Sentencia Civil 738/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1232/2022 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La Sentencia dictada en primera instancia estima, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de don Dimas frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

La entidad demandada apela la Sentencia. En concreto, manifiesta su disconformidad "con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y consecuente restitución",así como "con la condena al pago de las costas a esta parte".

A partir de ello, el escrito de interposición de recurso se estructura en tres motivos, encabezados por los siguientes títulos:

"PRIMERO. - COMISIÓN DE APERTURA. INEXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN ENTRE LA DOCTRINA EMANADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO EN SENTENCIA DE PLENO Nº 44/2019 DE 23 DE ENERO Y DOCTRINA EMANADA POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN SENTENCIA DE 16 DE JULIO DE 2020 ."

"SEGUNDO. - DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA."

"TERCERO. - DE LA INCORRECTA RESOLUCIÓN IMPONIENDO LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA. NO SUSTANCIALIDAD. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ."

La parte demandante y apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Petición de suspensión del procedimiento.

En un "otrosí primero digo"del escrito de interposición de recurso (págs. 28 a 32), la entidad apelante interesa la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura.

Sin perjuicio de que ello no pueda propiamente reputarse pretensión de carácter impugnatorio frente a la Sentencia dictada a los efectos de los artículos 448.1, 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( en lo sucesivo , LEC), bastaría señalar que, en relación con la cuestión prejudicial aludida por la parte, planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021 (ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), ya se dictó por el Tribunal de Justicia la Sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212).

Y, tras ella, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó, en el recurso en el que se planteó la cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).

No concurre, por ello, el motivo invocado para la suspensión.

TERCERO.- Comisión de apertura (1): evolución de la jurisprudencia.

Por lo que respecta a la comisión de apertura cabe comenzar recordando que en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021) -y otras posteriores- esta Sala ha señalado que la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha recibido distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Así, esta Sección 3ª, en inicial Sentencia con n.º 132/2018, de 19 de abril (ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Tal criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero (ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal estimó que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia considerando: de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura";y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".Asimismo, señaló la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión, volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en adelante LOPJ).

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), antes mencionado, planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, con tres preguntas relativas a la comisión de apertura.

La ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212) declaró en contestación a las mismas:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la antes referida Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, tras exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, advirtió el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

En 2025 el Tribunal de Justicia ha vuelto a pronunciarse respecto a los controles de transparencia y abusividad en relación con cláusulas que fijan una comisión de apertura, y ello en orden a dar respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas nuevamente por tribunales españoles. En concreto, la Sala Octava del Tribunal de Justicia ha dictado dos Sentencias de fecha 30 de abril.

La primera de ellas (asunto C-699/23, ECLI:EU:C:2025:297), ha declarado en contestación a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de San Sebastián:

"1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

Y la segunda de las Sentencias de 30 de abril de 2025 (asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298) declara en contestación a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Ceuta:

"El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen."

En junio de 2025, conocidas las mencionadas Sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de abril, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado nuevamente sobre la comisión de apertura, reiterando la jurisprudencia de la Sala, en dos Sentencias de fecha 17 de junio con n.º 964/2025 (ROJ: STS 2618/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2618) y 965/2025 ( ROJ: STS 2619/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2619). Advierte así la Sala Primera:

"[...] en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo ."

Matiza asimismo en ambas resoluciones la Sala Primera que otra Sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el ínterin ( Sentencia de 5 de junio de 2025, asunto C-280/24) no desvirtúa lo anterior.

CUARTO.- Comisión de apertura (2): no forma parte de los elementos esenciales del contrato.

Expuesta la doctrina jurisprudencial, y en orden a dar adecuada respuesta al recurso de apelación planteado, advertimos inicialmente que no cabe reputar que la comisión de apertura sea elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.

En definitiva, y tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia, no cabe mantener anteriores criterios que tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse modificados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ).

Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en su ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo, que "en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

Y el apartado 34 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298, ha confirmado en referencia a la comisión de apertura que "[h]abida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 31 de la presente sentencia. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 30 de la presente sentencia [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212, apartado 23 y jurisprudencia citada]".

QUINTO.- Comisión de apertura (3): controles de transparencia y abusividad.

Realizadas dichas precisiones, y como antes se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y de la prueba en el mismo admitida, que ha sido exclusivamente documental.

Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023 y las dos de 30 de abril de 2025) y del Tribunal Supremo (especialmente, Sentencias n.º 816/2023, de 29 de mayo, y n.º 964/2025 y 965/2025, ambas de 17 de junio, todas ellas ya aludidas).

En el caso de autos, la cláusula controvertida está inserta en una escritura de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2008 (documento n.º 1 de la demanda).

Figura en un ordinal cuarto, "COMISIONES",en su primer párrafo (págs. 19/50 y 20/50 del formato pdf en el que se ha aportado el documento).

Aparece su denominación ("comisión de apertura"),el porcentaje que supone sobre el importe total del préstamo concedido ("0,300 por ciento"),un mínimo de cero euros, y la previsión de liquidarse y satisfacerse de una sola vez en el momento de la formalización.

En orden a juzgar su transparencia cabe traer a colación la ya mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023:

"30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

Idénticos criterios se recogen en las dos Sentencias de 30 de abril de 2025. Cabe así remitir a los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto C-699/23 (ECLI:EU:C:2025:297) y a los apartados 37 y 38 de la Sentencia del asunto C-39/24 (ECLI:EU:C:2025:298).

Abordando por ello la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva, conforme señala el Tribunal de Justicia, cobra especial relevancia la información que, previamente al otorgamiento de la operación, se hubiera suministrado por la entidad de crédito a la actora.

Advertimos, sin embargo, que no se ha aportado a autos, ni consta en forma alguna, la oferta vinculante exigida por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Cabe recordar que, a la fecha del préstamo contemplado, la información prevista por dicha Orden debía suministrarse con independencia de la cuantía del préstamo (arg. ex artículo 48.2.a de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su redacción vigente a fecha del contrato, conforme al artículo 1 y la disposición final 10ª de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

Tampoco la Notaria consigna en la escritura la comprobación de la oferta vinculante y de su conformidad con las cláusulas financieras del documento contractual, ni hace constar que el prestatario hubiera podido examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho notarial al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.

Como de forma reiterada ha advertido el Tribunal de Justicia, la información es "un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible",añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional"( Sentencia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, con cita de la Sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70).

Más en concreto, y en relación con el momento en que debe informarse al consumidor, el Tribunal de Justicia ha declarado que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración",añadiendo que "[e]l consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en particular en esa información"(Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-699/23 , ECLI:EU:C:2025:297, apartado 38, y Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298, apartado 42, ambas con cita de otras).

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha destacado igualmente la importancia de la información precontractual. Señala así, p. ej., la Sentencia n.º 285/2020, de 11 de junio (ROJ: STS 2181/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2181), en su fundamento quinto, apartado 7:

"[...] Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar."

No consta, por otra parte, eventual publicidad realizada por la entidad prestamista (entonces Caixa d?Estalvis de Catalunya) en el contexto temporal de la celebración del concreto contrato contemplado en el presente procedimiento.

Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de una cláusula o comisión no es un elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

En conclusión, no consta acreditado que la entidad prestamista proporcionase al prestatario demandante, con una antelación suficiente a la celebración del contrato, los elementos pertinentes para que éste pudiera adquirir adecuado conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y, sobre todo, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y verificar que no hubiera solapamiento. La entidad debía ser escrupulosa en el cumplimiento de obligaciones informativas, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento.

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente (arg. ex Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49; Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-699/23, ECLI:EU:C:2025:297, apartado 43; y Sentencia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298, apartado 46).

Con base en todo ello, y dado que no se proporcionaron en tiempo y forma las referencias adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance del compromiso y coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y procede también apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiese obligaciones impuestas por la regulación sectorial ni diese oportuna información precontractual, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con su cliente, éste hubiera aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La cláusula ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula.

SEXTO.- Costas de primera instancia.

Por lo que respecta a la condena en costas de primera instancia, basta señalar que dicha condena es conforme con el artículo 394.1 de la LEC, al ser íntegra la estimación de la demanda.

No pueden además obviarse, en esta materia, las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y de los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, según resulta de la jurisprudencia fijada por la ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (en particular, apartado 99 y declaración 5). A ella se añaden las Sentencias del propio Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022, asunto C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, asunto C-35/22, ECLI:EU:C:2023:569, apartados 26 y 27.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha hecho al respecto reiterada aplicación de los criterios indicados por el Tribunal de Justicia, pudiendo destacar, entre otras, la Sentencia n.º 472/2020, de 17 de septiembre (ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) y, más recientemente, las Sentencias n.º 121/2023, de 31 de enero (ROJ: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280) o n.º 816/2023, de 29 de mayo, de reiterada cita, que han mantenido la condena en costas de primera instancia, incluso apreciando una estimación parcial de la demanda.

Advierte así la Sala Primera que "[e]s pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA"( Sentencia n.º 1507/2024, de 12 de noviembre, ROJ: STS 5509/2024, ECLI:ES:TS:2024:5509).

Cabe añadir que no obsta al mantenimiento de la condena en costas de primera instancia la circunstancia de haberse producido en la contestación a la demanda un allanamiento parcial respecto de la cláusula de gastos. Basta la remisión, en este punto, al criterio mantenido por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 6/2021, de 18 de enero, n.º 3/2022, de 3 de enero, o n.º 974/2022, de 21 de diciembre, entre otras. Dicho criterio coincide con el que viene aplicando de forma reiterada la presente Sección (p. ej., Sentencias n.º 347/2019, de 10 de julio, n.º 517/2022, de 15 de septiembre, o n.º 50/2023, de 16 de febrero, entre otras). Y ha sido también el criterio seguido por otras Audiencias Provinciales (v. gr., Sentencias de la Sección 9ª, especializada en asuntos mercantiles, de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 332/2005, de 13 de julio, n.º 146/2007, de 5 de junio, n.º 464/2020, de 16 de abril, y n.º 555/2020, de 6 de mayo; asimismo, Sentencia n.º 240/2013, de 23 de julio, de la Sección 28ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Madrid que, con cita de resoluciones de diferentes Secciones de la propia Audiencia, consideraba mayoritario "[e]l criterio de que el allanamiento parcial no surte efecto en orden a la imposición de costas ni permite invocar el artículo 395 de la Ley de Ritos ").En suma, y en caso de allanamiento parcial, debe estarse al artículo 394 de la LEC. Y no cabe una suerte de escisión en materia de imposición de costas que distinga a estos efectos el tratamiento a dar a las cuestiones allanadas y a las no allanadas (ni siquiera se admite en los casos en que se dictase auto del artículo 21.2 de la LEC, v. gr., Sentencias n.º 25/2007, de 25 de enero, y n.º 6/2010, de 15 de enero, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid).

SÉPTIMO.- Costas de apelación. Depósito.

Lo argumentado hasta ahora determina la desestimación del recurso, y ello ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas de segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC, en relación con el antes citado artículo 394.1).

Debe disponerse, finalmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, acordando que se dé al mismo su legal destino ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ).

Con base en lo razonado, pronunciamos el siguiente