Sentencia Civil 559/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 305/2024 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de las cláusulas de gastos y comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 28 de mayo de 2007. La entidad demandada apelante se opuso a la declaración de nulidad de las cláusulas, y alegó, además, las excepciones de litispendencia y prescripción, en lo que respecta a la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de las cláusulas, cuya nulidad se solicita, así como retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En la sentencia de instancia, se declara la nulidad de las cláusulas indicadas, y se desestiman las excepciones, la de litispendencia por haberse sobreseído el otro proceso por desistimiento del actor, y la de prescripción por entender que, se compute el plazo desde la declaración de nulidad, o desde las fechas de las sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión, no ha transcurrido aquel.

La apelante insiste en su petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad en relación con las cuestiones de prejudicialidad civil planteadas por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de Pleno de 22 de Julio de 2021, cuestiones que se refieren al cómputo de la acción de restitución de gastos hipotecarios abonados cuando fuese declarada la nulidad por abusividad de la cláusula pactada.

En cuanto al fondo de la cuestión, reitera, en primer lugar, su alegación de prescripción, partiendo de la tesis de que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago, o en todo caso, desde antes del dictado o la publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, de fecha 23 de diciembre de 2015, o, como mucho de su publicación el 21 de enero de 2016, en la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, por el contexto de litigación masiva que ya existía, con la transcendencia, publicidad y general conocimiento que le atribuye, al haber permitido a los contratantes de este tipo de productos, conocer o razonablemente conocer, el carácter abusivo de esta cláusula de gastos, entendiendo suficiente y adecuado el plazo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria.

También reitera su posición sobre la comisión de apertura, cuya declaración de nulidad considera incorrecta.

Insiste también en su recurso en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de restitución dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 C del Código Civil.

Por último, discrepa de la imposición de las costas ante la existencia de dudas de derecho en relación con la nulidad de la comisión de apertura y con la prescripción de la acción de restitución, existiendo criterios distintos en las Audiencias Provinciales respecto del cómputo de la prescripción.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-En relación a la petición de suspensión por "Prejudicialidad Civil Europea" por las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo en su Auto de 22 de Julio de 2021 en relación a la prescripción de la acción restitutoria, hemos de señalar que, tras la publicación de la Sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, la cuestión ha quedado zanjada con los criterios sentados por el TJUE, haciendo innecesaria la suspensión solicitada.

TERCERO.-Esta Audiencia se ha pronunciado en sentido contrario al postulado en el recurso en numerosas resoluciones, partiendo de lo resuelto en la sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; la de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y la de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, sentencias que sentaron doctrina sobre la cuestión, cuya doctrina es recogida en la STS de 14 de junio de 2024, en la que se señala:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(......)

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Así las cosas, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos impugnada era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Por ello, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse que el "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria, lo constituyan ni las fechas de abono de los gastos, ni la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015, ni la de su publicación en la página web del CGPJ, a 21 de enero de 2016.

El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado, tal y como se indicó, lo que es ajeno al planteamiento del recurso. Procede, pues, la desestimación del motivo de apelación examinado.

CUARTO.-En cuanto a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción, la hemos rechazado en numerosas resoluciones de esta Sala, como, por ejemplo, la de 2 de noviembre de 2023, reiterado en otras como las de 18 y 25 de abril de 2024 y 13 de junio de 2024, entre otras, en la que afirmábamos:

"En lo relativo a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de autos, no es atendible el argumento toda vez que resulta llano que el actor inicia su reclamación tras transcender y conocerse que jurisprudencialmente se cuestiona y plantea la abusividad de este tipo cláusulas, abriéndosele la posibilidad de recuperación de las cantidades abonadas en razón de su aplicación por la entidad financiera, y no puede desconocerse que, como refiere la STS de 19 de diciembre de 2018, es precisamente la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos, consumada frente a terceros, lo que basa o sostiene la acción de empobrecimiento sin causa que justifica la reclamación frente al banco de tales gastos, por indebidamente trasladados, y con ellos de los intereses legales que resultan desde el momento de su pago.

Por consiguiente, falta una conducta del acreedor objetivamente apta para crear en el banco la confianza de que no ejercitaría la acción restitutoria que pueda convertir en desleal el ejercicio de la misma ya que la deslealtad no puede sostenerse en el mero transcurso del tiempo.

En este aspecto nos remitimos a la línea jurisprudencial que desarrolla la AP de A Coruña en resoluciones últimas, por todas la Sentencia de 14 de Julio de 2023 (Rollo N.º 316/23), Fundamento de Derecho 6º."

Y más recientemente, en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2025, afirmábamos:

".... en lo relativo al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, señalar que la doctrina del retraso desleal (verwirkung), que es una figura jurídica inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente ha sido muy excepcionalmente apreciada, como manifestación de la mala fe, en supuestos en los que el acreedor (en este caso la consumidora demandante) no ha incurrido en un mero retraso en su reclamación (ejercicio de la acción de nulidad), sino que ha generado en el deudor (en este caso el Banco), con actos expresos o inequívocos, la confianza legítima de que la deuda (la nulidad) no iba a ser nunca reclamada (exigida), lo cual obviamente no concurre en el presente supuesto."

Procede, en definitiva, la desestimación de los motivos de apelación examinados.

QUINTO.-Impugna también la apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la comisión de apertura.

En la sentencia apelada el juzgador, tras transcribir los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la STS del 29 de mayo de 2023, declara su nulidad por entender que no se ha acreditado que la entidad financiera haya suministrado la información obligatoria exigida por la normativa nacional y que se haya incluido en su oferta o publicidad previa.

La apelante invoca también la STS del 29 de mayo de 2023, conforme a la cual considera que la cláusula cumple las exigencias de transparencia:

1.- Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 que imponía que la comisión. (i) debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Así, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y de las normas de valoración del Banco aplicables.

2.- La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por la demandante, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

3.- La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

4.- Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

5.- Finalmente, el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,01%del capital prestado (coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%).

Añade que la comisión de apertura es de general conocimiento entre los consumidores y que cualquier consumidor conoce la existencia y alcance económico de la comisión de apertura, al tratarse de un elemento relevante del precio presente en los comparadores de los portales inmobiliarios y del Banco de España, siendo "uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias".Añade que, al ser un pago inicial y único la comisión no pasa desapercibida para el consumidor; y que se trata de una cláusula de redacción prácticamente idéntica, con similar estructura y ubicación contractual, a la enjuiciada por el Tribunal Supremo.

Sorprende el contenido del recurso, pues no se ataca el concreto razonamiento que sustenta la decisión adoptada en la instancia, cual es la falta de acreditación por la entidad financiera de haber suministrado la información obligatoria exigida por la normativa nacional y de haberla incluido en su oferta o publicidad previa; y ello pese a reconocerse en el recurso que se trata de "uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias".

Pues bien, el motivo debe ser desestimado, pues no se desvirtúa lo razonado en la instancia.

Como se recuerda en las recientes SSTS de 17 de junio de 2025 (Nº 96$/2025 y nº 965/2025, entre los elementos que establece la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) que el juez nacional debe comprobar para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud, está la comprobación de que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito, debiendo darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

Y, en la STS de 29 de mayo de 2023, tras aquella respuesta del TJUE, nuestro Alto Tribunal recordaba los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria en materia de transparencia que regía en la fecha del contrato con relación a la comisión de apertura, en concreto el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden de 4 de mayo de 1994, sobre transparencia de los préstamos hipotecarios, como en el caso litigioso; y que era necesario que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).

Y resaltan también aquellas sentencias de 17 de junio de 2025 que en las dos sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/24) se destaca que lo esencial para que el consumidor tenga elementos suficientes para conocer el contenido y el funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, es que disponga, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, recordando el TJUE en el apartado 46 que "debe tomarse en consideración, en particular, la información que la entidad haya facilitado al prestatario en las diferentes etapas previas a la forma del contrato de préstamo, incluida la información que la entidad bancaria está obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional."

Así las cosas, no podemos entender que la cláusula cumpla los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha de celebración del préstamo (Orden de 5 de mayo de 1994), puesto que ni se ha aportado la oferta vinculante, ni el fedatario ha hecho constar que el contenido de la escritura coincide con el de aquella, ni tampoco consta que se advirtiera a los prestatarios en la hipotética oferta vinculante, y tampoco se hace en la escritura, de su derecho a examinar previamente el proyecto de escritura. En estos términos, al no cumplirse con los requisitos de transparencia normativamente exigidos, la cláusula que establece la comisión de apertura es nula, tal y como se ha declarado en la instancia.

Procede, en definitiva, desestimar este motivo de apelación.

SEXTO.-Tampoco podemos dar la razón a la apelante en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia, pues el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 de Julio y 17 de Septiembre de 2020, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, excluyó la excepción al principio de vencimiento objetivo que comportaría la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, criterio que se reitera, entre otras muchas, en la STS de 17 de junio de 2025, en la que se razona lo siguiente:

"En materia de costas, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio , razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

Con fundamento en esta doctrina, la Sala venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , y 35/2021, de 27 de enero ).

La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo , da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .»

Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación