos de libros, etc... reconociendo que la modificación tiene un carácter temporal, y que se ha de mantener hasta el 1 de enero de 2014, transcurrido este plazo se abonará la pensión establecida en la sentencia de modificación de medidas de 13 de diciembre de 2010, y en todo caso en las mismas condiciones y circunstancias".

Resulta evidente, que los procedimientos de familia en los que se dilucida entre otras muchas cuestiones la cuantía de la pensión de alimentos así como su procedencia en determinados supuestos, son procedimientos especiales en cuanto han de reunir una serie de requisitos tales como la intervención del Ministerio Fiscal cuando hay menores, y ello, con el fin de salvaguardar los intereses de estos.

No obstante, el Tribunal Supremo ha admitido, como no podía ser de otra forma, esta categoría de los negocios jurídicos de familia, siempre que concurriesen los requisitos de todo contrato, previstos en el art. 1261 del CC: consentimiento, objeto y causa, y los limites que a la libre autonomía de la voluntad impone el art. 1255 del CC, así como los requisitos de forma con caracter «ad solemnitatem» o «ad substantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, a las que antes hicimos alusión.

La STS 116/2002, de 15 de febrero, en los mismos términos, afirma que: «...los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC) , pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC) , además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.».

Más recientemente, en las SSTS 572/2015, de 19 de octubre, y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, se señala, en este mismo orden de ideas, que: «En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana».

Todas ellas citadas, en la STS 569/2018, 15 de octubre, en la que señala nuestro Alto Tribunal que "los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".

La Sala Civil del Tribunal Supremo resolvía un recurso de casación interpuesto por el progenitor, que alegaba la invalidez del convenio regulador suscrito entre ambos progenitores como consecuencia de la no homologación del mismo. Los progenitores confirieron al documento en cuestión, naturaleza de convenio privado, no sometiéndolo a la correspondiente homologación judicial.

Si bien en un principio ambos progenitores habían venido cumpliendo con sus respectivas obligaciones, el padre reclamaba que la progenitora estaba incumpliendo con el régimen de visitas establecido en el mismo, motivo por el cual, este dejó de abonar la pensión de alimentos.

El Alto Tribunal considera a este respecto que el progenitor, "el demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor".

De esta forma, el Tribunal Supremo, viene a confirmar, en primer lugar, la validez de los pactos privados suscritos entre los progenitores, aun cuando estos no hayan sido sometidos a la correspondiente homologación judicial, por cuanto no cabe entender como nulos de plenos derechos aquellos acuerdos siempre y cuando estos no sean contrarios al interés del menor y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores. Y, en segundo lugar, que por la especial naturaleza de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, no puede hacerse depender su pago del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones del convenio.

Dicho lo cual, se ha de señalar que la pensión alimenticia a favor de los hijos menores es un derecho única y exclusivamente de ellos, su titularidad no es compartida con nadie, y los padres tan sólo son los administradores a los que se les exige la misma diligencia que para administrar sus propios bienes ( artículo 164 del Código Civil) .

En el presente supuesto, mantiene el recurrente que no hay transacción, renuncia o disposición de la pensión alimenticia de los hijos menor, dice "el PACTO vino impuesto por el Banco que concedió la extinción del condominio, y conllevó, expresado en escritura pública, compensación de crédito futuro por las pensiones venideras, esto es, la propia entidad crediticia, que era la que poseía el préstamo hipotecario, y aceptó la extinción del condominio por subrogación de una parte en la posición de la otra, impuso la necesidad, para que la operación fuera viable en cuanto al riesgo crediticio, firmar por mayor valor, pero incluir dichas pensiones futuras, en la compensación de créditos y extinción de la sociedad patrimonial, eliminando las cargas que tenía el ejecutado, para poder afrontar, con su nómina, exclusivamente las obligaciones derivadas del nuevo título.

Tal es así que la operación se dimensionó y planteó para que la ejecutada recibiera más de lo que le correspondía, y, a cambio, tenido en cuenta la proximidad en edad, a la mayoría de sus hijos, que se recogiera, junto con el título público un documento privado de extinción de pensiones (abonándose las pensiones previstas para los próximos seis años de los hijos, esto es, de 2.019 a 2.025, ya siendo estos mayores, y a favor de la madre, como administradora legal de aquéllos)". Lo que se ha hecho, dice es capitalizar las pensiones alimenticias futuras de los hijos, nacidos el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2008.

Y, al respecto se decía en el escrito de contestación a la demanda "Sobre el hecho quinto de la demanda, consiste en un relato falaz e intencionado en relación a la suscripción del documento privado impugnado, que no se ajusta a la realidad de los acuerdos y al devenir de los hechos y período de preparación de la documental unida a la escritura de extinción del condominio, y en el que, además, obvia en sus cálculos indemnizatorios, las cantidades asumidas por el demandado como cargas de la sociedad conyugal, eximiendo a la demandante de las mismas, esto es, no solo se atribuía una cantidad líquida superior a la que legalmente correspondía, sino que, además, se le eximía de cargas, siendo el acuerdo muy superior a las pensiones alimenticias futuras, y, por ello, ventajoso y aceptado por la demandante, que a posteriori, y por no haber querido homologar dicho acuerdo en sede judicial, pretende restarle veracidad y legalidad al mismo".

Al respecto ya decía en Auto de ésta Audiencia, Sección Quinta de fecha 26 de octubre de 2021 " lo que se alude es a un ventaja establecida con motivo de la extinción del condominio a favor de Dª Salvadora, lo que ningún beneficio reporta a los hijos acreedores de la pensión alimenticia ni produce, por ende, efecto extintivo alguno sobre las mismas".

En este sentido, de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, de fecha 25 de enero de 2019, otorgada por D. Blas y Dª Salvadora resulta que se adjudica el exesposo la vivienda que constituye el activo, la parte que había de abonar el exesposo de la hipoteca, que constituye el pasivo, se capitaliza para disminuir el haber de la exesposa en la proporción correspondiente y la entidad prestamista acepta la cancelación de la hipoteca y concede otra en que sólo es deudor el exesposo adjudicatario, a formalizar en escritura numero de protocolo siguiente a ésta; en ninguna parte de la escritura de liquidación de gananciales se dice que con las adjudicaciones a Dª Salvadora se produce una capitalización de las pensiones mediante entrega a la misma de cantidad liquida, que el apelante no calcula la cantidad a que asciende en su escrito de contestación a la demanda, aunque en las testificales practicadas en el acto de la vista se hace referencia a los 55.000 euros que constan en el acuerdo privado. Por lo que, con independencia de como se desarrollaran las negociaciones con el banco y las garantías exigidas para la constitución de la hipoteca en la que solo es deudor el ahora apelante, no consta que los litigantes llegaran a un acuerdo para la capitalización de la pensión de alimentos de los hijos.

Y, finalmente destacar, que compartimos plenamente lo resuelto por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Auto de 23 de octubre de 2018, en el que se razonaba al respecto: "Sobre la indisponibilidad de los alimentos.

17.-El fundamento esencial del auto recurrido se sostiene en una afirmación acertada, que es la indisponibilidad de los alimentos, que se deriva de los arts. 6.2, 151, 1200 y 1814 CCv. Cuantas aseveraciones contiene el auto apelado deben ser suscritas, puesto que se trata de asegurar que no se transija, compense o renuncie a los alimentos futuros, algo que tampoco trata de refutar la parte apelante.

18.-Por tanto procede ratificar lo expuesto como fundamentación de la resolución recurrida. El art. 151 CCv declara que no es compensable el crédito por alimentos " con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos ", lo que unido a que el art. 1200 CCv dispone que la compensación " tampoco podrá oponerse al acreedor por alimentos debidos por título gratuito ", y la prohibición de transacción del art. 1814 CCv, supone que ni es factible compensar una deuda de la madre con el crédito alimenticio del hijo, ni sobre esta materia alimenticia cabe disposición ( STS 529/2015, de 23 septiembre, rec. 1420/20149 ), siendo inadmisible compensar pensión alimenticia con la compensatoria ( STS 60/2018, de 2 febrero, rec. 1352/2017).

19.-Pero lo que sostienen los recurrentes es que no incurren en el defecto señalado. Mantienen que no hay transacción, renuncia o disposición de la pensión alimenticia del hijo menor. Lo que se ha hecho, dicen, es pagar 1.457,28 € de alimentos pendientes de abono antes de la firma del nuevo convenio, otros 1.181,61 € según el escrito presentado el 18 de octubre, y capitalizar la pensión alimenticia futura, calculando el importe de cuanto habría sido, entregándose en pago de aquéllos la mitad de la vivienda indivisa a la madre, que es quien iba a recibir y administrar los alimentos del hijo común, pues así se pactó en el convenio regulador cuya modificación se insta.

20.-Efectivamente el apelante sitúa el debate en los términos en que ha de ponderarse la pretensión de modificación de alimentos. No hay renuncia a los mismos, puesto que se pasa de tener que atender 300 € al mes más la mitad de los gastos extraordinarios, a capitalizar su importe teniendo en cuenta que el hijo tiene 14 años de edad, puesto que nació el NUM002 de 2004, cálculo que verifican atendiendo a la mitad del valor fiscal del inmueble, y que arroja un resultado que las partes entienden alcanza 81.128,14 €.

21.-Pero que no haya renuncia no significa que no se esté disponiendo, mediante el nuevo convenio regulador, de una obligación futura de alimentos. En principio, porque la posibilidad de capitalizar una pensión está admitida en el art. 97 CCv para la compensatoria, pero no la contempla el art. 93 para la alimenticia. Que no haya previsión legal no supone prohibición, pero la posibilidad ha sido cuestionada porque el art. 142 CCv dispone que su finalidad es atender los gastos " indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica", lo que junto a que tienen por fin garantizar "la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ", pone de manifiesto que persigue satisfacer necesidades regulares y duraderas, que por ello se han considerado reñidas con el concepto mismo de capitalización ( SAP Illes Balears, Secc. 4ª, 71/2013, de 26 febrero, rec. 303/2012).

22.-Además rechaza expresamente esa eventual capitalización de la prestación alimenticia la SAP Murcia, Secc. 2ª, 284/1998, de 2 noviembre, rec. 122/1998, que los recurrentes esgrimen en sentido distinto a lo que señala su texto, igual que las SAP Barcelona, Secc. 12ª, 31 octubre 2003, rec. 631/2003, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 30/2014, de 13 febrero, rec. 391/2013 , y SAP Málaga, Secc. 6ª, 155/2014, de 20 febrero, rec. 188/2013, o con el argumento de que no cabe capitalizar obligaciones diferidas o de tracto sucesivo, la SAP Alicante, Secc. 4ª, 330/2008, de 21 octubre, rec. 263/2008.

23.-Es mayoritaria, por tanto, la interpretación que considera inadmisible la capitalización de una pensión de naturaleza alimenticia. Sin duda se dan casos en que se han ratificado por los tribunales, incluso de este territorio histórico. La apelante cita una sentencia de juzgado de primera instancia que ratificó una previsión parecida, con la aquiescencia del Ministerio Fiscal. Pero que haya sucedido en ese u otros casos, no desvirtúa la argumentación del auto recurrido, y las consideraciones que aquí se recogen: los alimentos futuros son materia en la que no cabe disposición de las partes, puesto que nace de un deber de solidaridad familiar que dimana del art. 39 de la Constitución), personalísimo, irrenunciable e intrasmisible según el art. 151 CCv, por lo que lo acordado por ambos progenitores no puede aprobarse.

24.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y ratificar el criterio del juzgado, al no ser admisible los términos del convenio pactado por los solicitantes para modificar las medidas definitivas fijadas en sentencia de divorcio".

Por lo que, aplicando la doctrina que hemos venido exponiendo al supuesto sometido a revisión, debe llegarse a igual conclusión que el Juez a quo, pues redundando el acuerdo en detrimento de los menores el acuerdo carece de validez, es un pacto nulo.

TERCERO.- Se condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

PRIMERO.- A la vista de las manifestaciones vertidas en el escrito interponiendo recurso de apelación, en primer lugar procede señalar que:

1º.- La demanda se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Motril que por turno corresponda, pidiendo "dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

DECLARE NULO DE PLENO DERECHO EL ACUERDO SEGUNDO (CLÁUSULA SEGUNDA) DEL DOCUMENTO PRIVADO FIRMADO EN FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2.018 que establece:

SEGUNDO.- Extinción de las pensiones de alimentos. Que, asimismo, los comparecientes acceden a la EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS, POR IMPORTE DE DOSCIENTOS EUROS, FIJADA A FAVOR DE LOS DOS HIJOS MENORES, nacidos de la pareja, llamados Darío y Jesús, con efectos inmediatos y a fecha de suscripción del presente, esto es, Diciembre de 2.018, no devengándose a futuro y a partir de Enero de 2.019 más pensiones, a pesar de la fecha de homologación del presente acuerdo en sede judicial y, por ende, quedando los mismos, exclusivamente, no solo bajo la guarda y custodia de su madre, Sra. Salvadora, sino completamente mantenidos por ésta. Este acuerdo será llevado, a través del oportuno procedimiento de Modificación de Medidas de mutuo acuerdo, al Juzgado, para su ratificación y homologación por las partes, obligándose las mismas a comparecer y suscribirlo en tanto sean requeridos. Quedando, a su vez, el Sr. Blas, libre de toda obligación económica, para poder asumir, exclusivamente, el pago y ampliación del préstamo de su razón.

CONDENAR A D. Blas a estar y pasar por esta declaración. CONDENAR AL DEMANDADO AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS". Se incoa el Juicio Ordinario nº 877/2021 y en el que, por el demandado ahora apelante, planteó en la contestación a la demanda la excepción procesal de falta de competencia funcional, pero no planteó ninguna cuestión de competencia ni declinatoria, al considerar que la competencia para conocer de la cuestión objeto de la demanda venía atribuida legalmente a los Juzgados de Familia .

Se ha de partir en esta materia de que la competencia objetiva de los Juzgados de Familia se ha de circunscribir a las específicamente previstas en la ley, que, de conformidad con el art. 98 LOPJ era, con carácter exclusivo, el conocimiento de los asuntos propios de los Juzgados de Familia , por lo que asumirá el conocimiento de los asuntos incluidos en el títulos IV (del matrimonio) y VII (de las relaciones paterno-filiales) del libro I del Código Civil, y procedimientos relativos de liquidación del régimen económico matrimonial vinculados a procedimientos de nulidad, separación y divorcio, así como los procedimientos de protección de menores, capacidad de las personas, tutelas, curatelas y guarda de personas con discapacidad, expedientes de jurisdicción voluntaria vinculados a estas materias e internamientos involuntarios; y ahora conforme al art.- 86.5 LOPJ es "Las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia de familia en los términos previstos en las leyes. En todo caso, la jurisdicción de estas Secciones será exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

a) Las relativas al matrimonio y a su régimen económico matrimonial y las que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar y otras acciones derivadas de la crisis matrimonial o de la unión de hecho.

b) Las que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos o hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos o hijas menores.

c) Las relativas a modificación de medidas adoptadas en los procesos que versen sobre las materias previstas en las letras anteriores.

d) Las que versen sobre maternidad, paternidad, filiación y adopción.

e) Las relativas a los alimentos entre parientes.

f) Las relativas a las relaciones paternofiliales.

g) Las que versen sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, incluyendo los internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico.

h) Las relativas a la protección del menor, incluidas las que sean objeto de los procedimientos regulados en los artículos 778 bis y 778 ter y los capítulos IV bis y V del título I del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

i) La oposición a las resoluciones y actos de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en materia de Registro Civil que se tramitan por el procedimiento del artículo 781 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

j) Los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas y familia, con excepción de los regulados en los capítulos IX y X del título I de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914).

k) Las que versen sobre el reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial.

l) El reconocimiento y la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales extranjeras civiles sobre menores, familia y medidas de apoyo.

m) Los procesos para la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil.

n) Cualesquiera otras materias civiles relativas a la familia o la protección de la infancia o las personas con discapacidad".

Ahora bien, aunque el acuerdo privado es un negocio jurídico dentro del ámbito familiar, lo que no es que los acuerdos privados alcanzados por los cónyuges en materias como la ahora examinada sea uno de los contemplados en los preceptos sustantivos ( art. 90 CC ) y procesales ( art. 777 LEC), por lo que debe concluirse que la competencia es de los Juzgados Ordinarios, no del de Familia.

La propia sentencia del TS de 22 de abril de 1997, reconociendo que ese convenio privado, acordado por los esposos fuera del procedimiento matrimonial, es un negocio jurídico de derecho de familia, que puede ser válido y eficaz si concurren los requisitos de todo convenio, pero ello " no es el convenio regulador que contempla el art. 90 CC y al que se refieren los artículos 81 y 86: le falta la aprobación judicial "aunque" si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico". En igual sentido otras sentencias del TS de fecha posterior: las del 31 de marzo de 2012 y 7 de noviembre de 2018.

2º.- La forma de redactar una sentencia está perfectamente establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, el artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo". A su vez, el artículo 209 dispone que "2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3ª.- En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.".

Dichas exigencias legales han sido interpretadas por el Tribunal Supremo en el sentido de que deben constar los antecedentes de hecho necesarios, atendiendo a cada caso concreto, sin que sea preciso consignar todas y cada una de las incidencias habidas y resueltas en el proceso, pues tanto éstas, como las diversas alegaciones de las partes, consten o no detalladamente en la sentencia , pueden ser tenidas en cuenta en la apelación sin que se requiera su relato y constatación en la sentencia ( STS 14-marzo-1995, 25- mayo-1996). En este caso si bien la sentencia carece de exhaustividad en la consignación de los antecedentes de hecho, que se realiza de una manera genérica, concisa y suficiente, de seguido se establecen los Fundamentos que revisten carácter esencial determinante del sentido del fallo, y cuyo contenido, no se contraviene con los antecedentes. Por lo que ni se causó indefensión ni se incumplieron los requisitos de la sentencia, congruente con las pretensiones de las partes y de redacción escueta en lo accidental de sus antecedentes fácticos.

Además, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha reiterado (manteniendo la doctrina establecida desde la entrada en vigor de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial) que no es preciso que en las sentencias civiles conste como apartado separado una relación de los hechos que se consideran probados ( STS 336/2017, de 29 de mayo de Plen , 23 de octubre de 2015, 13 de marzo de 2012 , 20 de diciembre de 2010 , 26 de noviembre de 2010 , 23 de junio de 2010). En las sentencias civiles no es necesario para su validez separar en apartados específicos los hechos que se estiman probados y los razonamientos procedentes sobre ellos en función de las normas legales aplicables. La exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos. Sí se requiere que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba. La particularidad del razonamiento jurídico, integrado por una mezcla de hechos y de los argumentos que permiten la depuración de los mismos para destacar los que son en verdad relevantes, posibilita naturalmente que la descripción del supuesto fáctico esté unida a las razones que lo convierten en verdaderamente significativo desde el punto de vista jurídico. La sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas ( STS 23 de octubre de 2015, 13 de septiembre de 2011, 27 de diciembre de 2010, 7 de abril de 2010, 18 de marzo de 2010, 10 de noviembre de 2009, 25 de noviembre de 2008). Es por ello que no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia carezca de un apartado específico de hechos probados ( STS 336/2017, de 29 de mayo de Pleno , 13 de septiembre de 2011).

3º.- Respecto de la congruencia hay una abundantísima doctrina jurisprudencial que viene exponiendo los requisitos para el acogimiento de la misma. Así la STS 28- 10-04 expone "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que se hubiera admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida". En cambio desde el punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación del "iura novit curia" afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión. El principio de congruencia no impone sino una racional respuesta del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que lo fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido, al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada; y de aquí, que el juzgador pueda, en atención al citado principio, en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", aplicar normas distintas, e incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia de la Sala, pero, en ningún caso, la observancia de esos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", estimándose por tal a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la "inalterabilidad de la causa petendi", pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa; y la dualidad del expresado, ha sido admitido asimismo, por constante y uniforme doctrina de la Sala, también de general conocimiento, siendo de citar como Sentencias en que aparezca recogida, entre otras, las de 30 de junio de 1983, 20 de julio de 1984, 9 de marzo, 17 de abril, 3 de mayo y 13 de diciembre de 1985, 10 de mayo de 1986 y 9 de febrero de 1988. Igualmente, el doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en Sentencias de 10 de diciembre de 1984, 1 de febrero de 1985, 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1991.". Y es que la congruencia se caracteriza por exigir una concordancia o armonía entre lo solicitado en la demanda -delimitado por la respuesta de la contestación- y lo concedido en la sentencia , y si bien se vulnera tal principio cuando se altera la «causa petendi», ésta solo resulta contradicha cuando el fundamento determinante de la decisión judicial toma en cuenta hechos distintos de los que conforman el objeto del proceso, en cuyo ámbito no se comprenden todos los de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SS. entre otras 19 de jun., 24 jul. y 16 nov. 2000, 3 dic. 2001, 18 sep. 2003).

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo, debemos destacar que como declara la STS 100/2020, de 12 de febrero : "el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye a la Audiencia Provincial el control de lo actuado ante el Juzgado, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), así lo ha declarado con reiteración este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre; 746/2015, de 22 de diciembre; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas." No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla -prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes."

Para centrar el objeto del procedimiento, hemos de señalar que la pensión de alimentos, consiste en una obligación a cargo de una o varias personas, y tiene como objetivo principal, garantizar la subsistencia de su acreedor.

Por lo general, esta prestación suele existir a cargo del progenitor que no ostenta la guarda y custodia de sus hijos, y es la forma a través de la cual, este contribuye a su sustento.

El acreedor o los acreedores por su parte, serían por lo tanto los hijos, que son los titulares de ese derecho, que nace a su favor y que se deriva de la propia filiación, siendo para el alimentante (o progenitor en su caso), una obligación no solo legal, sino también moral.

En este sentido, la pensión de alimentos comprende todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista.

La práctica habitual es, que esta y su cuantía se determinen, o bien de mutuo acuerdo por los cónyuges a través de un convenio regulador que es posteriormente ratificado por ambos en el juzgado ante la correspondiente autoridad judicial, o bien, si no hay acuerdo entre los progenitores, esta venga impuesta por sentencia.

No obstante lo anterior, cabría preguntarse si resulta válido el documento privado en virtud del cual se pacta la pensión de alimentos no aprobado judicialmente y sin la intervención del Ministerio Fiscal, y ello teniendo en consideración la necesaria protección del interés superior del menor.

No resulta extraña esta cuestión en tanto en cuando la intervención del Ministerio Fiscal tiene precisamente como finalidad principal garantizar la salvaguarda de los intereses de los menores en el seno de los procedimientos de separación y divorcio.

En este sentido, parece lógico pensar que si los ex cónyuges o progenitores respetan ese acuerdo suscrito entre ambos, no habría problema alguno. Cuestión más complicada resultaría en aquellos supuestos en los que el titular de ese derecho a recibir alimentos exige el cumplimiento de la sentencia o convenio regulador haciendo caso omiso a dicho acuerdo.

A este respecto, algunos de nuestros tribunales han venido sosteniendo en atención a lo dispuesto por el artículo 164 del Código Civil que todo pacto privado tendente a modificar la cuantía de la pensión de alimentos de un menor de edad, o a suprimirla ya sea de forma total, ya sea de forma temporal, es nulo de pleno derecho pues se trata de una cuestión de orden público no disponible por las partes, y que requiere para su modificación la correspondiente aprobación u homologación judicial, y ello a tenor de lo dispuesto por el citado precepto que señala a los progenitores únicamente como administradores de los bienes de sus hijos, debiendo cumplirse la voluntad de estos sobre la estricta administración de los bienes y derechos.

Así se pronunciaba la Audiencia de Barcelona en su auto de 6 de febrero de 2017 al señalar que "el límite a la validez y exigibilidad de los pactos alcanzados por las partes y no homologados judicialmente viene dado por la naturaleza de la materia de la que tratan, pues si se trata de materias de orden público y/o indisponibles para las partes, no resultan ejecutivos en cuanto opera como presupuesto para su validez y eficacia, y por lo tanto para pedir su efectividad (ejecución) ante los tribunales, que tales acuerdos sean previamente objeto de homologación judicial con intervención del Ministerio Fiscal".

En este mismo sentido se pronunciaba también la Audiencia Provincial de Guadalajara en su auto de 31 de marzo de 2003 al establecer que "la homologación judicial es un requisito que afecta a aquellas materias de orden público, como lo son los alimentos de los hijos menores que se reputan como derecho imperativo, de "ius cogens", y no dispositivo, al estar en juego el interés de aquellos, lo que exige adoptar todas las medidas que les atañen en su beneficio, incluso aun cuando no hubieran sido expresamente pedidas por los litigantes".

No obstante, esta cuestión, no parece una cuestión inmutable sino adaptativa atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia nº 619/2014 de 27 de Junio de 2014 con motivo de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que desestimaba una petición de modificación de medidas, vino a declarar la validez de un pacto privado suscrito entre dos progenitores en el que se discutía la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debía satisfacer.

El juzgado de primera instancia de Alcorcón, dictó en su día sentencia de divorcio por la que se aprobada el convenio regulador que fijaba una cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos y una pensión compensatoria de 500 euros mensuales a favor de la esposa.

No obstante, en el año 2012 y atendiendo a un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento en el que se dictó sentencia, la situación económica del padre había empeorado considerablemente, las partes suscribieron un acuerdo privado en el que convenían que la pensión de alimentos iba a quedar fijada en la cantidad de 750 euros mensuales salvo en el mes de septiembre en que la misma será de 1000 euros para poder hacer frente a los gastos de ese mes, reconociendo que dicha modificación tenía un carácter temporal, y que se mantendría hasta el 1 de enero de 2014.

Dicho convenio, no fue ratificado en el juzgado ni aprobado por resolución judicial si bien el mismo sí que era reconocido por las partes en tanto que la mujer señalaba que el mismo se debía a la imposibilidad de su marido de cumplir con el convenio regulador dado su constante deterioro económico.

A este respecto, la Audiencia Provincial de Madrid resolvió señalando que resulta preciso "conceder valor y eficacia a un convenio privado firmado por las partes en fecha 30 de Abril de 2012 y en el que se pacta que la pensión de alimentos quede fijada en 750 euros mensuales, salvo en el mes de septiembre en que la misma será de 1000 € para poder hacer frente a los gastos, de matrícula, gastos de libros, etc... reconociendo que la modificación tiene un carácter temporal, y que se ha de mantener hasta el 1 de enero de 2014, transcurrido este plazo se abonará la pensión establecida en la sentencia de modificación de medidas de 13 de diciembre de 2010, y en todo caso en las mismas condiciones y circunstancias".

Resulta evidente, que los procedimientos de familia en los que se dilucida entre otras muchas cuestiones la cuantía de la pensión de alimentos así como su procedencia en determinados supuestos, son procedimientos especiales en cuanto han de reunir una serie de requisitos tales como la intervención del Ministerio Fiscal cuando hay menores, y ello, con el fin de salvaguardar los intereses de estos.

No obstante, el Tribunal Supremo ha admitido, como no podía ser de otra forma, esta categoría de los negocios jurídicos de familia, siempre que concurriesen los requisitos de todo contrato, previstos en el art. 1261 del CC: consentimiento, objeto y causa, y los limites que a la libre autonomía de la voluntad impone el art. 1255 del CC, así como los requisitos de forma con caracter «ad solemnitatem» o «ad substantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, a las que antes hicimos alusión.

La STS 116/2002, de 15 de febrero, en los mismos términos, afirma que: «...los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC) , pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC) , además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.».

Más recientemente, en las SSTS 572/2015, de 19 de octubre, y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, se señala, en este mismo orden de ideas, que: «En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana».

Todas ellas citadas, en la STS 569/2018, 15 de octubre, en la que señala nuestro Alto Tribunal que "los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".

La Sala Civil del Tribunal Supremo resolvía un recurso de casación interpuesto por el progenitor, que alegaba la invalidez del convenio regulador suscrito entre ambos progenitores como consecuencia de la no homologación del mismo. Los progenitores confirieron al documento en cuestión, naturaleza de convenio privado, no sometiéndolo a la correspondiente homologación judicial.

Si bien en un principio ambos progenitores habían venido cumpliendo con sus respectivas obligaciones, el padre reclamaba que la progenitora estaba incumpliendo con el régimen de visitas establecido en el mismo, motivo por el cual, este dejó de abonar la pensión de alimentos.

El Alto Tribunal considera a este respecto que el progenitor, "el demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor".

De esta forma, el Tribunal Supremo, viene a confirmar, en primer lugar, la validez de los pactos privados suscritos entre los progenitores, aun cuando estos no hayan sido sometidos a la correspondiente homologación judicial, por cuanto no cabe entender como nulos de plenos derechos aquellos acuerdos siempre y cuando estos no sean contrarios al interés del menor y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores. Y, en segundo lugar, que por la especial naturaleza de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, no puede hacerse depender su pago del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones del convenio.

Dicho lo cual, se ha de señalar que la pensión alimenticia a favor de los hijos menores es un derecho única y exclusivamente de ellos, su titularidad no es compartida con nadie, y los padres tan sólo son los administradores a los que se les exige la misma diligencia que para administrar sus propios bienes ( artículo 164 del Código Civil) .

En el presente supuesto, mantiene el recurrente que no hay transacción, renuncia o disposición de la pensión alimenticia de los hijos menor, dice "el PACTO vino impuesto por el Banco que concedió la extinción del condominio, y conllevó, expresado en escritura pública, compensación de crédito futuro por las pensiones venideras, esto es, la propia entidad crediticia, que era la que poseía el préstamo hipotecario, y aceptó la extinción del condominio por subrogación de una parte en la posición de la otra, impuso la necesidad, para que la operación fuera viable en cuanto al riesgo crediticio, firmar por mayor valor, pero incluir dichas pensiones futuras, en la compensación de créditos y extinción de la sociedad patrimonial, eliminando las cargas que tenía el ejecutado, para poder afrontar, con su nómina, exclusivamente las obligaciones derivadas del nuevo título.

Tal es así que la operación se dimensionó y planteó para que la ejecutada recibiera más de lo que le correspondía, y, a cambio, tenido en cuenta la proximidad en edad, a la mayoría de sus hijos, que se recogiera, junto con el título público un documento privado de extinción de pensiones (abonándose las pensiones previstas para los próximos seis años de los hijos, esto es, de 2.019 a 2.025, ya siendo estos mayores, y a favor de la madre, como administradora legal de aquéllos)". Lo que se ha hecho, dice es capitalizar las pensiones alimenticias futuras de los hijos, nacidos el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2008.

Y, al respecto se decía en el escrito de contestación a la demanda "Sobre el hecho quinto de la demanda, consiste en un relato falaz e intencionado en relación a la suscripción del documento privado impugnado, que no se ajusta a la realidad de los acuerdos y al devenir de los hechos y período de preparación de la documental unida a la escritura de extinción del condominio, y en el que, además, obvia en sus cálculos indemnizatorios, las cantidades asumidas por el demandado como cargas de la sociedad conyugal, eximiendo a la demandante de las mismas, esto es, no solo se atribuía una cantidad líquida superior a la que legalmente correspondía, sino que, además, se le eximía de cargas, siendo el acuerdo muy superior a las pensiones alimenticias futuras, y, por ello, ventajoso y aceptado por la demandante, que a posteriori, y por no haber querido homologar dicho acuerdo en sede judicial, pretende restarle veracidad y legalidad al mismo".

Al respecto ya decía en Auto de ésta Audiencia, Sección Quinta de fecha 26 de octubre de 2021 " lo que se alude es a un ventaja establecida con motivo de la extinción del condominio a favor de Dª Salvadora, lo que ningún beneficio reporta a los hijos acreedores de la pensión alimenticia ni produce, por ende, efecto extintivo alguno sobre las mismas".

En este sentido, de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, de fecha 25 de enero de 2019, otorgada por D. Blas y Dª Salvadora resulta que se adjudica el exesposo la vivienda que constituye el activo, la parte que había de abonar el exesposo de la hipoteca, que constituye el pasivo, se capitaliza para disminuir el haber de la exesposa en la proporción correspondiente y la entidad prestamista acepta la cancelación de la hipoteca y concede otra en que sólo es deudor el exesposo adjudicatario, a formalizar en escritura numero de protocolo siguiente a ésta; en ninguna parte de la escritura de liquidación de gananciales se dice que con las adjudicaciones a Dª Salvadora se produce una capitalización de las pensiones mediante entrega a la misma de cantidad liquida, que el apelante no calcula la cantidad a que asciende en su escrito de contestación a la demanda, aunque en las testificales practicadas en el acto de la vista se hace referencia a los 55.000 euros que constan en el acuerdo privado. Por lo que, con independencia de como se desarrollaran las negociaciones con el banco y las garantías exigidas para la constitución de la hipoteca en la que solo es deudor el ahora apelante, no consta que los litigantes llegaran a un acuerdo para la capitalización de la pensión de alimentos de los hijos.

Y, finalmente destacar, que compartimos plenamente lo resuelto por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Auto de 23 de octubre de 2018, en el que se razonaba al respecto: "Sobre la indisponibilidad de los alimentos.

17.-El fundamento esencial del auto recurrido se sostiene en una afirmación acertada, que es la indisponibilidad de los alimentos, que se deriva de los arts. 6.2, 151, 1200 y 1814 CCv. Cuantas aseveraciones contiene el auto apelado deben ser suscritas, puesto que se trata de asegurar que no se transija, compense o renuncie a los alimentos futuros, algo que tampoco trata de refutar la parte apelante.

18.-Por tanto procede ratificar lo expuesto como fundamentación de la resolución recurrida. El art. 151 CCv declara que no es compensable el crédito por alimentos " con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos ", lo que unido a que el art. 1200 CCv dispone que la compensación " tampoco podrá oponerse al acreedor por alimentos debidos por título gratuito ", y la prohibición de transacción del art. 1814 CCv, supone que ni es factible compensar una deuda de la madre con el crédito alimenticio del hijo, ni sobre esta materia alimenticia cabe disposición ( STS 529/2015, de 23 septiembre, rec. 1420/20149 ), siendo inadmisible compensar pensión alimenticia con la compensatoria ( STS 60/2018, de 2 febrero, rec. 1352/2017).

19.-Pero lo que sostienen los recurrentes es que no incurren en el defecto señalado. Mantienen que no hay transacción, renuncia o disposición de la pensión alimenticia del hijo menor. Lo que se ha hecho, dicen, es pagar 1.457,28 € de alimentos pendientes de abono antes de la firma del nuevo convenio, otros 1.181,61 € según el escrito presentado el 18 de octubre, y capitalizar la pensión alimenticia futura, calculando el importe de cuanto habría sido, entregándose en pago de aquéllos la mitad de la vivienda indivisa a la madre, que es quien iba a recibir y administrar los alimentos del hijo común, pues así se pactó en el convenio regulador cuya modificación se insta.

20.-Efectivamente el apelante sitúa el debate en los términos en que ha de ponderarse la pretensión de modificación de alimentos. No hay renuncia a los mismos, puesto que se pasa de tener que atender 300 € al mes más la mitad de los gastos extraordinarios, a capitalizar su importe teniendo en cuenta que el hijo tiene 14 años de edad, puesto que nació el NUM002 de 2004, cálculo que verifican atendiendo a la mitad del valor fiscal del inmueble, y que arroja un resultado que las partes entienden alcanza 81.128,14 €.

21.-Pero que no haya renuncia no significa que no se esté disponiendo, mediante el nuevo convenio regulador, de una obligación futura de alimentos. En principio, porque la posibilidad de capitalizar una pensión está admitida en el art. 97 CCv para la compensatoria, pero no la contempla el art. 93 para la alimenticia. Que no haya previsión legal no supone prohibición, pero la posibilidad ha sido cuestionada porque el art. 142 CCv dispone que su finalidad es atender los gastos " indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica", lo que junto a que tienen por fin garantizar "la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ", pone de manifiesto que persigue satisfacer necesidades regulares y duraderas, que por ello se han considerado reñidas con el concepto mismo de capitalización ( SAP Illes Balears, Secc. 4ª, 71/2013, de 26 febrero, rec. 303/2012).

22.-Además rechaza expresamente esa eventual capitalización de la prestación alimenticia la SAP Murcia, Secc. 2ª, 284/1998, de 2 noviembre, rec. 122/1998, que los recurrentes esgrimen en sentido distinto a lo que señala su texto, igual que las SAP Barcelona, Secc. 12ª, 31 octubre 2003, rec. 631/2003, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 30/2014, de 13 febrero, rec. 391/2013 , y SAP Málaga, Secc. 6ª, 155/2014, de 20 febrero, rec. 188/2013, o con el argumento de que no cabe capitalizar obligaciones diferidas o de tracto sucesivo, la SAP Alicante, Secc. 4ª, 330/2008, de 21 octubre, rec. 263/2008.

23.-Es mayoritaria, por tanto, la interpretación que considera inadmisible la capitalización de una pensión de naturaleza alimenticia. Sin duda se dan casos en que se han ratificado por los tribunales, incluso de este territorio histórico. La apelante cita una sentencia de juzgado de primera instancia que ratificó una previsión parecida, con la aquiescencia del Ministerio Fiscal. Pero que haya sucedido en ese u otros casos, no desvirtúa la argumentación del auto recurrido, y las consideraciones que aquí se recogen: los alimentos futuros son materia en la que no cabe disposición de las partes, puesto que nace de un deber de solidaridad familiar que dimana del art. 39 de la Constitución), personalísimo, irrenunciable e intrasmisible según el art. 151 CCv, por lo que lo acordado por ambos progenitores no puede aprobarse.

24.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y ratificar el criterio del juzgado, al no ser admisible los términos del convenio pactado por los solicitantes para modificar las medidas definitivas fijadas en sentencia de divorcio".

Por lo que, aplicando la doctrina que hemos venido exponiendo al supuesto sometido a revisión, debe llegarse a igual conclusión que el Juez a quo, pues redundando el acuerdo en detrimento de los menores el acuerdo carece de validez, es un pacto nulo.

TERCERO.- Se condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

PRIMERO.- A la vista de las manifestaciones vertidas en el escrito interponiendo recurso de apelación, en primer lugar procede señalar que:

1º.- La demanda se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Motril que por turno corresponda, pidiendo "dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

DECLARE NULO DE PLENO DERECHO EL ACUERDO SEGUNDO (CLÁUSULA SEGUNDA) DEL DOCUMENTO PRIVADO FIRMADO EN FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2.018 que establece:

SEGUNDO.- Extinción de las pensiones de alimentos. Que, asimismo, los comparecientes acceden a la EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS, POR IMPORTE DE DOSCIENTOS EUROS, FIJADA A FAVOR DE LOS DOS HIJOS MENORES, nacidos de la pareja, llamados Darío y Jesús, con efectos inmediatos y a fecha de suscripción del presente, esto es, Diciembre de 2.018, no devengándose a futuro y a partir de Enero de 2.019 más pensiones, a pesar de la fecha de homologación del presente acuerdo en sede judicial y, por ende, quedando los mismos, exclusivamente, no solo bajo la guarda y custodia de su madre, Sra. Salvadora, sino completamente mantenidos por ésta. Este acuerdo será llevado, a través del oportuno procedimiento de Modificación de Medidas de mutuo acuerdo, al Juzgado, para su ratificación y homologación por las partes, obligándose las mismas a comparecer y suscribirlo en tanto sean requeridos. Quedando, a su vez, el Sr. Blas, libre de toda obligación económica, para poder asumir, exclusivamente, el pago y ampliación del préstamo de su razón.

CONDENAR A D. Blas a estar y pasar por esta declaración. CONDENAR AL DEMANDADO AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS". Se incoa el Juicio Ordinario nº 877/2021 y en el que, por el demandado ahora apelante, planteó en la contestación a la demanda la excepción procesal de falta de competencia funcional, pero no planteó ninguna cuestión de competencia ni declinatoria, al considerar que la competencia para conocer de la cuestión objeto de la demanda venía atribuida legalmente a los Juzgados de Familia .

Se ha de partir en esta materia de que la competencia objetiva de los Juzgados de Familia se ha de circunscribir a las específicamente previstas en la ley, que, de conformidad con el art. 98 LOPJ era, con carácter exclusivo, el conocimiento de los asuntos propios de los Juzgados de Familia , por lo que asumirá el conocimiento de los asuntos incluidos en el títulos IV (del matrimonio) y VII (de las relaciones paterno-filiales) del libro I del Código Civil, y procedimientos relativos de liquidación del régimen económico matrimonial vinculados a procedimientos de nulidad, separación y divorcio, así como los procedimientos de protección de menores, capacidad de las personas, tutelas, curatelas y guarda de personas con discapacidad, expedientes de jurisdicción voluntaria vinculados a estas materias e internamientos involuntarios; y ahora conforme al art.- 86.5 LOPJ es "Las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia de familia en los términos previstos en las leyes. En todo caso, la jurisdicción de estas Secciones será exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

a) Las relativas al matrimonio y a su régimen económico matrimonial y las que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar y otras acciones derivadas de la crisis matrimonial o de la unión de hecho.

b) Las que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos o hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos o hijas menores.

c) Las relativas a modificación de medidas adoptadas en los procesos que versen sobre las materias previstas en las letras anteriores.

d) Las que versen sobre maternidad, paternidad, filiación y adopción.

e) Las relativas a los alimentos entre parientes.

f) Las relativas a las relaciones paternofiliales.

g) Las que versen sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, incluyendo los internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico.

h) Las relativas a la protección del menor, incluidas las que sean objeto de los procedimientos regulados en los artículos 778 bis y 778 ter y los capítulos IV bis y V del título I del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

i) La oposición a las resoluciones y actos de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en materia de Registro Civil que se tramitan por el procedimiento del artículo 781 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

j) Los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas y familia, con excepción de los regulados en los capítulos IX y X del título I de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914).

k) Las que versen sobre el reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial.

l) El reconocimiento y la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales extranjeras civiles sobre menores, familia y medidas de apoyo.

m) Los procesos para la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil.

n) Cualesquiera otras materias civiles relativas a la familia o la protección de la infancia o las personas con discapacidad".

Ahora bien, aunque el acuerdo privado es un negocio jurídico dentro del ámbito familiar, lo que no es que los acuerdos privados alcanzados por los cónyuges en materias como la ahora examinada sea uno de los contemplados en los preceptos sustantivos ( art. 90 CC ) y procesales ( art. 777 LEC), por lo que debe concluirse que la competencia es de los Juzgados Ordinarios, no del de Familia.

La propia sentencia del TS de 22 de abril de 1997, reconociendo que ese convenio privado, acordado por los esposos fuera del procedimiento matrimonial, es un negocio jurídico de derecho de familia, que puede ser válido y eficaz si concurren los requisitos de todo convenio, pero ello " no es el convenio regulador que contempla el art. 90 CC y al que se refieren los artículos 81 y 86: le falta la aprobación judicial "aunque" si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico". En igual sentido otras sentencias del TS de fecha posterior: las del 31 de marzo de 2012 y 7 de noviembre de 2018.

2º.- La forma de redactar una sentencia está perfectamente establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, el artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo". A su vez, el artículo 209 dispone que "2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3ª.- En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.".

Dichas exigencias legales han sido interpretadas por el Tribunal Supremo en el sentido de que deben constar los antecedentes de hecho necesarios, atendiendo a cada caso concreto, sin que sea preciso consignar todas y cada una de las incidencias habidas y resueltas en el proceso, pues tanto éstas, como las diversas alegaciones de las partes, consten o no detalladamente en la sentencia , pueden ser tenidas en cuenta en la apelación sin que se requiera su relato y constatación en la sentencia ( STS 14-marzo-1995, 25- mayo-1996). En este caso si bien la sentencia carece de exhaustividad en la consignación de los antecedentes de hecho, que se realiza de una manera genérica, concisa y suficiente, de seguido se establecen los Fundamentos que revisten carácter esencial determinante del sentido del fallo, y cuyo contenido, no se contraviene con los antecedentes. Por lo que ni se causó indefensión ni se incumplieron los requisitos de la sentencia, congruente con las pretensiones de las partes y de redacción escueta en lo accidental de sus antecedentes fácticos.

Además, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha reiterado (manteniendo la doctrina establecida desde la entrada en vigor de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial) que no es preciso que en las sentencias civiles conste como apartado separado una relación de los hechos que se consideran probados ( STS 336/2017, de 29 de mayo de Plen , 23 de octubre de 2015, 13 de marzo de 2012 , 20 de diciembre de 2010 , 26 de noviembre de 2010 , 23 de junio de 2010). En las sentencias civiles no es necesario para su validez separar en apartados específicos los hechos que se estiman probados y los razonamientos procedentes sobre ellos en función de las normas legales aplicables. La exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos. Sí se requiere que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba. La particularidad del razonamiento jurídico, integrado por una mezcla de hechos y de los argumentos que permiten la depuración de los mismos para destacar los que son en verdad relevantes, posibilita naturalmente que la descripción del supuesto fáctico esté unida a las razones que lo convierten en verdaderamente significativo desde el punto de vista jurídico. La sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas ( STS 23 de octubre de 2015, 13 de septiembre de 2011, 27 de diciembre de 2010, 7 de abril de 2010, 18 de marzo de 2010, 10 de noviembre de 2009, 25 de noviembre de 2008). Es por ello que no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia carezca de un apartado específico de hechos probados ( STS 336/2017, de 29 de mayo de Pleno , 13 de septiembre de 2011).

3º.- Respecto de la congruencia hay una abundantísima doctrina jurisprudencial que viene exponiendo los requisitos para el acogimiento de la misma. Así la STS 28- 10-04 expone "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que se hubiera admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida". En cambio desde el punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación del "iura novit curia" afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión. El principio de congruencia no impone sino una racional respuesta del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que lo fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido, al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada; y de aquí, que el juzgador pueda, en atención al citado principio, en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", aplicar normas distintas, e incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia de la Sala, pero, en ningún caso, la observancia de esos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", estimándose por tal a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la "inalterabilidad de la causa petendi", pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa; y la dualidad del expresado, ha sido admitido asimismo, por constante y uniforme doctrina de la Sala, también de general conocimiento, siendo de citar como Sentencias en que aparezca recogida, entre otras, las de 30 de junio de 1983, 20 de julio de 1984, 9 de marzo, 17 de abril, 3 de mayo y 13 de diciembre de 1985, 10 de mayo de 1986 y 9 de febrero de 1988. Igualmente, el doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en Sentencias de 10 de diciembre de 1984, 1 de febrero de 1985, 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1991.". Y es que la congruencia se caracteriza por exigir una concordancia o armonía entre lo solicitado en la demanda -delimitado por la respuesta de la contestación- y lo concedido en la sentencia , y si bien se vulnera tal principio cuando se altera la «causa petendi», ésta solo resulta contradicha cuando el fundamento determinante de la decisión judicial toma en cuenta hechos distintos de los que conforman el objeto del proceso, en cuyo ámbito no se comprenden todos los de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SS. entre otras 19 de jun., 24 jul. y 16 nov. 2000, 3 dic. 2001, 18 sep. 2003).

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo, debemos destacar que como declara la STS 100/2020, de 12 de febrero : "el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye a la Audiencia Provincial el control de lo actuado ante el Juzgado, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), así lo ha declarado con reiteración este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre; 746/2015, de 22 de diciembre; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas." No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla -prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes."

Para centrar el objeto del procedimiento, hemos de señalar que la pensión de alimentos, consiste en una obligación a cargo de una o varias personas, y tiene como objetivo principal, garantizar la subsistencia de su acreedor.

Por lo general, esta prestación suele existir a cargo del progenitor que no ostenta la guarda y custodia de sus hijos, y es la forma a través de la cual, este contribuye a su sustento.

El acreedor o los acreedores por su parte, serían por lo tanto los hijos, que son los titulares de ese derecho, que nace a su favor y que se deriva de la propia filiación, siendo para el alimentante (o progenitor en su caso), una obligación no solo legal, sino también moral.

En este sentido, la pensión de alimentos comprende todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista.

La práctica habitual es, que esta y su cuantía se determinen, o bien de mutuo acuerdo por los cónyuges a través de un convenio regulador que es posteriormente ratificado por ambos en el juzgado ante la correspondiente autoridad judicial, o bien, si no hay acuerdo entre los progenitores, esta venga impuesta por sentencia.

No obstante lo anterior, cabría preguntarse si resulta válido el documento privado en virtud del cual se pacta la pensión de alimentos no aprobado judicialmente y sin la intervención del Ministerio Fiscal, y ello teniendo en consideración la necesaria protección del interés superior del menor.

No resulta extraña esta cuestión en tanto en cuando la intervención del Ministerio Fiscal tiene precisamente como finalidad principal garantizar la salvaguarda de los intereses de los menores en el seno de los procedimientos de separación y divorcio.

En este sentido, parece lógico pensar que si los ex cónyuges o progenitores respetan ese acuerdo suscrito entre ambos, no habría problema alguno. Cuestión más complicada resultaría en aquellos supuestos en los que el titular de ese derecho a recibir alimentos exige el cumplimiento de la sentencia o convenio regulador haciendo caso omiso a dicho acuerdo.

A este respecto, algunos de nuestros tribunales han venido sosteniendo en atención a lo dispuesto por el artículo 164 del Código Civil que todo pacto privado tendente a modificar la cuantía de la pensión de alimentos de un menor de edad, o a suprimirla ya sea de forma total, ya sea de forma temporal, es nulo de pleno derecho pues se trata de una cuestión de orden público no disponible por las partes, y que requiere para su modificación la correspondiente aprobación u homologación judicial, y ello a tenor de lo dispuesto por el citado precepto que señala a los progenitores únicamente como administradores de los bienes de sus hijos, debiendo cumplirse la voluntad de estos sobre la estricta administración de los bienes y derechos.

Así se pronunciaba la Audiencia de Barcelona en su auto de 6 de febrero de 2017 al señalar que "el límite a la validez y exigibilidad de los pactos alcanzados por las partes y no homologados judicialmente viene dado por la naturaleza de la materia de la que tratan, pues si se trata de materias de orden público y/o indisponibles para las partes, no resultan ejecutivos en cuanto opera como presupuesto para su validez y eficacia, y por lo tanto para pedir su efectividad (ejecución) ante los tribunales, que tales acuerdos sean previamente objeto de homologación judicial con intervención del Ministerio Fiscal".

En este mismo sentido se pronunciaba también la Audiencia Provincial de Guadalajara en su auto de 31 de marzo de 2003 al establecer que "la homologación judicial es un requisito que afecta a aquellas materias de orden público, como lo son los alimentos de los hijos menores que se reputan como derecho imperativo, de "ius cogens", y no dispositivo, al estar en juego el interés de aquellos, lo que exige adoptar todas las medidas que les atañen en su beneficio, incluso aun cuando no hubieran sido expresamente pedidas por los litigantes".

No obstante, esta cuestión, no parece una cuestión inmutable sino adaptativa atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia nº 619/2014 de 27 de Junio de 2014 con motivo de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que desestimaba una petición de modificación de medidas, vino a declarar la validez de un pacto privado suscrito entre dos progenitores en el que se discutía la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debía satisfacer.

El juzgado de primera instancia de Alcorcón, dictó en su día sentencia de divorcio por la que se aprobada el convenio regulador que fijaba una cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos y una pensión compensatoria de 500 euros mensuales a favor de la esposa.

No obstante, en el año 2012 y atendiendo a un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento en el que se dictó sentencia, la situación económica del padre había empeorado considerablemente, las partes suscribieron un acuerdo privado en el que convenían que la pensión de alimentos iba a quedar fijada en la cantidad de 750 euros mensuales salvo en el mes de septiembre en que la misma será de 1000 euros para poder hacer frente a los gastos de ese mes, reconociendo que dicha modificación tenía un carácter temporal, y que se mantendría hasta el 1 de enero de 2014.

Dicho convenio, no fue ratificado en el juzgado ni aprobado por resolución judicial si bien el mismo sí que era reconocido por las partes en tanto que la mujer señalaba que el mismo se debía a la imposibilidad de su marido de cumplir con el convenio regulador dado su constante deterioro económico.

A este respecto, la Audiencia Provincial de Madrid resolvió señalando que resulta preciso "conceder valor y eficacia a un convenio privado firmado por las partes en fecha 30 de Abril de 2012 y en el que se pacta que la pensión de alimentos quede fijada en 750 euros mensuales, salvo en el mes de septiembre en que la misma será de 1000 € para poder hacer frente a los gastos, de matrícula, gastos de libros, etc... reconociendo que la modificación tiene un carácter temporal, y que se ha de mantener hasta el 1 de enero de 2014, transcurrido este plazo se abonará la pensión establecida en la sentencia de modificación de medidas de 13 de diciembre de 2010, y en todo caso en las mismas condiciones y circunstancias".

Resulta evidente, que los procedimientos de familia en los que se dilucida entre otras muchas cuestiones la cuantía de la pensión de alimentos así como su procedencia en determinados supuestos, son procedimientos especiales en cuanto han de reunir una serie de requisitos tales como la intervención del Ministerio Fiscal cuando hay menores, y ello, con el fin de salvaguardar los intereses de estos.

No obstante, el Tribunal Supremo ha admitido, como no podía ser de otra forma, esta categoría de los negocios jurídicos de familia, siempre que concurriesen los requisitos de todo contrato, previstos en el art. 1261 del CC: consentimiento, objeto y causa, y los limites que a la libre autonomía de la voluntad impone el art. 1255 del CC, así como los requisitos de forma con caracter «ad solemnitatem» o «ad substantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, a las que antes hicimos alusión.

La STS 116/2002, de 15 de febrero, en los mismos términos, afirma que: «...los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC) , pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC) , además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.».

Más recientemente, en las SSTS 572/2015, de 19 de octubre, y de 24 de junio de 2015, rec. 2392/2013, se señala, en este mismo orden de ideas, que: «En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana».

Todas ellas citadas, en la STS 569/2018, 15 de octubre, en la que señala nuestro Alto Tribunal que "los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".

La Sala Civil del Tribunal Supremo resolvía un recurso de casación interpuesto por el progenitor, que alegaba la invalidez del convenio regulador suscrito entre ambos progenitores como consecuencia de la no homologación del mismo. Los progenitores confirieron al documento en cuestión, naturaleza de convenio privado, no sometiéndolo a la correspondiente homologación judicial.

Si bien en un principio ambos progenitores habían venido cumpliendo con sus respectivas obligaciones, el padre reclamaba que la progenitora estaba incumpliendo con el régimen de visitas establecido en el mismo, motivo por el cual, este dejó de abonar la pensión de alimentos.

El Alto Tribunal considera a este respecto que el progenitor, "el demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor".

De esta forma, el Tribunal Supremo, viene a confirmar, en primer lugar, la validez de los pactos privados suscritos entre los progenitores, aun cuando estos no hayan sido sometidos a la correspondiente homologación judicial, por cuanto no cabe entender como nulos de plenos derechos aquellos acuerdos siempre y cuando estos no sean contrarios al interés del menor y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores. Y, en segundo lugar, que por la especial naturaleza de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, no puede hacerse depender su pago del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones del convenio.

Dicho lo cual, se ha de señalar que la pensión alimenticia a favor de los hijos menores es un derecho única y exclusivamente de ellos, su titularidad no es compartida con nadie, y los padres tan sólo son los administradores a los que se les exige la misma diligencia que para administrar sus propios bienes ( artículo 164 del Código Civil) .

En el presente supuesto, mantiene el recurrente que no hay transacción, renuncia o disposición de la pensión alimenticia de los hijos menor, dice "el PACTO vino impuesto por el Banco que concedió la extinción del condominio, y conllevó, expresado en escritura pública, compensación de crédito futuro por las pensiones venideras, esto es, la propia entidad crediticia, que era la que poseía el préstamo hipotecario, y aceptó la extinción del condominio por subrogación de una parte en la posición de la otra, impuso la necesidad, para que la operación fuera viable en cuanto al riesgo crediticio, firmar por mayor valor, pero incluir dichas pensiones futuras, en la compensación de créditos y extinción de la sociedad patrimonial, eliminando las cargas que tenía el ejecutado, para poder afrontar, con su nómina, exclusivamente las obligaciones derivadas del nuevo título.

Tal es así que la operación se dimensionó y planteó para que la ejecutada recibiera más de lo que le correspondía, y, a cambio, tenido en cuenta la proximidad en edad, a la mayoría de sus hijos, que se recogiera, junto con el título público un documento privado de extinción de pensiones (abonándose las pensiones previstas para los próximos seis años de los hijos, esto es, de 2.019 a 2.025, ya siendo estos mayores, y a favor de la madre, como administradora legal de aquéllos)". Lo que se ha hecho, dice es capitalizar las pensiones alimenticias futuras de los hijos, nacidos el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2008.

Y, al respecto se decía en el escrito de contestación a la demanda "Sobre el hecho quinto de la demanda, consiste en un relato falaz e intencionado en relación a la suscripción del documento privado impugnado, que no se ajusta a la realidad de los acuerdos y al devenir de los hechos y período de preparación de la documental unida a la escritura de extinción del condominio, y en el que, además, obvia en sus cálculos indemnizatorios, las cantidades asumidas por el demandado como cargas de la sociedad conyugal, eximiendo a la demandante de las mismas, esto es, no solo se atribuía una cantidad líquida superior a la que legalmente correspondía, sino que, además, se le eximía de cargas, siendo el acuerdo muy superior a las pensiones alimenticias futuras, y, por ello, ventajoso y aceptado por la demandante, que a posteriori, y por no haber querido homologar dicho acuerdo en sede judicial, pretende restarle veracidad y legalidad al mismo".

Al respecto ya decía en Auto de ésta Audiencia, Sección Quinta de fecha 26 de octubre de 2021 " lo que se alude es a un ventaja establecida con motivo de la extinción del condominio a favor de Dª Salvadora, lo que ningún beneficio reporta a los hijos acreedores de la pensión alimenticia ni produce, por ende, efecto extintivo alguno sobre las mismas".

En este sentido, de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, de fecha 25 de enero de 2019, otorgada por D. Blas y Dª Salvadora resulta que se adjudica el exesposo la vivienda que constituye el activo, la parte que había de abonar el exesposo de la hipoteca, que constituye el pasivo, se capitaliza para disminuir el haber de la exesposa en la proporción correspondiente y la entidad prestamista acepta la cancelación de la hipoteca y concede otra en que sólo es deudor el exesposo adjudicatario, a formalizar en escritura numero de protocolo siguiente a ésta; en ninguna parte de la escritura de liquidación de gananciales se dice que con las adjudicaciones a Dª Salvadora se produce una capitalización de las pensiones mediante entrega a la misma de cantidad liquida, que el apelante no calcula la cantidad a que asciende en su escrito de contestación a la demanda, aunque en las testificales practicadas en el acto de la vista se hace referencia a los 55.000 euros que constan en el acuerdo privado. Por lo que, con independencia de como se desarrollaran las negociaciones con el banco y las garantías exigidas para la constitución de la hipoteca en la que solo es deudor el ahora apelante, no consta que los litigantes llegaran a un acuerdo para la capitalización de la pensión de alimentos de los hijos.

Y, finalmente destacar, que compartimos plenamente lo resuelto por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Auto de 23 de octubre de 2018, en el que se razonaba al respecto: "Sobre la indisponibilidad de los alimentos.

17.-El fundamento esencial del auto recurrido se sostiene en una afirmación acertada, que es la indisponibilidad de los alimentos, que se deriva de los arts. 6.2, 151, 1200 y 1814 CCv. Cuantas aseveraciones contiene el auto apelado deben ser suscritas, puesto que se trata de asegurar que no se transija, compense o renuncie a los alimentos futuros, algo que tampoco trata de refutar la parte apelante.

18.-Por tanto procede ratificar lo expuesto como fundamentación de la resolución recurrida. El art. 151 CCv declara que no es compensable el crédito por alimentos " con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos ", lo que unido a que el art. 1200 CCv dispone que la compensación " tampoco podrá oponerse al acreedor por alimentos debidos por título gratuito ", y la prohibición de transacción del art. 1814 CCv, supone que ni es factible compensar una deuda de la madre con el crédito alimenticio del hijo, ni sobre esta materia alimenticia cabe disposición ( STS 529/2015, de 23 septiembre, rec. 1420/20149 ), siendo inadmisible compensar pensión alimenticia con la compensatoria ( STS 60/2018, de 2 febrero, rec. 1352/2017).

19.-Pero lo que sostienen los recurrentes es que no incurren en el defecto señalado. Mantienen que no hay transacción, renuncia o disposición de la pensión alimenticia del hijo menor. Lo que se ha hecho, dicen, es pagar 1.457,28 € de alimentos pendientes de abono antes de la firma del nuevo convenio, otros 1.181,61 € según el escrito presentado el 18 de octubre, y capitalizar la pensión alimenticia futura, calculando el importe de cuanto habría sido, entregándose en pago de aquéllos la mitad de la vivienda indivisa a la madre, que es quien iba a recibir y administrar los alimentos del hijo común, pues así se pactó en el convenio regulador cuya modificación se insta.

20.-Efectivamente el apelante sitúa el debate en los términos en que ha de ponderarse la pretensión de modificación de alimentos. No hay renuncia a los mismos, puesto que se pasa de tener que atender 300 € al mes más la mitad de los gastos extraordinarios, a capitalizar su importe teniendo en cuenta que el hijo tiene 14 años de edad, puesto que nació el NUM002 de 2004, cálculo que verifican atendiendo a la mitad del valor fiscal del inmueble, y que arroja un resultado que las partes entienden alcanza 81.128,14 €.

21.-Pero que no haya renuncia no significa que no se esté disponiendo, mediante el nuevo convenio regulador, de una obligación futura de alimentos. En principio, porque la posibilidad de capitalizar una pensión está admitida en el art. 97 CCv para la compensatoria, pero no la contempla el art. 93 para la alimenticia. Que no haya previsión legal no supone prohibición, pero la posibilidad ha sido cuestionada porque el art. 142 CCv dispone que su finalidad es atender los gastos " indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica", lo que junto a que tienen por fin garantizar "la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ", pone de manifiesto que persigue satisfacer necesidades regulares y duraderas, que por ello se han considerado reñidas con el concepto mismo de capitalización ( SAP Illes Balears, Secc. 4ª, 71/2013, de 26 febrero, rec. 303/2012).

22.-Además rechaza expresamente esa eventual capitalización de la prestación alimenticia la SAP Murcia, Secc. 2ª, 284/1998, de 2 noviembre, rec. 122/1998, que los recurrentes esgrimen en sentido distinto a lo que señala su texto, igual que las SAP Barcelona, Secc. 12ª, 31 octubre 2003, rec. 631/2003, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 30/2014, de 13 febrero, rec. 391/2013 , y SAP Málaga, Secc. 6ª, 155/2014, de 20 febrero, rec. 188/2013, o con el argumento de que no cabe capitalizar obligaciones diferidas o de tracto sucesivo, la SAP Alicante, Secc. 4ª, 330/2008, de 21 octubre, rec. 263/2008.

23.-Es mayoritaria, por tanto, la interpretación que considera inadmisible la capitalización de una pensión de naturaleza alimenticia. Sin duda se dan casos en que se han ratificado por los tribunales, incluso de este territorio histórico. La apelante cita una sentencia de juzgado de primera instancia que ratificó una previsión parecida, con la aquiescencia del Ministerio Fiscal. Pero que haya sucedido en ese u otros casos, no desvirtúa la argumentación del auto recurrido, y las consideraciones que aquí se recogen: los alimentos futuros son materia en la que no cabe disposición de las partes, puesto que nace de un deber de solidaridad familiar que dimana del art. 39 de la Constitución), personalísimo, irrenunciable e intrasmisible según el art. 151 CCv, por lo que lo acordado por ambos progenitores no puede aprobarse.

24.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y ratificar el criterio del juzgado, al no ser admisible los términos del convenio pactado por los solicitantes para modificar las medidas definitivas fijadas en sentencia de divorcio".

Por lo que, aplicando la doctrina que hemos venido exponiendo al supuesto sometido a revisión, debe llegarse a igual conclusión que el Juez a quo, pues redundando el acuerdo en detrimento de los menores el acuerdo carece de validez, es un pacto nulo.

TERCERO.- Se condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .