Sentencia Civil 789/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 323/2024 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.-Dª. Otilia y D. Justo formularon demanda de juicio ordinario , ejercitando acción de cumplimiento contractual y/ o las derivadas de la LOE, solicitando , a) se condenea los codemandados, a pagar conjunta y solidariamente la cantidad de CIENTO DOCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (112.746,55 €),cantidad rectificada a la 108.702,85 euros , con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, por las patologías, deficiencias e incumplimientos contractuales y normativos contenidas en el informe pericial adjunto a la demanda. b) subsidiariamente, de considerarse que la responsabilidad entre los codemandados es de carácter mancomunado, se condenea los codemandados, a pagar, cada uno de ellos, a mi mandante, la cantidad que se determine en función a la cuota de responsabilidad que se establezca en virtud de la prueba que se practique en Juicio con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, en relación a las deficiencias y patologías contenidas en el informe pericial adjunto a la demanda. c) Se condene a la codemandada SMARTLIVING BARCELONA, SLa hacer entrega a mis mandantes del certificado de la gestión de residuos.d) Se condene a los demandados al pago de las costas del Juicio."

2.- D. Daniel se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) correcta actuación del arquitecto técnico , las deficiencias reclamadas son meros defectos de acabado que no revisten ninguna gravedad ni comprometen la normal habitabilidad de la vivienda siendo de fácil subsanación y siendo todas ellas imputables al constructor ,iii) indebida aplicación de condena solidaria al devenir factible la individualización de la responsabilidad de cada uno de los demandados en su caso ,iv) pluspetición al considerarse excesivo el importe indemnizatorio objeto de reclamación.

3.- D. Inocencio y DIRECCION000 se opusieron a la demanda alegando en síntesis :i) indebida aplicación de las acciones acumuladas de responsabilidad por incumplimiento contractual y de las acciones derivadas de la LOE, así como indebida aplicación de la responsabilidad solidaria de los demandados frente a la norma general de responsabilidad mancomunada establecida en la LOE, ii) ausencia de responsabilidad , los únicos errores de diseño atribuibles al proyecto y el coste de su reparación ascendería a 6.080,80 euros ,iii) las partes de común acuerdo redujeron el importe pactado de 17.000,00 euros más IVA en concepto de honorarios por la elaboración del proyecto a 9000,00 euros más IVA para cubrir la posible responsabilidad de los demandados por defectos y patologías constructivas.

4.-Smartliving SL se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) incumplimiento de contrato por parte de la actora al no haber abonado la factura núm NUM000 de fecha de 10/09/2019 por importe de 13.605,50 euros más IVA respecto a la cual compensaron la factura núm NUM001 por importe de -2000,00 euros más IVA en razón al error padecido en la excavación del agujero para ubicar la piscina de tal modo que restarían aún pendiente de abono por parte de los actores el importe de 12.766,05 euros (IVA incluido) que reclaman mediante oportuna formulación de demanda reconvencional, ii) incumplimiento de la parte actora de sus obligaciones contractuales por haber procedido a ocupar la vivienda con anterioridad a la fecha de emisión de acta de recepción de la vivienda que nunca llegó a producirse lo cual implica, la exoneración de la demandada en las patologías y deficiencias que le sean imputables, en tercer lugar,iii) , pluspetición, respecto a las cuantías reclamadas por cuanto existen partidas ( mal funcionamiento del portero automático del acceso desde la calle y del timbre, existencia de filtraciones de agua a través de la carpintería, defectos constructivos en coronamientos de cubierta y caída de cantos rodados y cableado eléctrico sin protección entre la CGP y el cuadro eléctrico) cuya acción de reclamación estaría prescrita por haber transcurrido más de un año desde la recepción tácita de la vivienda acontecida en diciembre de 2019 y la interposición de la demanda en marzo de 2021). Existen errores de cálculo por parte del perito designado por la actora respecto a la cuantía que deba ser objeto de indemnización en razón a la menor superficie de la vivienda, por cuanto la partidas reclamadas devienen excesivas y, finalmente, por cuanto la partida relativa al pavimento interior de la vivienda fue objeto de contratación externa por parte de los actores.

Formuló demandada reconvencional interesando que se declarara el incumplimiento contractual de los actores, condenándoles al pago de 12.766,05 euros más intereses contractuales pactados, concediéndosele , previa inspección de la vivienda y pago por los actores de la factura, poder llevar a cabo las oportunas reparaciones en la vivienda , limitada a los elementos que resultaran acreditados como de exclusiva responsabilidad del constructor , procediéndose, una vez efectuadas , a suscribir la correspondiente acta de recepción y entrega formal de la vivienda

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

Recurso de Dª. Otilia y D. Justo .

1.- Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba y niega la existencia de ningún tipo de deuda del recurrente en favor del arquitecto y/ o de su sociedad de arquitectura , se trata , en su caso, dice el apelante ,de una rebaja que voluntariamente y sin ningún tipo de condicionante realizó el arquitecto codemandado en su factura por el proyecto ejecutivo , rebaja, que según explicó el arquitecto codemandado en el acta del juicio , lo era para ayudar a los actores en el conflicto económico con la constructora y porque también les hacían responsables y por eso ajustaron honorarios . El arquitecto declaró que se sentía responsable de que la construcción no hubiera salido lo bien que le hubiera gustado y que el solar era de una empresa de su padre. Alude el apelante a que no se sabe si era una rebaja o el precio que finalmente se convino con los actores después de firmado el contrato de arras y antes de iniciarse el proyecto . En el contrato de arras por la venta del solar , suscrito con el arquitecto se condicionaba la venta a que la construcción se encargara a Smartliving y el proyecto a DIRECCION000, donde se fijaron unos honorarios de 17.000 euros más IVA. El contrato de arras, dice, es anterior al proyecto y ejecución de la obra , donde se habla de confeccionar el proyecto ejecutivo pero nada se dice de la dirección de la obra , y al no guardar relación con la factura final de honorarios emitida, hay que suponer que el precio y condiciones pactadas cambiaron con posterioridad o incluso pudieron haber pagos no contabilizados mediante factura . Expresa el apelante que la reducción pactada para compensar cualquier daño que se afirma en la contestación , no se encuentra avalada por prueba alguna .Indica el recurrente que en el acto de la audiencia previa ni siquiera se fijó como hecho controvertido y en el suplico de la contestación no se solicitó la compensación de créditos en caso de condena y tan solo la desestimación de la demanda . Pero es que , señala el apelante, de ser cierto lo manifestado de contrario , no estaríamos ante un crédito compensable, sino ante un contrato suscrito entre las partes que requería de un pronunciamiento judicial expreso ,no existiendo prueba de un crédito compensable. No existe deuda, los actores pagaron al arquitecto lo que este les facturó , y ninguna deuda tenían, por lo que no puede hablarse de compensación , y en todo caso los demandados deberían haber formulado reconvención, o cuanto menos, haber solicitado en el suplico de la contestación su estimación del crédito compensable. Por ello, solicita el apelante la condena del Sr. Inocencio y de DIRECCION000, con carácter solidario al pago de los 10.144,54 euros que la sentencia les imputa por deficiencias y patologías.

2.- La sentencia de instancia efectivamente reconoce como imputable a la Dirección de la Obra la existencia de patologías, y cifra el importe de la condena en la cantidad de 10.144,54 euros , sin embargo, señala ,que debe detraerse del importe objeto de reclamación a la Dirección de la Obra, " la partida de 9000,00 euros más IVA ( esto es 10.890,00 eutos ) al estimarse acreditado que de los honorarios pactados ( 17.000,00 euros más Iva) conforme a la documental núm dos del escrito de demanda la actora únicamente abonó 9680,00 euros según es de ver en la factura aportada por la actora como documental núm seis lo cual ahonda en las alegaciones de parte verificadas en el sentido de que se redujeron los honorarios para cubrir posibles responsabilidades de tal modo que ningún abono deberá ser verificado por la Dirección de la Obra."

3.- Para centrar los términos de debate,hemos de precisar, como ya expone la recurrente que los actores, suscribieron un contrato de arras para la compraventa del solar con el Sr. Inocencio, y en este en se incluyó una cláusula " De Servicios ( Proyecto y Construcción ), que decía:" Dª Otilia y Dº Justo se comprometen a confeccionar el proyecto ejecutivo en el estudio de arquitectura " DIRECCION000 " con unos honorarios establecidos de 17.000 euros.Impuestos excluidos y del posterior encargo de construcción a través de la empresa " SMART LIVING".

La factura emitida por DIRECCION000 por el concepto , proyecto ejecutivo y dirección de obra de vivienda unifamiliar en la DIRECCION001 de Vilafortuny, lo fue por importe de 8.000 euros, 9.680 euros con IVA.

4.- Los demandados en su escrito de contestación , alegaron que en el contrato de arras la parte actora se comprometió a encargar el proyecto ejecutivo a DIRECCION000 por precio de 17.000 euros impuestos excluidos , precio que se redujo por los demandados finalmente a la suma de 8.000 euros más IVA , reducción pactada para compensar cualquier daño que la intervención de los demandados pudiera haber causado a los actores . Se aludía a que los únicos errores de diseño que pudieran atribuirse al proyecto y no en exclusiva serían los daños ,por entrada de agua bajo puerta de garaje, defectos constructivos en coronamientos y caída de cantos, pared con insuficiente resistencia al fuego entre garaje y vivienda, y pavimento de madera exterior sin protección ante la humedad , cuya valoración cifraba en 6.080,80 euros, reiterando que los demandados de mutuo acuerdo con la actora , redujeron la suma de 9.000 euros más IVA, diferencia entre la suma pactada de 17.000 euros más IVA, y la suma finalmente facturada ,para cubrir la posible responsabilidad de los demandados, lo que evidenciaba la improcedencia de la reclamación , añadiendo, que en caso de estimarse la demanda y condenar a los demandados al pago de la reparación de algún defecto, debería reducirse la cantidad de 9.000 euros más IVA, pues en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto de los actores que verían satisfechas sus reclamaciones, y además se ahorrarían más de la mitad de los honorarios pactados .

5.- La sentencia de instancia, no aborda la cuestión como si de la alegación de la existencia de un crédito compensable se tratara, no efectúa una compensación por el importe de los honorarios que faltarían por abonar hasta llegar a los marcados en la estipulación del contrato de arras , ni lo hace ,ni podía hacerlo cuando los facturados,no solo por el proyecto sino por la dirección de obra fueron 8.000 euros más IVA. Sino que da por válidas y admite las alegaciones de la parte demandada , que lo fueron sobre un pacto de reducir honorarios para compensar los daños caudados por la intervención de los demandados . De ahí, que las consideraciones del recurrente sobre la compensación de créditos, son irrelevantes . Ni la sentencia reconoce , ni los demandados alegaron la existencia de un crédito a su favor que pretendieran compensar con el importe que pudiera exigírseles por la existencia de patologías o defectos constructivos. La cuestión por tanto, es si puede estimarse acreditado el pacto que según la parte demandada motivó la reducción de honorarios y la respuesta a juicio de esta Sala es positiva.

6.- Y ello acudiendo al art.-386 de la LEC. El art. 386 LEC regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede "presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano." Cierto es que no menciona la sentencia expresamente dicho precepto pero nada impide que la Sala pueda acudir a dicho mecanismo para razonar y justificar el pacto que la sentencia da por probado . Como señala la sentencia del TS 864/2021 de 14 Dic. 2021 ,"La presunción judicial, siempre y cuando se realice correctamente el juicio de inferencia, es un medio de prueba válido para acreditar hechos controvertidos, y su empleo no puede confundirse con la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, que no es necesario aplicar respecto de esos hechos por haber quedado ya acreditados."Y añadiremos que como recuerda la sentencia 202/2017, de 29 de marzo del TS , "el posible control de la presunción judicial mediante un recurso extraordinario por infracción procesal se reduce a si "el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica por no ser el hecho deducido producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados" ( sentencias 471/2008, 27 de mayo de 2008 y 192/2015, de 8 de abril ).Sin perder de vista que esta prueba "no requiere de la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante una verdadera presunción, sino ante los facta concludentia" ( sentencia 192/2015, de 8 de abril ).En este contexto la revisión en el recurso extraordinario por infracción procesal se ciñe a "la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles" ( sentencias 686/2014, de 25 de noviembre y 192/2015, de 8 de abril )".

7.- El pacto de reducción de honorarios y su causa que necesitaba ser probado lo está, como decimos a través de la prueba de presunciones por las siguientes razones:

(i)En el contrato de arras se estipularon unos honorarios por la redacción del proyecto de 17.000 euros más IVA.

(ii) La factura finalmente emitida, no solo por la redacción del proyecto, sino por la dirección de la obra fue de 8.000 euros más IVA .

(iii) No consta explicación alguna del recurrente acerca de porqué se operó una reducción tan significativa de la factura de honorarios que como se dice ahora incluía también la dirección de la obra. De hecho el demandante, que en su demanda enfatizaba el carácter atípico de la cláusula del contrato de arras, por el compromiso de encargo del proyecto y construcción , presentando la venta como un paquete único, de venta de terreno más futura construcción ,- esta una casa construida a base de cajones prefabricados de hormigón, es decir, se decía, una vivienda pre-construida,tipo de construcción a la que se dedica Smart Livign, que precisamente aparecía identificada en el contrato de arras-, nada dice en su demanda acerca de la causa de la reducción de honorarios tan relevante que se produjo, limitándose a aportar la factura de DIRECCION000 . Ni expresó nada en la demanda , ni formuló ningún tipo de alegación complementaria en la audiencia previa al respecto , frente a un motivo de oposición claramente articulado por la demandada . Es más, ahora en su recurso, tampoco da una explicación de porqué se redujeron los honorarios , presentando suposiciones , como cuando afirma , " hay que suponer que el precio y las condiciones que finalmente pactaron las partes cambiaron con posterioridad e incluso pudieron haber existido pagos que no fueron contabilizados mediante factura."Pero ni acredita en modo alguno estos supuestos pagos , lo que supondría que no hubo reducción de honorarios, ni que las condiciones del precio se alteraran con posterioridad , y por causa totalmente ajena a los defectos de la obra . De hecho , con ocasión del interrogatorio del demandado no introdujo pregunta alguna dirigida al mismo tendente a evidenciar que simplemente se modificaron las condiciones del precio entre las partes y de ahí la diferencia de importes en los honorarios fijados la cláusula del contrato, inicial, y vinculante para las partes y los que fueron facturados .

iv) la prueba de un pacto verbal que no tuvo reflejo alguno en la factura de honorarios, es difícil, pero los datos concomitantes lo exteriorizan .Y sí ,ciertamente nada se reflejó en la factura , pero desde luego dicho dato no sirve para negarlo , el demandado bien podía no querer reconocer en dicha factura su responsabilidad en la existencia de unas patologías, cuyo alcance podría haber sido superior a la reducción pactada como forma de compensar los costes de reparación a su costa e incluso impedir una estrategia procesal futura dirigida a negar la mayor, esto es , su responsabilidad.

v) Tampoco es óbice para negar el pacto que los actores dirigieran un requerimiento extrajudicial al demandado, que no fue recepcionado, de modo que difícilmente podían los demandados contestar a aquel requerimiento invocando el pacto de reducción de honorarios .

8.-Con estos antecedentes, no es contrario a la lógica concluir de las circunstancias expresadas, que existió efectivamente un pacto verbal entre las partes, y que la reducción de honorarios obedecía a la asunción por parte de los demandados de su responsabilidad por ciertas patologías en la obra, que no podían serles desconocidas .

Cierto es que el Sr. Inocencio no fue tajante en la explicación que dio sobre la pregunta efectuada por la letrada de la constructora sobre la condonación de honorarios , declaró que quisieron ayuda en el conflicto económico, porque los actores les solicitaron ayuda , les imploraron que hicieran lo que pudieran porque estaban en una situación de bloqueo entre la constructora y la propiedad y también les hacían responsables de no haber estado lo suficientemente encima, y les dijeron que lo único que podían hacer era ajustar los honorarios.Pero también es cierto, que no podemos desgajar la explicación dada de la propia estrategia procesal de la parte, consistente en negar su responsabilidad primero, limitar su responsabilidad después a algunos errores del proyecto , y aludir finalmente al pacto de reducción de honorarios para cubrir responsabilidades para negar la procedencia de la reclamación o la minoración de su importe en la cantidad de 9.000 euros más IVA.

9.-Pero como se dice, no hay motivo o explicación razonable a la reducción de honorarios que presente la recurrente, que aprovechando la declaración del Sra. Inocencio llega a afirmar en su recurso contradictoriamente que se trataba, en su caso, de una rebaja que voluntariamente y sin ningún tipo de condicionante realizó el arquitecto a los actores . Y una de dos, o se trató de una rebaja voluntaria, o no la hubo porque se hicieron pagos no reflejados en la factura, o se cambiaron las condiciones del precio , como entiende y afirma en su recurso que hay que suponer .Y la respuesta puede ser una, pero no varias como las que presenta la recurrente.Es la misma la que podía exponer el motivo real de la rebaja de entre las que suscita , y no lo hace. Si a ello añadimos, la totalidad de las circunstancias que hemos venido expresando, la importancia de la minoración de los honorarios pactados, la propia existencia de defectos en la obra, algunos imputables a la dirección de la obra , podemos estimar que es posible establecer un enlace preciso y directo de aquella reducción con el pacto aludido por la parte demandada, conforme a la prueba de presunciones judiciales del artículo 386 LEC.

10.- Objeta el apelante que las costas de los codemandados Sr. Inocencio y DIRECCION000 no deben imponerse al actor, como hace la sentencia de instancia, pues entiende que la sentencia declara la responsabilidad de la Dirección de la obra ( arquitecto y sociedad quienes firmaron conjuntamente el proyecto y certificado final de obra ) en diversas patologías. Expresa, que era necesario un pronunciamiento judicial para saber la cuantía de la condena y una vez fijada deducir la cantidad compensable .Señala, que si la demandada hubiera articulado procesalmente la compensación vía reconvención, la sentencia estimaría parcialmente la demanda contra los demandados y estimaría la reconvención por el crédito compensable, con imposición solo de las costas de la reconvención a los actores .

11.- Pero es que la sentencia desestima la demanda contra los demandados, por el referido pacto, y por cubrir la reducción de honorarios destinada a compensar los daños causados por la intervención de los demandado, el importe y cuantía de los que la sentencia imputa a la parte demandada .El pronunciamiento de costas es ajustado al art.-394 de la LEC, y no existe por ello injusticia alguna , como dice al apelante , porque se favorezca con el " premio de las costas " a quienes han sido declarados responsables en la sentencia. Una cosa es que la sentencia declare que determinadas patologías eran imputables a la parte demandada y otra, que por las razones expresadas, el fallo no condene a los demandados, es este fallo desestimatorio el que motiva la imposición de costas a la parte actora.

12.- Dedica el apelante el siguiente motivo del recurso al pronunciamiento de la sentencia que respecto del importe objeto de reclamación a la constructora, afirma que deben detraerse las partidas prescritas por importe de 1.720,44 euros. Expresa el apelante que la sentencia al analizar la deficiencia nº12, mal funcionamiento del portero automático y del timbre, tras imputar la responsabilidad a la constructora , la declara prescrita al haberse procedido a su manifestación con posterioridad al plazo de garantía de un año previsto en el art.-17 de la LOE, así como al plazo establecido en la normativa común respecto de las acciones derivadas del art.,1101 del CC, a computar desde la recepción tácita de la vivienda acontecida entre los meses de diciembre de 2019 y enero de 2020 y la interposición de la demanda ,que especificamos lo fue el 26 de febrero de 2021. Este mismo pronunciamiento lo hace la sentencia de instancia respecto de las deficiencias nº14( existencia de filtraciones de agua a través de la carpintería exterior y la nº16 ( cableado eléctrico sin protección entre la CGP y el cuadro eléctrico).

Sostiene el apelante que no es cierto que las patologías aparecieran con posterioridad al año desde la recepción de la obra , como se comprueba con el informe pericial que se acompañó con la demanda que tiene fecha 22 de julio de 2020 , es más , afirma el apelante, la última de las visitas efectuadas por el perito se produce en fecha 8 de julio de 2020. A través de la pericial, consta probado que las deficiencias habían aparecido antes de un año, y tampoco, dice la recurrente, habría prescrito la acción para reclamar en base al incumplimiento contractual de la constructora.

13.- Dijimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2024 ," Segundo. Acciones ejercitables por el propietario del inmueble en supuestos como el presente.

2.Debemos partir, tal y como este mismo Tribunal puso de manifiesto en Sentencia de 20-09-2016, rollo 658/15 ,que las acciones que pueden ejercitarse por el propietario del inmueble en caso de sufrir daños como consecuencia de la construcción del mismo son las siguientes:

a.- podrá optar por ejercitar con su demanda una acción al amparo del artículo 1.591 del Código Civil o de la Ley 38/99, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (norma aplicable a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor -Disposición Transitoria Primera -,que tuvo lugar, con carácter general, el día 6 de mayo de 2.000);

b.- una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento defectuoso del contrato de obra por el contratista o del contrato de arrendamiento de servicios por los técnicos facultativos (ex. artículos 1.101 y ss. del Código Civil );

c.- ejercitar ambas acciones al mismo tiempo, acumulando las acciones de la LOE y las acciones contractuales conforme a los artículos 1.089 , 1.091 , 1.101 y 1.124 CC ,especificando contra quien o quienes ejercita una y/o otra clase de acción (v. SAP de Tarragona, sección 3, de 05-abril-2011 , ROJ: SAP T 1190/2011).En este sentido, el apartado 1 del artículo 17 LOE establece:

"1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: .......",añadiendo su apartado 9 que "9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa"(v. SAP de Tarragona, sección 3, de 26-junio-2012 , ROJ: SAP T 1298/2012).Así, la STS del 15 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2884/2016- ECLI:ES:TS:2016:2884)declara: "SÉPTIMO.- ....... la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la " garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación ....... Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales ....... , ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso".

d.- una acción derivada del contrato de compraventa contra el vendedor (v. SAP de Tarragona, sección 3, de 18-febrero-2014 , ROJ: SAP T 375/2014),que se desdobla según los vicios en:

d.1) acción por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida por entregarse una cosa aliud pro alio;y

d.2) acción por vicios redhibitorios.

3.En consonancia con lo anterior, son distintos los plazos de garantía y de prescripción:

a. Tras la vigencia de la Ley de Ordenación de la Edificación (aplicable cuando se solicite la licencia de edificación a partir de su entrada en vigor el 06-05-2000), el término de garantía será, según el caso, de 10, 3 ó 1 año: los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, han de manifestarse dentro del año siguiente; los de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del artículo 3, durante tres años, y durante 10 años los que afecten a la cimentación, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales. Ello se refleja en la sentencia del TS de 19 de julio de 2010 según la cual garantía y prescripción son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente:

* La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE) , de tal forman que si el daño surge dentro de este plazo, los agentes responderán en función de su intervención en la obra; el término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Art. 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción" que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo (el de la terminación material de la obra; o el de la entrega o puesta a disposición de la obra, o aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente).

* La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes. [v. SAP de Tarragona, sección 1, de 16-03-2012 - ROJ: SAP T 364/2012-.]

b. Siguiendo con el estudio de las acciones que pueden ejercitarse, también señalaremos que respecto de las acciones contractuales basadas en el incumplimiento de los encargos profesionales y en el contrato de obra, rige el plazo de prescripción general que en Cataluña es de 10 años del artículo 121.21 CCC ( SAP de Barcelona, sección 13, de 10-diciembre-2012 , ROJ: SAP B 13893/2012).

c. En cuanto a las acciones entre comprador y vendedor derivadas del contrato de compraventa, se ha de estar a la jurisprudencia tradicional y reiterada del TS que distingue entre:

* vicios o defectos importantes que suponen el pleno incumplimiento por parte del vendedor, y que serían los que dan lugar al aliud pro alio(entrega de cosa diferente a la contratada) o suponen la inhabilidad o ineptitud de la cosa para el fin a que estaba destinada, vicios a los que le son de aplicación los artículos 1.101 y 1.124 del CC y el plazo de prescripción general; y

* vicios redhibitorios del artículo 1.484 CC que tiene un plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 CC ."

14.- Pues bien, prescindiendo de examinar el plazo de garantía que la sentencia de instancia entiende que es el de un año ,plazo más corto previsto en el art.-17.1 de la LOE para el constructor por los defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras para los daños materiales derivados de una deficiente ejecución, incuestionable es que se ejercitó también contra el constructor una acción de responsabilidad contractual conforme al art.-1101 del CC, y desde luego la acción en modo alguno estaría prescrita, conforme señala la sentencia de instancia, el plazo de 10 años no habría transcurrido, por lo que el motivo del recurso debe estimarse e incrementar la condena del constructor en la cantidad de 1.720,44 euros.

15.- Dedica el apelante el último motivo del recurso al pavimento.Expresa que debería haberse condenado al constructor por el incumplimiento contractual de la partida del pavimento. Indica que la pavimentación interior de la vivienda estaba incluida dentro del presupuesto total de la obra aceptado y por tanto, fue abonado a la constructora . Expresa la recurrente que aportó como documento nº9 la factura por el coste de pavimentar el interior de la vivienda que ascendía a un total de 6.817,07 euros, a lo que había que añadir que faltaban por pavimentar los metros del garaje y ejecutar los zócalos, insistiendo en que pese a no haber ejecutado la obra, la ejecutora la había incluido en el presupuesto por el total de la ejecución de la obra , partida que ha sido cuantificada por el perito Sr. Arcadio en 16.677,90 euros . Insiste la apelante en que en la memoria del proyecto ejecutivo se fijaba el parquet laminado como pavimento interior de la vivienda y en las mediciones del proyecto se hablaba de baldosas cerámicas de gres porcelánico de imitación parquet, y en la memoria de calidades, anexada al contrato de obra, se describe el pavimento como piezas prefabricadas de hormigón armado de 22 cm de canto apoyado sobre la cimentación de la vivienda y su acabado será el propio hormigón pulido y en el presupuesto del contrato se especifica el pavimento interior de hormigón acabado pulido con juntas de cobre sin coste alguno, y en el proyecto de compras se habla de parquet laminado sintético .

16.- Sobre esta partida razona la sentencia de instancia , "24. Pavimento interior de la vivienda no ejecutado. En relación a esta patología debe indicarse que si bien el perito de la parte actora cifra su importe de reparación en la cuantía de 16.677,90 euros por el contrario la Sra. Agueda no contempla indemnización alguna al respecto compadeciendo así las alegaciones verificadas por todos los demandados -fielmente corroboradas porlas testificales vertidas en el plenario por Celsa y por Mateo- en el sentido relativo a que la partida correspondiente al pavimento interior de la vivienda fue verificada por los actores mediante contratación externa de tal modo que la Constructora se limitó a entregar el suelo con las placas prefabricadas de hormigón sin ninguna capa de acabado sin poder determinar si ello fue un acuerdo entre las partes o una secuencia más en el desacuerdo que se dio entre propiedad y constructora pero, fuere como fuere, lo cierto es que en el listado de precios contradictorios de fecha de 31/10/2018 adjuntos al contrato de ejecución de obra la partida de pavimento consta a "0" euros y, por ende, en buena lógica jurídica ninguna reclamación en ese sentido puede ser compadecida sin incurrir en sentido contrario en un indeseable enriquecimiento injusto a favor de la actora máxime cuando el pavimento inicialmente proyectado tiene un coste similar al pavimento cerámico que finalmente fue instalado en la vivienda y abonado por la propiedad."

18.-Frente a lo sostenido por la apelante no existe prueba de que presupuesto total de la obra por importe de 272.109,56 euros haya incluido el coste de un pavimento de hormigón pulido, acabado que efectivamente no se realizó. Las menciones que efectúa el recurrente lo que vienen a revelar es que como señala la pericial del Sr. Arcadio, existen incongruencias o contradicciones en la definición del pavimento en el proyecto ejecutivo, puesto que en planos, memoria y mediciones se describen tres tipos de pavimento de interior distintos, y en el proyecto de compras y en el proyecto as built, consta como ejecutado según la leyenda un pavimento de parquet. No obstante, señala el perito en que contrato determinaba un acabado de hormigón pulido con juntas de cobre, el deseado por la propiedad , se dice en el informe, y no realizado.

19.- Sin embargo, y se reitera, ello no significa que el coste correspondiente hubiera quedado incluido en el precio satisfecho, que tampoco lo fue en su integridad . A este respecto resultan ilustrativas las declaraciones de partes y testigos en el acto del juicio para explicar porqué no se hizo el acabado , el pulido del hormigón. El demandado Sr. Daniel, arquitecto técnico de la obra, declaró que en el proyecto se contemplaba un pavimento de hormigón pulido, pero finalmente quedó como hormigón rugoso ,porque la propiedad quería un pavimento cerámico y convenía que quedase rugoso, indicando que para poner el pavimento cerámico era más adecuado que quedara sin pulir. El codemandado Sr. Inocencio, expuso del mismo modo que la partida de pavimento se contrató a otro industrial, al igual que los baños.El legal representante de la constructora, depuso que ni del pavimento,ni de la cocina, ni de los baños se encargaban ellos, señaló que dejaron la casa preparada para que pusieran el pavimento cerámico y por eso no pulieron el hormigón. En el mismo sentido la testigo Sra. Celsa, empleada de la constructora, indicó, al ser preguntada si el pavimento se contrató, que lo ejecutó un tercero porque les propusieron a los propietarios que la mejor opción era colocar una pieza grande y no les gustaron las de la constructora y por ello la contrataron a otro.Se dejó el pavimento sin pulir , para que pudiera ejecutarse el pavimento contratado con otro. Lo aclaró el testigo Sr. Mateo, que declaró que ellos, lo que ofrecen, a todos sus clientes y a los actores, es su pieza prefabricada con el hormigón pulido de la propia pieza para que los clientes no tengan que realizar pavimento .En ningún momento, dijo, los actores contrataron un pavimento aparte, ni en el contrato está, ni en ningún contradictorio, y mucho menos con el pavimento que hicieron al final. Ellos no hicieron el 100% de la obra, los actores no querían sus acabados, y lo que hicieron, es hacer la obra basta y luego los actores harían los acabados .Desde el inicio quedaba claro que el pavimento lo iban a hacer ellos, y en el precio que se fija en el contrato, no se incluye ningún coste de pavimento cerámico ni pavimento continuo, era el propio hormigón acabado de la pieza con las puntas vistas.

Y esta última manifestación del testigo debe correlacionarse con el listado de precios contradictorios que se anexa al contrato de obra, en este, en el apartado contradictorios de la vivienda, nº 2.8, que se refiere al pavimento interior acabado de hormigón pulido con las juntas de cobre, el coste que figura es cero, y no podemos atender en este caso a las manifestaciones del perito Sr . Arcadio que señala que si ponía cero era porque ya estaba contemplado en el pack inicial, en referencia al presupuesto, pues ningún sentido tendría entonces su mención en los contradictorios de la vivienda, para especificar un coste cero. Al contrario, un precio contradictorio es un precio para una unidad de obra no prevista en el presupuesto del proyecto y que debe ser definida durante la ejecución, y el que estuviera definida en la memoria de calidades no significa que su coste ya estuviera incluido en el precio del contrato .Lo acaecido fue, según revelan las declaraciones antes recogidas, que los actores aun cuando según se desprende del correo de 6 de noviembre de 2018, ( documento nº1 de la contestación a la reconvención ), que parece ser que habían dicho que sí a un pavimento pulido, y ya se recogía en dicho correo, como se les dice por la constructora, que si les gustaba, no tendrían que poner ninguna pieza cerámica por encima, decidieron, sin embargo poner un pavimento cerámico. No se hizo el acabado pulido del hormigón, pero tampoco, porque no se prueba, estaba incluido este coste en el precio de la obra. No se trata de un coste que hayan abonado, y las manifestaciones de la actora contenidas en el correo electrónico de fecha 10 de septiembre de 2019 ( documento nº1 de la contestación a la reconvención ), relativas a que habían acabado de poner el suelo, ya que les habían dicho que no les ponían el suelo que habían quedado, el hormigón pulido, quedan desautorizadas por otras pruebas, como las que hemos referido.

Impugnación de Smartliving.

20.- Dedica el impugnante el primer motivo de la impugnación a la imposición de costas a la misma de la demanda reconvencional, y ligada con la demanda reconvencional , en el segundo motivo, alude a la falta de pronunciamiento sobre la petición de condena a los actores reconvenidos al abono de los intereses moratorios devengados por la cantidad reclamada en la demanda reconvencional .

21.- Sobre la condena en costas , alude el impugnante a una estimación parcial de la demanda reconvencional y expresa que la sentencia acoge la pretensión de condena de su demanda reconvencional desde el momento en que acuerda detraer la cantidad requerida por el impugnante en su demanda reconvencional, 12.766,05 euros , por una factura no abonada, del importe al que la sociedad constructora resulta condenada a pagar , sin embargo, dice el impugnante, desestima la demanda reconvencional e impone las costas al actor reconvencional. Reitera el impugnante las pretensiones contenidas en el suplico de su demanda reconvencional, entre ellas la relativa a la condena a pagar 12.766,05 euros, con los intereses calculados conforme a la cláusula tercera del contrato, desde la fecha de su vencimiento, el 1 de noviembre de 2019, o subsidiariamente, desde la fecha en que la actora acredite fehacientemente haber recibido el Certificado Final de Obra .Señala el impugnante que en el suplico se especificaba claramente una petición de condena, y la sentencia aun reconociendo que los demandados reconvencionales adeudan la cantidad reclamada , estimando una de las peticiones de la reconvención, en su parte dispositiva indica que la demanda reconvencional se desestima, con imposición de costas. Si realmente , dice el apelante, se hubiese desestimado la demanda reconvencional, no se reduciría la cantidad por el importe de los defectos , con el importe de su reclamación.

22.- Insiste el impugnante en que la estimación parcial de la reconvención se desprende de la decisión adoptada por la sentencia, sin embargo y pese a que es incuestionable que en la demanda reconvencional se contenía expresamente una pretensión de condena y que la sentencia descuenta el importe reclamado de la indemnización que fija a cargo de la impugnante, con el siguiente razonamiento :"Pues bien, aplicando al caso de autos la normativa y doctrina anteriormente expuesta, no puede por más que desestimarse las peticiones verificadas por la demandada reconviniente frente a la actora reconvenida por cuanto el invocado incumplimiento reseñado por aquélla frente a ésta y relativo al impago de un mendaz 5% del precio total no puede, conforme a reglas de equidad, buena fe e igualdad contractual, reputarse como esencial a los fines de amparar la actitud de la empresa constructora en relación ni al omitido acto de entrega de la vivienda ni a la negativa con respecto a la entrega de la documental relativa al certificado de gestión de residuos máxime cuando del acervo probatorio, ampliamente detallado en el seno de la presente resolución y al cual nos remitimos, cabe colegir, no sólo que la edificación no finalizó hasta meses después del plazo pactado toda vez que la licencia de edificación se obtuvó en fecha de 25/01/2019 y la obra finalizó en fecha de 28/10/2019 esto es, una vez transcurrido el plazo pactado de 160 días hábiles desde la obtención de la licencia de obras, sino también que la obra, en la fecha de finalización, adolecía de numerosas, varias y notables deficiencias y patologías constatadas en la lista de repasos de fecha de 05/12/2019 verificada por el Arquitecto Director de la obra que, en su mayor parte, son imputables a la deficiente ejecución de la obra desarrollada por la demandante reconviniente.Así las cosas, no puede por más que concluirse que el impago de la factura reclamada por parte de los actores (recordemos de un escaso 5 % en relación al precio total de 298.285,34 euros) se haya justificado ante el previo y esencial incumplimiento contractual en que incurrió la empresa constructora y, por ende, debe procederse al dictado de sentencia absolutoria respecto a las peticiones contenidas en la demanda reconvencional formulada por la empresa constructora y todo ello, sin perjuicio, a fines de conjurar un indeseable enriquecimiento injusto, de detraer oportunamente del importe indemnizatorio fijado anteriormente el importe impagado y reclamado por la demandada reconviniente y fijar, finalmente, el importe indemnizatorio que deberá abonar la constructora a los actores en el importe de 31.742,16 euros.". Lo cierto es que el pronunciamiento impugnado es exclusivamente el relativo a las costas , y así se dice expresamente en el escrito de oposición e impugnación de la sentencia " El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la Sentencia número 243/2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona en fecha 27 de julio de 2023 en el procedimiento número 304/2021 -1, por los siguientes motivos:

a)La imposición de costas a SMARTLIVINGpor la demanda reconvencional formulada contra D. Justo y Dª Otilia, con motivo de la supuesta desestimación íntegra de dicha reconvención, cuando en realidad, la sentencia estima parcialmente la misma; lo que supone una clara vulneración del artículo 394.2 de la LEC . En relación con este motivo se interpone recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC ."

23.-No combate el recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional, sino solo el relativo a las costas, de manera , que no atacada la desestimación de la demanda reconvencional, por mucho que incida en que existe una estimación parcial, por acoger parte de las pretensiones de la demanda reconvencional, porque de facto condena a los demandados reconvenidos a abonar el importe de la factura, mediante su deducción de las cantidades que condena a abonar al impugnante, esta Sala, ni puede entrar a valorar los razonamientos de la sentencia que conducen a la desestimación, ni alterar el pronunciamiento del fallo de la sentencia impugnada sobre la desestimación de la demanda. Y si la demanda reconvencional es desestimada, el pronunciamiento sobre las costas al actor reconviniente viene impuesto por el art.-394 de la LEC, cuyo apartado 1 señala," En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Manteniéndose incólume, por no impugnado el pronunciamiento desestimatorio , la única vía para proceder a la no imposición de costas al litigante que ha visto rechazadas sus pretensiones, y según la sentencia se han rechazado ,- por mucho que invocando un pretendido enriquecimiento injusto, detraiga la suma reclamada por el actor reconviniente-, conforme al precepto citado , es la apreciación de dudas de hecho o de derecho, que ni se alegan, ni se estiman concurrentes .

24.- El siguiente motivo de la impugnación es : " La falta de pronunciamiento sobre la petición de condena a los actores reconvenidos, D. Justo y Dª Otilia, al abono de los intereses moratorios devengados por la cantidad reclamada mediante la demanda reconvencional, (12.766,05.-€), al tipo estipulado en la cláusula tercera del contrato suscrito por los actores reconvenidos con mi representada (Documento núm. 3 de la demanda), esto es, el interés legal del dinero, desde el día 1 de noviembre de 2019, y hasta la fecha de su efectivo pago, lo que supone una infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia, esto es del artículo 218 de la LEC al concurrir la Sentencia en incongruencia omisiva y falta de motivación. En relación con este motivo se interpone recurso de apelación por infracción de normas procesales al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC ."

25.- El motivo no se admite, en primer término, la sentencia desestima la demanda reconvencional, por lo que no podía pronunciarse sobre los intereses moratorios de una cantidad a cuyo pago no condena .Pero es que en todo caso , como dijimos en nuestra sentencia de 15 de febrero de 2024, " Sin embargo, la parte recurrente no puede plantear la incongruencia omisiva de la sentencia sin antes formular una petición de complemento de la omisión que dice padecida, que en este caso no consta deducido.

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 ). En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018 :

"Se funda por la parte ejecutada nulidad basada en la incongruencia omisiva al invocarse motivos de oposición formales o procesales que no han sido resueltos en la resolución de instancia. No se concretan cuales y, en todo caso, tal denuncia de incongruencia exige la previa petición de complemento de la resolución que en este caso no consta realizado. En este sentido se pronuncia el auto de esta Sala de 22 de mayo de 2018, apelación número 484/2017 :

"..., si considerava que reialment havia existit una incongruència omissiva en la resolució, havia d'haver instat el seu complement (ex. article 215,2º de la L.E.C .). En aquest sentit es va pronunciar la Junta de Magistrats de les Seccions Primera i Tercera, ordre civil, de l'Audiència Provincial de Tarragona en la seva sessió de 18 de juny de 2.009, assenyalant: "es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicadoartículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". I en aquesta mateixa línia es pronuncia, per exemple, el Tribunal Suprem, Interlocutòria de 08-enero- 2013 ( ROJ: ATS 194/2013 : "Es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC ,solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, RC nº 786/2004 )........ La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo )").Igualment, per exemple, SAP de Barcelona, secció 17, del 05-03-2018 ( ROJ: SAP B 1376/2018 -ECLI:ES:APB:2018:1376: "Elartículo 215 .2 LECotorgaa las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ".

Cierto es que tras la sentencia, la parte apelante solicitó aclaración de la sentencia pero en el sentido de incluir en el fallo a los demandados DON Imanol y DOÑA Matilde, denegándose en auto de 26 de julio de 2021 aclaración o rectificación alguna de la sentencia al poner de manifiesto el auto de 11 de noviembre de 2020 que disponía el archivo del procedimiento respecto de esos demandados, con nulidad de las actuaciones en relación a los mismos, al haber sido declarados en concurso de acreedores antes de la interposición de la demanda. Por tanto, la falta de petición de complemento sobre el pronunciamiento que se dice omitido determina la desestimación de la incongruencia omisiva denunciada."

26.- Finalmente, discrepa el impugnante de la condena al abono del 25% de la partida de honorarios técnicos, el impuesto de construcciones, instalaciones y obras (1.669,00.-€) licencia municipal (165,54.-€), fianza por residuos (500,00.-€) y fianza por vía pública (348,00.-€). y objeta que la sentencia no entra a analizar si dichas partidas son o no necesarias para llevar a cabo la subsanación de los defectos reclamados, expresando que la sentencia incurre en absoluta falta de motivación .

27.- Y ciertamente es así, la sentencia no contiene razonamiento alguno sobre este coste, siendo una cuestión debatida, pero ello no impide que esta Sala entre a valorar la corrección de dicho pronunciamiento, precisamente por haber sido impugnado. Expresa el impugnante que los defectos reclamados son defectos de acabado que no afectan a la estabilidad ni a la habitabilidad del edificio, y se reconoce por la sentencia recurrida, sin embargo, el perito de la actora considera que su reparación requiere un proyecto arquitectónico, incurriendo en contradicción, cuando manifiesta que las reparaciones propuestas no se pueden considerar obras menores, para luego incluir en el listado el coste de la licencia urbanística por obra menor , de ahí, dice el impugnante que el perito pretenda calificar los trabajos de reparación de reforma integral , de lo que se discrepa . No estima el impugnante que estemos ante una obra mayor que necesite un proyecto técnico ,ni la contratación de una dirección de obra , o técnicos para elaborar el plan de seguridad y salud y control de calidad, ni el incremento de los costes generales con los gastos generales y gastos indirectos y beneficio industrial, pues en una obra menor es la propia empresa que ejecuta los trabajos quien ha de dirigir y controlar el correcto desarrollo de los mismos .

28.- Sobre el proyecto técnico , hemos de convenir con el impugnante que no se estima preciso . El art.- 2. de la LOE, expresa que ,"Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyectosegún lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio."

En este caso, las obras de reparación no alteran la configuración arquitectónica de la vivienda, no suponen una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural.

Exponía la perito Sra. Agueda, con cita del citado precepto que no se precisaba proyecto, y lo único necesario sería un técnico en puntos concretos que es lo que ella había valorado, aludió a que la obra no tenía la suficiente dificultad como para exigir un proyecto, y no podemos admitir la justificación del perito Sr. Arcadio, que señala que hay en este caso una redistribución de la vivienda, y era una reforma integral . Manifestó el Sr. Arcadio en el acto del juicio que llámesele proyecto o memoria técnica, el Ayuntamiento de Cambrils exigía aparte de una dirección de las obras, un proyecto o una memoria técnica y que aquí como participa más de un industrial debía haber un coordinador de seguridad . No obstante , esta afirmación , la relativa al proyecto no se ha justificado, y resultó contradicha por la perito Sra. Agueda que expresó que según el artículo 12 de la Ordenanza municipal , para obra menor, y en este caso, la licencia urbanística que contempla el dictamen pericial del perito del actor, lo es por obra menor, no hace falta proyecto técnico . Y sobre este punto, coincidieron además el arquitecto técnico Sr. Daniel, y el arquitecto Sr. Inocencio .

Pero en cambio, y porque así lo recogen ambos peritos , si estimamos preciso el porcentaje por dirección de la obra , contemplando ambas periciales , los gastos de licencia municipal para obra menor y gastos generales y beneficio industrial . No vemos razón para descartar el impuesto de construcciones , instalaciones y obras, que habrá de liquidarse al concederse la licencia ; pero sí las fianzas por gestión de residuos y ocupación de la vía pública , el hecho de que se trate de fianzas , permite estimar que su importe será recuperado, como señala la sentencia de la AP de Barcelona de 20 de octubre de 2014, una vez cumplido aquello de cuyo afianzamiento debió tratarse, dado el concepto de este gasto, y si no se recupera por falta de cumplimiento, éste no sería imputable a los demandados.

Aunque debemos excluir el coste por coordinador de seguridad y salud , y es que el RD 1627/97 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, establece en su art.-3 que en las obras incluidas en su ámbito de aplicación, cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes de inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancias , designara un coordinador en materia de seguridad .

El perito Sr. Arcadio , apuntó que en esta obra participaría más de un industrial , pero esto es algo no probado, no verificado, y nada descarta que los industriales puedan serlo de una única empresa.Como tampoco existe justificación alguna , para que deba repercutirse un 1% de control de calidad .

Recurso de D. Daniel .

30.- Objeta el apelante que la sentencia atribuye la responsabilidad de determinadas patologías al arquitecto técnico que entiende el apelante que no le son imputables , señala que en este caso el constructor no pudo realizar la fase de repasos por haberse truncado la relación contractual entre promotores y constructor, a lo que es ajeno el recurrente, y de haberse ejecutado los repasos, los daños que se imputan serían inexistentes. Expone que parte de los daños ya habían sido detectados durante la obra por la dirección facultativa y no pueden serle imputados al no haber dado su conformidad a las deficiencias y haber dado instrucciones para su subsanación , y además son ajenas a sus funciones y atribuciones, la mayor parte de los defectos señala , son de terminación y acabado .

31.- El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, figurando entre sus obligaciones la de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas, dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. La STS de 28-05-2001 declara que la función del Arquitecto Técnico (aparejador) no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico, porque le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto. Así pues, no basta con que el aparejador compruebe que la obra se ajusta al proyecto sino que al mismo le corresponde también la ordenación y dirección de su ejecución, debe comprobar materiales y mezclas, siendo el responsable cuando la obra se ha ejecutado de forma deficiente o descuidada.

Dicho lo anterior entraremos a analizar los defectos que le son atribuidos al apelante y las razones de su disconformidad .

32.- entrada de agua bajo la puerta del garaje.

Señala el apelante que este defecto está incluido en el listado de repasos ,por lo que se dieron instrucciones para su reparación ,pero no se llevó a cabo por causas económicas ajenas al apelante .Indica que lo ejecutado se ajusta al proyecto ejecutivo, como al proyecto de compras , en los que no se previó el encuentro entre la puerta y la rampa, siendo una cuestión de diseño, fácilmente subsanable, e indica que también el perito Sr. Arcadio señaló en su informe que esta cuestión no se había abordado en fase de proyecto , y se había decidido durante la obra, por lo que no puede imputarse al arquitecto técnico al no tener competencias sobre el diseño de la obra .

La sentencia de instancia sobre esta deficiencia que según la pericial de la Sra. Agueda es imputable al constructor en exclusiva, opta por la pericial del perito Sr. Arcadio que distribuye un porcentaje de responsabilidad de un 50% al Director del proyecto y otro 50% al Arquitecto técnico . Expresa la sentencia que no solo hubo error de ejecución, sino también de diseño al no existir ninguna interrupción en el pavimento ni tenerse en cuenta la evacuación de la lluvia y determinar la conveniente existencia de un obstáculo que impidiese el acceso directo del agua al interior .

Por lo que atañe a la responsabilidad del arquitecto técnico, hemos de señalar que el hecho de que esta deficiencia apareciera en la lista de repasos no exonera al apelante , al margen del defecto de diseño al que alude la sentencia, existe un defecto de ejecución de la obra ,cuya supervisión compete legal y específicamente al Arquitecto Técnico, defecto , que excede de los que pueden calificarse como de mera terminación o acabado. La pericia del Sr. Arcadio , alude además a que el pavimento del garaje presenta pendiente negativa hacia el interior, permitiendo que todo el agua pueda concentrarse en la parte superior de la rampa, y acceder al interior, además de no haberse tenido en cuenta durante la ejecución, la evacuación del agua de lluvia . Y estas consideraciones justifican a juicio de esta Sala la confirmación de la condena del apelante por dicho defecto. Existe "omisión de la vigilancia debida", por parte del arquitecto técnico .

33.- Existencia de humedades por condensación en la pared del garaje .

Discrepa el apelante del pronunciamiento de la sentencia y señala que en la pericial del Sr. Arcadio no se desprende la atribución al arquitecto técnico, sino que es consecuencia de la ejecución de la obra, no de una mala dirección de la ejecución. Indica , además, que estas humedades están junto al registro de la llave de agua potable a la vivienda en una pared lateral del garaje, tratándose de una cuestión puntual y no generalizada ,alcance puntual corroborado con el coste de la reparación , de 680 euros el perito del actor y de 351,40 euros la perito Sra. Agueda.

Reconoce la perito Sra. Agueda la existencia de una franja en la parte inferior de una de las paredes del garaje con manchas procedentes de condensación de humedad. Señala el informe que las condensaciones reflejan siempre un problema de aislamiento incorrecto o inadecuado, pero si nos fijamos en la zona donde han aparecido estas manchas, señala el informe, coincide con la entrada de la llave general de agua de la vivienda y cabe la posibilidad de una fuga de agua en la zona a través de la entrada general que hubiera provocado un exceso de humedad focalizada en ese punto . Por ello desestima la idea de aparición de la condensación como consecuencia de una falta de aislamiento generalizado de la fachada por varios motivos: de ser generalizado en esa fachada las marcas de humedad hubieran aparecido en varios puntos de esa pared y solo las tenemos en el punto de acceso de la instalación de agua. Y no hay evidencia de que falte el aislamiento en toda la fachada del garaje. De hecho, dice el informe, podemos ver que el perito de la actora ya aporta fotografías donde se aprecia el aislamiento térmico instalado.

Ciertamente como se observa en el plano que obra al folio 83 del informe del Sr. Arcadio, podemos apreciar que la posición de las humedades está muy localizada, y según se indica en dicho dictamen, la humedad existe justo en la porción donde se encuentra el registro de la llave de entrada de agua . Pero no podemos dejar de señalar, que el mismo informe señala que en al menos 2 metros de fachada no existe aislamiento y tampoco en el trasdosado, y lo que es más relevante , que durante la ejecución de la obra en esa parte de la pared no se puso aislante , ni el trasdosado de placas de yeso como indica el proyecto ejecutivo, según el cual debe ejecutarse de manera continua, ni se habían recubierto los conductos de fontanería para evitar condensaciones .

En este contexto se considera que es correcta la solución adoptada por la sentencia de instancia, hubo en este aspecto omisión de control dentro del marco funcional que corresponde al arquitecto técnico ,como expresa la sentencia recurrida, el defecto debe ser reprochado al arquitecto técnico, por cuanto que en el proyecto ejecutivo se describe la presencia de una capa de aislamiento continua tras los paneles prefabricados.

34.- Plato de ducha con relieve en el pavimento .

Objeta el recurrente que el perito Sr. Arcadio considera esta deficiencia como ejecución de obra, y diremos que es así , pero ello no tiene la significación que afirma el recurrente, sino que el recuadro que delimita en dicha pericial la responsabilidad del constructor es el de mala praxis y acabados y por ello, atribuye la exclusiva responsabilidad al recurrente .

Añade el apelante, que el perito Sr. Arcadio se refirió a la normativa del Código Técnico , que impide discontinuidad entre pavimentos, pero , como expresó la perito Sra. Agueda, aquí estamos hablando de discontinuidad entre pavimento y plato de ducha , por lo que no existe defecto , y además el pavimento fue ejecutado a cargo de los promotores ,por lo que el enrasamiento del plato de ducha se ha visto alterado o condicionado por la colocación del pavimento.

En este punto, hemos de dar la razón al recurrente, en primer término, en el dictamen del Sr. Arcadio, se señala que en los planos de proyecto ejecutivo no hay información de los platos de ducha , salvo su ubicación , y tampoco en la memoria del proyecto ejecutivo, tampoco en los planos del contrato de obra ,ni el proyecto compras, y respecto al proyecto as built , lo que refleja el dictamen es que , se ha dibujado una línea para separar el plato de ducha del pavimento del baño 1 aunque no en el baño 2, afirmando el perito que eso debería indicar que el plato de ducha tiene que estar enrasado, que el mismo pavimento formaría el plato de ducha , sin variar la altura . Concluye que lo ejecutado difiere del proyecto ejecutivo, pese a que este no contenía información, y del proyecto as built, puesto que no se han ejecutado enrasados, dice, tal y como parece indicar el proyecto y el estado final.

Sin embargo, esta falta de información , o que en el proyecto as built, parezca en interpretación del perito , que el plato debía estar enrasado, no permite apreciar que el arquitecto técnico haya inobservado la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos de acuerdo con el proyecto . Pero es que además, lo acaecido es simplemente, como señala la perito Sra. Agueda , que los platos de ducha están sobre el pavimento del baño, aproximadamente 1 cm que coincide con el espesor del propio plato, y no apreciamos, que como señala la perito, esto sea ni un defecto . Alude la Sra. Agueda a que consultado el CTE DBSUA ( sobre seguridad frente al riesgo de caídas) en su apartado SUA 1-2 desniveles en el pavimento, esa diferencia de 1 cm no está reconocida ni como desnivel.

35.- Mal funcionamiento del portero automático y timbre.

Indica el apelante que esta cuestión estaba incluida en la lista de repasos, y habría quedado subsanada de no haber abandonado la obra el constructor y que la perito Sra. Agueda manifestó que estos elementos funcionaban correctamente.

Negó el perito Sr. Arcadio que funcionaran, y de hecho indicó que había realizado una visita en la semana anterior al acto del juicio y tampoco funcionaban. Alude el perito en su informe a que el portero pudo no haber sido instalado correctamente o puede estar dando algún problema de falta de contacto u otra disfunción en la instalación de telecomunicación .El propio informe reconoce que no puede definir si nos hallamos ente un defecto en la instalación o colocación de los aparatos, o se trata de defectos propios de dichos elementos, supuesto del que no responderían los agentes constructores implicados por mala ejecución, y esta indefinición excluiría que pudiera reprocharse responsabilidad al arquitecto técnico .Pero es que al margen de ello, la perito Sra. Agueda sitúa este defecto como de terminación o acabado , y esta Sala muestra su conformidad con la apreciación de dicha perito . Correspondía a la constructora demandada, el asegurar la utilidad de aquellas instalaciones previstas en el proyecto, entre las que se encuentra el portero automático y el timbre y comprobar, una vez que la vivienda está dotada de suministro eléctrico, que el portero automático funcionaba.

36.-Mal funcionamiento de persianas , guías y cajas de persianas del sistema de domótica .

Insiste el apelante en que este extremo estaba en la lista de repasos , aun cuando sobre estas, diremos que solo se indica que algunas presentaban deformación de la tapa superior, y añade el apelante , que el testigo Sr. Humberto , encargado de la obra designado por la constructora reconoció que había que repasar el tema de persianas y domótica. Achaca el defecto tal y como se indica en la pericial de la Sra. Agueda a la falta de profesionalidad del constructor, al no haber instalado las persianas adecuadamente , sin que esto impida la emisión del certificado final de obra . Pone el acento dicho informe en que este punto forma parte de la revisión de los acabados .

Sin embargo, no podemos dejar de advertir lo reseñado en el informe del perito Sr. Arcadio, y sus consideraciones distan de poder presentar este defecto como de mera terminación o acabado. Describe el informe que es evidente el mal funcionamiento y acabado de la totalidad de las persianas de la vivienda, que presentan defectos en su funcionamiento, de montaje, de diseño y también superficiales , tanto en las persianas , como en las tapas de las cajas de persiana tanto interiores , como exteriores, lo que evidencia a juicio de esta Sala la magnitud del defecto. Además, añade el informe, algunas , están atascadas, otras desencajadas de su guía, a causa del viento y sus dimensiones excesivas, otras bajadas por mal funcionamiento , o incluso algunas ,parecen no haber sido terminadas, las tapas de la caja de persiana por el exterior están dobladas y deformadas, las de interior se ven mal colocadas .El sistema de domótica no está funcionando, parece haber algún tipo de problema con la conexión de los motores o interruptores y el funcionamiento de la App en dispositivos móviles .

Como decimos, que la afectación lo haya sido de todas las persianas se considera suficiente para concluir que ha existido una defectuosa vigilancia del arquitecto técnico.

Sobre la reparación, objeta el apelante que la perito Sra. Agueda explicó que era suficiente revisar las persianas y realizar intervenciones puntuales y con ello se daría lugar a una funcionalidad correcta. Sin embargo, esta Sala, dada la índole de elementos afectados, y las características de la afectación, considera más acertada la reparación propuesta por el perito Sr. Arcadio que estima preciso el desmontaje y sustitución de todas las tapas de persianas y de las afectadas o incompletas , mediante su correcta fijación , bien encajadas en su guías y sin otros defectos de funcionamiento y acabado, reparándose el sistema de domótica , sustituyendo los elementos defectuosos su reinstalación y puesta en marcha final. Puesta en marcha que no consta que se verificara, cierto es que el testigo Sr. Humberto, apuntó a que no pudieron chequear la domótica, pero es que no se trata de una mera comprobación o chequeo que como señaló el el Sr. Arcadio habitualmente se hace al final de la obra, y aquí , no se hizo , como lo corroboraría que este aspecto ni tan siquiera se mencione en la lista de repasos de 5 de diciembre de 2019, sino de los que se trata es de el sistema tenía elementos defectuosos , como recoge la pericial del actor.

37.- Existencia de filtraciones de agua a través de la carpintería exterior.

Expresa el apelante que se trata de un defecto puntual , detectado en tan solo una de las balconeras de la esquina de la habitación principal , denotando el coste de la reparación en el dictamen del Sr. Arcadio, la escasa gravedad del defecto .

El motivo se acoge. El informe pericial del Sr. Arcadio, señala que es posible que exista algún mal ajuste de la balconera ,que permita el paso de agua de lluvia, pero es más probable que el agua se filtre entre el marco inferior y la losa de hormigón si no se ha ejecutado y diseñado correctamente . Sin embargo, esta última afirmación se presenta como una probabilidad. Esta Sala considera, y al hilo de lo expresado en el informe pericial de la Sra. Agueda , que nos parece más acertado en sobre extremo , precisamente por el carácter puntual de la filtración, que nos encontramos más bien ante el hecho de haber dejado un elemento no estanco en un sitio susceptible de recibir agua pluvial. No advertimos incumplimiento del arquitecto técnico de la obra, se trata de una defectuosa ejecución ,defecto además de escasa relevancia teniendo en cuenta el conjunto de toda la edificación, por lo que la responsabilidad por tal defecto es a juicio de esta Sala, es propia de quien materialmente ejecutó la obra. Y es que no se puede extender hasta extremos ilimitados la genérica obligación de vigilancia que tiene el arquitecto, en especial cuando se trata de actividades que no requieren de especial asesoramiento técnico.

38.- Ausencia de interruptor general automático en el cuadro eléctrico de la vivienda .

Discrepa el apelante de la sentencia de instancia que sobre este defecto lo atribuye e en un 50% al apelante y en otro 50% al constructor, haciendo suyas las conclusiones del perito Sr. Arcadio . Alude al apelante al informe de la Sra. Agueda , indicando que el cuadro de protección cumple con la normativa vigente ya que el cuadro general tiene un IGA de doble conexión , que es un interruptor general automático.

Añade el apelante que en cualquier caso, la instalación la realizó un instalador autorizado que emitió el boletín ,lo que acredita que el cuadro cumple la normativa .

El perito Sr. Arcadio incluye esta deficiencia en el apartado de incumplimientos normativos . Aduce en su informe que se constata la ausencia de Interruptor General Automático (IGA) siendo obligatoria su instalación en obras nuevas , y señala que en las mediciones del proyecto ejecutivo se incluyen los componentes de la instalación interior de la vivienda, entre los que se encuentra el IGA y el ICP entre otros. En la memoria del proyecto as built se especifica por un lado que la instalación eléctrica es básica según el REBT y que el cuadro eléctrico se compone de los dispositivos de control siguientes : Interruptor de Control de Potencia (ICP), Interruptor General Automático ( GIA), Interruptor Diferencial (ID) y un interruptor pequeño automático para cada circuito.

La pericial del actor, por tanto , considera que el cuadro eléctrico dispone de ICP, pero no del Interruptor General Automático, IGA, y el proyecto ejecutivo y el proyecto de estado final de obra indican que la vivienda dispone de una instalación eléctrica según el REBT, y este señala en las ITC-BT-17 y 25, que los dispositivos de mando y protección constarán como mínimo de un IGA que es independiente de ICP, y no puede ser sustituido por este .

La cuestión surge, porque la perito Sra. Agueda , además de rechazar que el cuadro esté fuera de la legalidad, señala que lo que el perito contrario señala que es un ICP, es un IGA, y expone que según el proyecto arquitectónico , la carga eléctrica total de la vivienda prevista es de 10,20 Kw, por lo que según la Guía Vademécum para instalaciones de Baja Tensión, estamos ante una instalación de suministro individual con potencia inferior a 15 kw y existe una nota de Endesa , que indica que en las instalaciones para suministros con potenciales iguales o inferiores a 15 kw, podrá prescindirse de la colocación del ICP pasando a realizar en este caso la labor de control de potencia el contador de Telegestión . En este caso la derivación individual enlazará directamente en el Cuadro de Mando y Protección con el Interruptor General Automático .Por tanto, señala el informe, lo que estamos viendo en el cuadro general es un IGA, de doble conexión .

Aclaró la perito Sra. Agueda que el IGP actualmente los ponen las compañías dentro de los contadores, reafirmándose en que lo que se ve es el IGA y el IGP está en la fachada .

Lo que esta Sala no puede es discernir si lo que aparece en el informe del perito Sr. Arcadio en la fotografía del folio 201 , es un IGP o un IGA , como afirma la Sra. Agueda. La prueba del defecto que se señala como incumplimiento normativo en el dictamen del perito de la actora, corresponde a la misma y entendemos que no se logra. Hay una contradicción entre ambas periciales, y la construcción dispone de suministro eléctrico con un boletín de instalación suscrito por un técnico autorizado, lo que nos conduce a estimar el recurso en este extremo, al considerar, que el cuadro eléctrico cumple con la normativa .

39.- Ausencia de aberturas de admisión de aire exterior en la carpintería y ausencia de ventilación en los baños.

Señala el apelante que dicha deficiencia se recogió en el listado de repasos que debía realizar el constructor. Sin embargo, no podemos atender dicha alegación, aun cuando en la lista de repasos se recogía " confirmar las ventilaciones de los baños", lo cierto es que no podemos estimar que se tratara de un mero repaso , sino de un incumplimiento, como así se recoge en el dictamen de la Sra. Agueda , en la fase de ejecución , ya que estaba indicado en el proyecto arquitectónico , que los baños debían contener extractores conectados a chimeneas para garantía de renovación de aire. Y en cuanto a la carpintería exterior de aluminio, a la que no alude la lista de repasos, señala el informe de la Sra. Agueda , que contemplaba el proyecto la incorporación de aireadores para hacer cumplir el Código Técnico de Edificación . Estaba previsto, dice el informe, comprobado el proyecto de compras , instalar 4 de los 6 aireadores que contenía el proyecto arquitectónico, reconociendo que se trata de un incumplimiento normativo en el sentido más estricto de la legislación.

40.- Ausencia de señalización en las superficies acristaladas de la carpintería exterior .

Objeta el apelante que en la página 457 del informe pericial del Sr. Arcadio se considera que es un defecto de ejecución y de cambio de lo establecido en el proyecto, desprendiéndose de dicho dictamen que ni en el proyecto ni en el contrato se contemplaba dicha señalización, por lo que la obra ejecutada se ajusta a lo previsto. Además, añade, que según el informe de la Sra. Agueda, la normativa en que se basa el perito Sr. Arcadio no es de aplicación a las viviendas unifamiliares , por lo que no es un defecto constructivo, pudiendo haberse colocado los señalizadores en la fase de repasos.

Diremos que interpreta inadecuadamente el apelante el cuadro del dictamen del Sr. Arcadio, que diferencia, los defectos de ejecución, y por eso atribuye responsabilidad al recurrente, de los defectos de mala praxis en la ejecución .

Tampoco son atendibles sus alegaciones relativas a que la señalización no estaba prevista en el proyecto, cuando corresponde al arquitecto técnico, conforme al art.-7.3 del CTE controlar la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, así como las verificaciones y demás controles a realizar para comprobar su conformidad con lo indicado no solo en el proyecto, sino también la legislación aplicable, las normas de buena práctica constructiva y las instrucciones de la dirección facultativa. siendo el arquitecto director de la edificación. Debía, por tanto, controlar la ejecución y en este control se incluye el cumplimiento de la normativa, debiendo recordarse que defecto que nos ocupa se define en la pericial del Sr. Arcadio como un incumplimiento normativo, por no haberse ejecutado la señalización visual de las superficies acristaladas.

Sin embargo , entendemos que no existe tal incumplimiento normativo .

El Documento Básico SUA Seguridad de utilización y accesibilidad, se considera incumplido por el perito de la actora, y entendemos que no es así, haciendo nuestras las consideraciones del informe pericial de la Sra. Agueda . Como se expresa en su dictamen, el art,.-12 ya precisa que su objetivo es reducir los riesgos a límites aceptables para que el usuario no sufra daños . Así, el art.-12 establece: Exigencias básicas de seguridad de utilización y accesibilidad (SUA)

1 El objetivo del requisito básico "Seguridad de utilización y accesibilidad" consiste en reducir a límites aceptables el riesgo de que los usuarios sufran daños inmediatos en el uso previsto de los edificios, como consecuencia de las características de su proyecto, construcción, uso y mantenimiento, así como en facilitar el acceso y la utilización no discriminatoria, independiente y segura de los mismos a las personas con discapacidad.

2 Para satisfacer este objetivo, los edificios se proyectarán, construirán, mantendrán y utilizarán de forma que se cumplan las exigencias básicas que se establecen en los apartados siguientes.

3 El Documento Básico DB-SUA Seguridad de utilización y accesibilidad específica parámetros objetivos y procedimientos cuyo cumplimiento asegura la satisfacción de las exigencias básicas y la su peración de los niveles mínimos de calidad propios del requisito básico de seguridad de utilización y accesibilidad.

Por su parte el art.-12.2. dispone:"Exigencia básica SUA 2: Seguridad frente al riesgo de impacto o de atrapamiento.

Se limitará el riesgo de que los usuarios puedan sufrir impacto o atrapamiento con elementos fijos o practicables del edificio."

Sobre el ámbito de aplicación , se señala : II Ámbito de aplicación.

El ámbito de aplicación de este DB es el que se establece con carácter general para el conjunto del CTE en el artículo 2 de la Parte I. Su contenido se refiere únicamente a las exigencias básicas relacionadas con el requisito básico "Seguridad de utilización y accesibilidad". También deben cumplirse las exigen cias básicas de los demás requisitos básicos, lo que se posibilita mediante la aplicación del DB correspondiente a cada uno de ellos.

La protección frente a los riesgos específicos de:

- las instalaciones de los edificios;

- las actividades laborales;

- las zonas y elementos de uso reservado a personal especializado en mantenimiento, reparaciones, etc.;

- los elementos para el público singulares y característicos de las infraestructuras del transporte, tales como andenes, pasarelas, pasos inferiores, etc.; así como las condiciones de accesibilidad en estos últimos elementos, se regulan en su reglamentación específica.

Como en el conjunto del CTE, el ámbito de aplicación de este DB son las obras de edificación. Por ello, los elementos del entorno del edificio a los que les son aplicables sus condiciones son aquellos que formen parte del proyecto de edificación. Conforme al artículo 2, punto 3 de la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.

Las exigencias que se establezcan en este DB para los edificios serán igualmente aplicables a los esta- blecimientos. "

Por tanto, como apunta el dictamen pericial de la Sra. Agueda, entre los riesgos específicos de este Documento, no está el uso habitual de una vivienda unifamiliar . La señalización no es exigible, como sí lo sería en el caso de ser un edificio o espacio de uso público .

En este caso, se trata de la carpintería exterior situada junto a la terraza, la carpintería lo está en el interior de la vivienda, las cristaleras de una vivienda unifamiliar no requieren de esta señalización obligatoria, que como expresa la pericial de la Sra. Agueda , sería obligatoria en caso de tratarse de un edificio o de espacio de uso público.

41.- Falta de aislamiento en circuitos de agua fría, agua caliente y climatización.

Objeta el apelante que las instalaciones fueron ejecutadas por un instalador y cuentan con el boletín del instalador que valida los circuitos .Además, dice, se trata de una partida que queda oculta en las visitas que realiza el arquitecto técnico, tratándose de una cuestión que no reviste dificultad técnica .

El motivo no se acoge, las tuberías de los circuitos de agua caliente y fría , como señala el dictamen del perito Sr. Arcadio, y no se cuestiona en el dictamen de la Sra. Agueda, están muy próximas y no disponen de protección ni aislamiento, incumpliéndose el Código Técnico de la Edificación DB de ahorro energético y el Reglamento de Instalaciones Térmicas en Edificios (RITE), que indican que las tuberías que transportan fluidos tanto fríos como calientes deben tener aislamiento .

La legalización de la instalación no desautoriza que la ejecución no sea correcta , y lo es por la falta de aislamiento . No puede quedar exonerado el apelante por tratarse de una partida que queda oculta , o como dice, sin dificultad técnica . Las tuberías carecen de aislamiento , y ello tiene su origen en el incumplimiento de las funciones del deber de vigilancia en la correcta ejecución de las partidas de la obra, aun cuando sea responsable también el constructor .

42.- Incumplimiento normativo en alturas de la valla exterior.

Expone el apelante que cuando entró en la obra la valla ya estaba ejecutada, aun cuando especificaremos que este hecho no está probado . Alude del mismo modo a que esta cuestión está recogida en la lista de repasos , cuando figura escrito a mano , " tanca mides proyecte". Y en cualquier caso , indica que solo se supera la altura en un punto localizado en la esquina trasera, por lo que no cabría calificarse como un defecto de la dirección de la ejecución , y la dirección facultativa ordenó su reparación .

Sin embargo, no estimamos que se trate de un defecto de acabado, sino de un incumplimiento en orden a las alturas de la valla según la normativa urbanística municipal, por lo que su inclusión en la lista de repasos no puede exonerar al apelante , o que la altura se rebase en un punto, si lo ejecutado difiere del proyecto ejecutivo , y no se ajusta a la normativa , siendo un aspecto que debía verificar el apelante en el control de la ejecución obra, que la valla se ajustaba a la altura reglamentada .

43.- Exceso de excavación para la ejecución de la piscina .

Expone el apelante que si bien el agujero de la piscina se hizo un poco más grande , los clientes aceptaron que tuviera unas dimensiones superiores a las inicialmente previstas , por lo que al costar un poco más se les descontó parte del precio . Expone que esta mayor excavación supuso un beneficio para los actores y un coste extra para el constructor que ya compensó adecuadamente este concepto.

Ciertamente la excavación realizada por la constructora fue de unas dimensiones superiores a las descritas en el proyecto , y finalmente se decidió instalar una piscina de dimensiones superiores, y también es cierto que la constructora efectuó un descuento , pero omite el recurrente que el propio dictamen del perito que emite el informe a su instancia advierte un perjuicio económico a la propiedad por este exceso de excavación. Y este es el que admite la sentencia de instancia, si bien valorado, conforme a la pericial del Sr. Arturo.

44.- Se ocupa a continuación el apelante del la caducidad del plazo de garantía, y expresa que cuando la sentencia analiza las deficiencias 12 y 14 relativas al portero automático y timbre y a la existencia de filtraciones de agua a través de la carpintería exterior , concluye que se trata de cuestiones imputables al constructor y al arquitecto técnico , si bien considera que respecto del constructor habría transcurrido el plazo de garantía de un año del art.-17.1 in fine .Expresa , que si las cuestiones se consideran de acabado, no serían imputables al arquitecto técnico , y señala, que los plazos de garantía son aplicables a todos los agentes de la edificación, por lo que el transcurso del plazo no puede beneficiar solo al constructor.

El motivo del recurso carece de relevancia, por cuanto que respecto de estos concretos defectos hemos excluido la responsabilidad del apelante.

45.- Finalmente y sobre la imputación al apelante del 25% de los honorarios técnicos , impuesto sobre construcciones , instalaciones y obras, licencia municipal , fianza por residuos y fianza por vía pública , expresa el apelante que el perito Sr. Arcadio calcula la cantidad de 10.248,69 euros por estos conceptos y la sentencia imputa al arquitecto técnico la cantidad de 2.562,17 euros , que se corresponde con un 25 % de los citados 10.248,69 euros, y ello, dice, el apelante , a pesar de que las patologías a las que ha sido condenado el recurrente no representan el 25% del total. Así,dice , el coste total del presupuesto de ejecución material de las reparaciones reconocidas en la sentencia es de 59.385,02 euros , y el importe a cargo del arquitecto en la sentencia asciende solo a 10.698,34 euros, que representa un 18%. Por ello, interesa que los conceptos contenidos en este apartado se le imputen en proporción a las patologías a las que haya sido efectivamente condenado .

46.- Hemos de hacer una precisión , y es que en principio , el apelante no ha cuestionado , como sí lo hizo el constructor , la procedencia de los conceptos que integrarían esta partida .

Ahora bien, como recuerda la sentencia del TS 712/2011, de 4 de octubre "»A) El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ). "

Cierto es que en el presente supuesto la condena de los demandados no ha sido solidaria, ahora bien, no cabe duda , que en este caso , cuando hay defectos que no se han reconocido en esta sentencia ,por estimar que no eran tales, con ocasión de la apelación del arquitecto técnico , y sí , lo fueron por la sentencia de instancia , y en dos de ellos, el constructor fue condenado en determinado porcentaje a su reparación, debe aplicarse a ambos la denominada fuerza expansiva de lo decidido en este recurso, y ello por considerar que se trata de pronunciamientos indivisibles por su naturaleza, y es que como señala la citada sentencia del TS , si bien a propósito de la responsabilidad extracontractual, " La estimación de la apelación no se basó en una razón subjetiva que solo afectara al recurrente. En materia de responsabilidad extracontractual, el daño o perjuicio -como el hecho que lo provoca- es un pronunciamiento absoluto e indivisible por su naturaleza, o existe o no existe y tiene, en su caso, una extensión única en el proceso (aunque pueda hacerse una distribución de la responsabilidad atendiendo a las concretas circunstancias que afecten a los responsables), por lo que, fijado el alcance del perjuicio en el recurso de apelación, este pronunciamiento ha de afectar a quien ha sido condenado solidariamente a su íntegro resarcimiento."

Y obviamente las deficiencias que esta Sala ha declarado que no son tales, no pueden no serlo para el arquitecto que apeló, y serlo para el constructor. Y lo mismo cabe decir de los conceptos que integran el coste de la reparación, como honorarios técnicos, proyecto, y demás. Sí quedan excluidos y no por una razón subjetiva del constructor, y el alcance del coste reparativo es menor, ha de serlo para todos los condenados a su indemnización y conforme a idénticos criterios de distribución .

En consecuencia el coste de la reparación , por la exclusión de las deficiencias relativas al pavimento del plato de ducha, 277,47 euros, ausencia de interruptor general automático en el cuadro eléctrico , 82,14 euros , y ausencia de señalización en las superficies acristaladas , 358,51 euros , debe fijarse en la cantidad de 58.666,90 euros .

47.- Asiste asimismo razón al recurrente, en cuanto al motivo de su recurso, no se observa razón , y la sentencia de instancia tampoco dice nada al respecto, por el que la imputación al apelante de los conceptos que integran esta partida , deba serlo en un 25%, sino que por contra, deberá serlo en función del porcentaje del importe de las reparaciones que cuantifican su condena . Y del mismo modo en el caso del constructor .

48.- En conclusión y manteniéndonos dentro de los límites cuantitativos fijados en la sentencia de instancia para honorarios técnicos e impuesto de construcciones ,que no podemos superar, y descontando de la base utilizada por la sentencia para concretar los importes de 7.566,15 euros por el total honorarios técnicos y 1669 euros por el impuesto, las cantidades por defectos que no reconocemos, el importe del impuesto ha de fijarse en 1.642,07 euros, y el de la honorarios por dirección técnica en 2.627,31 euros, a lo que debemos sumar la cantidad de 165,54 euros por la licencia. En total 4.434,92 euros.

De este modo si el importe de la condena al aparejador lo ha de ser en la cantidad de 8.447.33 euros, y el importe total de reparación es de 58.666,90 euros, , la condena del Sr. Daniel representa un 14,39% del total , de modo que su contribución a los conceptos de honorarios de dirección técnica, licencia e impuesto ha de serlo en la misma proporción , y solo ha de serle repercutidos 638,18 euros. Se cifra así la condena del arquitecto técnico en la cantidad de 9.085,51 euros.

Respecto del constructor, el importe de su condena , respecto a las reparaciones es de 40.883,99 euros, porque sumamos los 1.720,44 euros, que la sentencia detraía, y aquel coste que representa un 69,68 %, del coste total de reparación de modo que han de repercutírsele por honorarios e impuesto y licencia, 3.090,25 euros .El importe de la condena de la constructora, asciende en total a 43.974,24 euros, importe no obstante del que hemos de descontar, porque así lo hizo la sentencia de instancia la suma de 12.766,05 euros ,lo que arroja un importe de 31.208,19 euros .

TERCERO.- Régimen de costas .

Al estimarse en parte los recursos de apelación y al estimarse en parte la impugnación , no procede hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes ( art.-398 LEC) .