Sentencia Civil 428/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 224/2024 de 20 de diciembre del 2024

I.-El presente litigio trae causa de dos contratos o subcontratos de ejecución de obra para la realización de instalaciones eléctricas, de telecomunicaciones y protección de incendios concertados entre la mercantil Paselec 97, SL" (demandante y reconvenida), en su condición de industrial contratista o subcontratista, obligada a ejecutar las obras o instalaciones contratadas y la también mercantil "Construcciones Gesdesbur, SL" (demandante y reconveniente), en su condición de constructora comitente o subcontratante, obligada a pagar el precio pactado, siendo tales contratos:

a) El contrato referente a la obra de 53 viviendas en la DIRECCION000 en Valladolid, concertado en fecha 22-11-2017, obra que fue terminada con acta de recepción firmada el 30-10-2019, habiéndose entregado las retenciones en febrero de 2020.

b) El contrato referente a la obra de 52 viviendas en la DIRECCION001 de Burgos (también conocido como obra de DIRECCION002 o de la " DIRECCION003"), concertado en fecha 31-08-2018, obra que tuvo un presupuesto inicial de 275.186,40 euros y que fue terminada en julio de 2020 (certificados del director de la obra Sr. Melchor emitidos el 06-06-2020 y 09-07-20).

Ambas obras tenían como promotora a la mercantil "Riodaser XXI, SL" que había contratado su ejecución a "Construcciones Gesdesbur, SL", que como hemos dicho subcontrató la instalación eléctrica y de telecomunicaciones a la industrial "Paselec -97, SL".

En ambos contratos se acuerda que los precios convenidos se mantendrán hasta el final de la obra, y que no cabrá revisión de precios por concepto alguno, y se estipula que tras la realización de los trabajos se realizará una medición de la obra ejecutada entre el jefe de obra de la constructora, o la persona en que éste delegue, y la persona autorizada por el industrial, y que la medición realizada sobre perfil y aceptada por ambas partes, servirá como único documento válido a efecto de facturación, que deberá a origen y con fecha final del mes en que se realicen los trabajos, siendo la facturación final la resultante de aplicar los precios establecidos en el contrato a las cantidades real y correctamente ejecutadas, debiéndose presentar la factura antes del día cinco del mes siguiente de los trabajos medidos, debiendo ser aprobada la factura por el jefe de obra y pagada por transferencia dentro de los treinta días siguientes la fecha de la factura, con el visto bueno del jefe de obra. Asimismo, se acuerda la realización de trabajos adicionales no contemplados en el presupuesto del contrato, los cuales deberán ser facturados como anexo independiente de la facturación ordinaria, rigiendo las mismas condiciones de medición y pago. Y expresamente se hace constar que las facturas emitidas que con cumplan con los requisitos indicados, serán devueltas al industrial para su modificación, sin que sean exigibles gastos por la demora en el pago que ello suponga.

En definitiva, la dinámica de pago de facturas convenido en el contrato, es que estas se correspondan con los precios del contrato, que no pueden variarse, y las mediciones de obra efectuadas conjuntamente por las partes, que se emita factura por las obras ejecutadas cada mes, y se remita al jefe de obra de la constructora, o la rehúse si no está conforme con ella, a fin que se rectifique, debiendo señalarse que la buena fe contractual exige que por la contratista se exprese los motivos del rechazo, para dar la oportunidad al industrial instalador de rectificar la factura, razón por la que el jefe de obra debe señalar si la factura se rechaza por no haberse ejecutado la partida facturada o estar esta incorrectamente ejecutada, o por no corresponderse la misma con las mediciones efectuadas o los precios pactados.

Con relación a la obra la DIRECCION000 de Valladolid la actora reclama la suma de 5.954,64 euros, referentes a cuatro facturas emitidas en el año 2020 y no pagadas por la demandada.

En la obra de la DIRECCION001 de Burgos se emitieron por la actora 19 certificaciones, de las cuales se pagaron las 16 primeras y se dejaron de pagar las facturas de la NUM000, la NUM001 y la NUM002, correspondientes al año 2020, si bien la demandada realizó un pago de 50.000 euros, mediante dos pagarés de 13.000 y 37.000 euros con vencimiento de 20-06-2020, para ampliaciones de obra, y 12.000 euros mediante una transferencia bancaria de fecha 29-06-20 para facturas pendientes.

Asimismo, por Sentencia núm. 378/2023, de 23 de noviembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos en Autos del Juicio Ordinario 759/21 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos, se revoca la dictada en primera instancia y se acuerda estimar la demanda formulada por "Paselec 97, SL" contra "Construcciones Gesdesbur, SL" y se condena a la demandada a abonar a la actora el importe de 13.759,32 euros, más intereses procesales y costas, correspondiente al 5% de retención pactada como garantía por buena ejecución de los trabajos en el contrato concertado por las partes el 31-08-2018 respecto de la obra de la DIRECCION001 de Burgos, argumentando la sentencia que los trabajos contratados se habían ejecutado de forma correcta sin deficiencias y no cabía apreciar la excepción de contrato cumplido defectuosamente esgrimida por la demandada, por lo cual conforme lo pactado debía devolverse la retención una vez transcurrido un año desde la finalización del contrato.

Por la actora se reclaman en esta obra las siguientes cantidades: a= 23.161,09 euros por los trabajos presupuestados en el contrato inicial o contrato matriz: b) 42.788,14 por partidas ampliadas de contratos anexos o ajustes; c) 1.238,60 euros.

En total reclama la actora en su demanda 71.292,15 euros, con más los intereses legales y las costas.

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que las facturas reclamadas no son correctas y por ello debidas, pues ora no se corresponden a trabajos ejecutados, las mediciones no son las reales o los precios aplicados no son los pactados. A su vez reconvino reclamando 11.781,69 euros, por subsanación de deficiencias y defectos puestos de manifestó por los adquirientes de las viviendas.

No se discute la terminación de las obras, y con la salvedad de lo alegado en la reconvención no se denuncian deficiencias en las instalaciones ejecutadas, habiendo sido éstas certificadas como conformes con la normativa vigente y aptas para funcionar de forma correcta.

La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la parte actora al pago de 57.349,85 euros (13.942,29 euros menos de lo reclamado) considerando debidas las facturas reclamadas menos tres cuyos importes rechaza en su totalidad como no debidos, y dos cuyos importes reduce; y a su vez desestima la reconvención con costas a la reconveniente, por considerar no debidas las facturas de reparaciones de deficiencias de los trabajos.

Y contra la sentencia dictada se alzan los dos litigantes, cada uno de los cuales interpone recurso de apelación solicitando la actora la estimación integra de sus pretensiones, y la demandada la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, si bien reconoce como debida la factura NUM003 por importe de 10.649,36 euros; denunciando ambas partes que la juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba y aplicación del Derecho al aceptar o rechazar las facturas controvertidas.

Examinaremos los recursos de cada litigante, y las facturas que impugnan para establecer si son debidas en todo o en parte, o por el contrario deben ser rechazadas.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE

II.-En su recurso la parte demandante impugna las cinco facturas que la sentencia apelada no reconoció como debidas, en tres de ellas por considerar no debido todo su importe, y en las otras dos por considerar debido un importe inferior al facturado y reclamado.

1) Factura NUM004, de fecha 20-02-2020.-

Su importe es de 8.797,52 euros por la instalación de tomas de RJ45 en la obra de Burgos, con una medición 397 unidades y un precio de 22.16 euros la unidad.

La sentencia la reduce a 4.942,65 euros, de conformidad con el informe perito judicial emitido por un ingeniero de telecomunicaciones sobre las instalaciones de telecomunicaciones, y ello por considerar que la partida no está contemplada en el presupuesto del contrato, pero que al ser una partida necesaria y ejecutada correctamente se debe valorar, considerando como precio a aplicar por unidad el de 12,45 euros.

La actora impugna el pronunciamiento considerando que la no inclusión se debe a un error que no le es imputable, pues el presupuesto lo elabora la constructora y ella sólo pone el precio, y considera que el precio aplicado es correcto pues se corresponde con el pactado en el contrato de la obra de Valladolid, que fue de 20,93 euros unidad, al que suma 1,23 euros por dietas y transporte. La demanda considera que no debe valorase la factura pues el precio de la obra a ejecutar fue unitario de 275.186,40 euros, que no se puede revistar en consideración a partidas no contempladas en el presupuesto.

Debemos considerar que estamos ante una partida necesaria que fue ejecutada correctamente, y no valorarla supondría un enriquecimiento injusto para la parte demandada si ésta no la paga. El perito dice que la no inclusión en el presupuesto es incomprensible, de lo que se deriva que estamos ante un error, no existiendo razones para imputarlo a la parte actora. Y respecto al precio, consideramos más correcta y justificada la solución de la parte actora de aplicar el precio pactado en el contrato de Valladolid, concertado por las mismas partes sobre un mismo objeto, no existiendo razones para no aplicar el mismo precio, que simplemente se amplía en poco más de un euro por razones de dietas y transporte dado que la actora es una empresa vallisoletana cuyos empleados tiene que desplazase a Burgos para ejecutar la obra.

Pero a ello hemos de añadir, y este es un dato decisivo, que la factura no fue rehusada por la demandada de forma formal y justificada, y lo pactado en el contrato y exigido por la buena fe contractual es que remitida la factura la constructora, cuyo jefe de obra la debe de aprobar, la devolviese, conforme se pactó, indicando los motivos del rechazo, como puede ser la no ejecución de la partida, o su ejecución defectuosa, o el no ajustarse la misma a las mediciones o los precios pactados. Por el contrario, la factura fue contabilizada en la contabilidad de la demandada.

Debe por ello estimarse la impugnación efectuada por la actora en su recurso y añadirse a la condena la suma de 3.854,87 euros,diferencia entre el importe de la factura y el concedido en la sentencia de instancia.

2º) Factura NUM005, de fecha 20-05-2020.-

Es una factura correspondiente a la obra de Burgos por importe de 11.588,41 euros, que la sentencia de instancia siguiendo el criterio del perito rebaja a la suma de 9.239,66 euros.

En concreto el perito judicial señala que la factura se corresponde con el total del capítulo 5º del presupuesto (cable de dos fibras ópticas tipo monomodo ...) y señala que nos encontramos ante un error de la instaladora al elaborar el presupuesto, pero que dado que la partida está ejecutada debe cobrarse conforme el proyecto, es decir 12.712,06 euros menos 3.481,40 por anulación de lo ya pagado, de lo cual resultan los citados 9.239,66 euros.

La actora señala que la solución del perito es incorrecta pues deben aplicarse los precios del presupuesto, que los pactados y no se pueden revisar, que el trabajo está realizado de forma correcta y que la factura ha sido aceptada contractualmente e incluso está contabilizada.

Y la demandada se opone a ello señalando que no se puede hacer una valoración aislada de la partida pues el precio fue unitario por toda la obra, y no estamos ante un aumento de la obra contratada.

El error del presupuesto es que se valoró la partida en 3,481,40 euros, que es la cantidad que inicialmente se pagó, mientras que en el proyecto se valora en 12.712,06 euros. La instaladora anuló la factura inicialmente pagada por 3.481,40 euros, y giró nueva factura por 11.588,41 euros, que resulta de restar a la suma de 15.069.81 euros en que se valora la partida conforme los precios del contrato de Valladolid la cantidad de la primera factura anulada.

Aquí reiteramos lo dicho con relación a la anterior factura, no se puede aplicar los precios del proyecto pues no fueron los pactados, y siendo evidente el error cometido en el presupuesto (se valora la partida a un precio sustancialmente inferior, que hace que el error sea manifiesto) lo lógico es aplicar el precio del contrato de Valladolid suscrito por las mismas partes y sobre un objeto similar (una obra para instalaciones eléctricas y de telecomunicaciones) y sien que entre los dos contratos exista y distanciamiento temporal relevante, dado que uno es de noviembre de 2017 y otro de agosto de 2018.

Pero lo decisivo es que la partida está ejecutada de forma correcta, se corresponde con una medición realizada conjuntamente y no impugnada, y es una factura contractualmente aceptada, pues remitida la misma al jefe de obra de la demandada éste no la rechazó, señalando su incorrección por contemplar mediciones incorrectas o precios no pactados, a efectos de solicitar su rectificación, cual era la dinámica pactada, y lejos de ello la contabilizó, cosa que no se hubiera hecho de ser una factura contractualmente no aceptada.

Debe por ello estimarse la impugnación de la parte actora e incrementarse el importe de la condena en 2.348,75 euros,diferencia ente el importe de la factura y la cantidad reconocida en la sentencia de instancia.

3ª) Factura NUM006, de fecha 20-05-2020.

La factura lo es por un importe de 719,91 euros, se corresponde a la obra de Burgos y se refiere a la toma de corriente de RTR.

La sentencia de instancia la rechaza como no debida siguiendo el criterio del perito judicial, quien señala que no procede pues se realiza un cambio de partida que en absoluto es claro ni comprensible, dado que se modifica el precio y las unidades de forma aparentemente aleatoria sin explicación ni autorización.

De lo explicado en el recuso de la actora se deriva que estamos ante un error del presupuesto, dado que la partida se valoró en 173,18 euros (partida 12.07.09 del presupuesto), cantidad que considera insuficiente pues son 57 tomas (52 viviendas más 5 locales) de lo que resultan 3,03 euros por toma, que considera irrisoria, considerando que aplicar el precio de 173,18 euros por las 57 tomas (9871,26 euros), por lo que se adopta la solución de valorar la partida en 12,63 euros por las 57 tomas. En este caso la impugnación debe rechazarse, pues no hay prueba pericial que dictamine que los12,63 euros por toma sean un precio justo, ni que los 3.03 euros por toma presupuestos sea un precio irrisorio. Dado que la partida se ha ejecutado, pues no se nos ha dicho lo contrario, debe aplicase el precio presupuesto que es el pactado y que no se puede variar (salvo que como en los casos anteriores estemos ante un error manifestó e incuestionable, reconocido por el perito, y se aplica un precio contractualmente pactado por las partes en otro contrato similar).

Por ello se estima parcialmente la impugnación y se incrementa la cantidad objeto de condena en 173,18 euros.

4ª) Factura NUM007, de fecha 20-05-2020.-

Su importe es de 6.680,91 euros, y se corresponde a partidas de cable coaxial y canalización para tomas de tv.

La sentencia de instancia la rechaza como no debida siguiendo el criterio del perito judicial, quien en su informe señala que los metros de cable y canalización son muy superiores a los previstos en el proyecto, que estando todas las canalizaciones cubiertas es imposible realizar una medición al respecto, pero que las mediciones del proyecto se miden sobre plano y lo normal es que experimenten pequeñas alteraciones por variaciones de trayectoria.

La parte actora alega en su impugnación que la factura contempla la instalación de 6 tomas por RTV por cada una de las 52 viviendas, y 7 tomas por cada uno de los 5 locales del edificio, lo que supone un total de 319 tomas, con una media de 20 metros de cable por cada toma, y que la medición real es la efectuada de común acuerdo por las partes e incorporada a la factura que lejos de rechazarse se incorporó inicialmente a la contabilidad de la demandada. La parte demandada señala que la impugnación es de naturaleza técnica y la parte actora no ha aportado informe pericial que desmienta el dictamen del perito judicial.

Según lo pactado, la dinámica contractual es que se facture según la medición real de la obra ejecutada realizada por ambas partes. Cierto es que el perito reconoce que al estar las canalizaciones cubiertas es imposible realizar una medición de lo ejecutado, pero señala que las mediciones incorporadas a la factura son "absolutamente increíbles" en el sentido que hay un exceso sustancial a las mediciones del proyecto, que según el perito se realizan sobre plano y sólo experimentan pequeñas variaciones. El perito admite prueba en contrario a tal conclusión, pero ésta no se ha practicado (no hay un dictamen pericial que nos diga que es razonable que cada toma tenga 20 metros de cable) y tampoco está acreditado que estemos ante una medición consensuada con el jefe de la obra u otro técnico de la demanda, si bien es preciso decir que la factura no se rechazó por una medición incorrecta y la demandada inicialmente la contabilizó, si bien después la anuló.

En atención a lo dictaminado por el perito, quien señala que lo normal es que lo ejecutado coincida en lo sustancial con las mediciones del proyecto realizadas sobre plano, que solo experimental pequeñas alteraciones, no podemos dar por valida la medición de la factura. Ahora bien, es obvio que la partida se ejecutó, y no se ha denunciado que la ejecución sea defectuosa, por lo que rechazarla en su totalidad como no debida no se ajusta al contrato y supone enriquecimiento injusto por no pagarse una partida que se ha ejecutado de forma correcta. Por ello lo justo y acorde con el contrato es que la factura se corrija o rectifique y se gire conforme las mediciones incorporadas a los planos del proyecto, que según el perito no experimentan una alteración relevante, y los precios presupuestados, debiéndose determinar su importe en ejecución de sentencia.

5ª) Factura NUM008, de fecha 20 de mayo de 2020.

Tiene un importe de 337,85 euros, y se refiere a trabajos menores.

La sentencia de instancia la rechaza como no debida siguiendo el criterio del perito judicial, quien en su informe señala que las mediciones o metros son excesivos y no están justificadas.

La parte actora impugna el pronunciamiento señalando que la factura se emite sobre mediciones consensuadas y que no se rehusó por la parte demandada como incorrecta. La parte demandadas señala que estamos ante una cuestión técnica y que la actora no ha aportado prueba que desmienta el dictamen del perito judicial.

Al igual que en la anterior factura el perito judicial señala que la medición es excesiva y no está justificada, pero reconoce que las diferencias de metros son menos exageradas que en el caso anterior, y lo que es más importante, en este caso el perito no da razones por las que considera que las mediciones son excesivas.

Debemos partir que estamos ante una factura por un importe mínimo (337,85), que en un principio se presume que las mediciones son consensuadas, esto es que conforme lo pactado las realiza un técnico designado por la actora y el jefe de obra de la demandada u otro técnico por éste designado, y que cuando se remitió la factura la parte actora no la impugnó señalando que las mediciones en ellas consignada fueran incorrectas a efectos de rectificación de la factura, que era la dinámica pactada en el contrato. A ello hemos de añadir que la partida facturada está ejecutada de forma correcta, por lo que no es justo que se rechace por completo como no debida.

Atendiendo a las consideraciones efectuadas, y a que optar por la solución de la factura anterior nos parece excesivo dado lo escaso del importe de la factura discutida, acordamos aceptar la impugnación y dar por valida la factura, por lo cual el importe de la condena se incrementará en su importe, esto es 337,85 euros.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA

III.- Facturas sobre aumento de la obra de Burgos, reconocidas parcialmente por la constructora demandada. -

Son cuatro las facturas referentes a aumentos de la obra de Burgos impugnadas parcialmente por la demandada.

1ª) Factura NUM009, de fecha 20-02-2020, por importe de 1.555,58 euros, aceptando la demandada un importe de 900 euros.

2ª) Factura NUM010, de fecha 20-05-2020 por importe de1.003,60 euros, de los cuales la demandada acepta 501,80 euros.

3ª) Factura NUM011, de fecha 20-05-2020, por importe de 1.238,60 euros, del que la demandada acepta 730 euros.

4ª) Factura NUM012, de fecha 13-07-2020 por importe de 804,11 euros, de los que la demandada acepta la cantidad de 510 euros.

En los cuatro casos la demandada funda su impugnación en que se ha aplicado precios incorrectos no pactos y la actora no ha practicado prueba para acreditar que los precios son los debidos. La sentencia de instancia desestimó la impugnación y consideró válidas las cuatro facturas por los importes consignados, considerando que la demandada no ha acreditado que los precios sen incorrectos.

La impugnación de la demandada debe ser desestimada en esta alzada al igual que lo fue en la primera instancia, pues la dinámica contractual pactada, como hemos dicho de forma reiterada, es que las facturas se emitiesen sobre la base de mediciones consensuadas con el jefe de la obra de la constructora, aplicando precios del presupuesto, y que remitidas al jefe de obra éste las rehusase si las consideraba no correctas por no ajustase las mediciones a lo comprobado o no ser los precios aplicados los pactados, y ello a fin que se rectificase la factura, siendo el caso que emitidas las facturas y remitidas a la demandada, está no las rehusó solicitando la rectificación, lo cual implica una aceptación contractual tácita, no siendo acorde con la buena fe contractual no haber impugnado en su momento las facturas solicitando la rectificación, para luego dejar impagadas tales facturas. Por otra parte, hemos de señalar en tales facturas se aplica un precio por mano de obra de 25,09 euros por hora, precio que se aplicó en otras facturas anteriores que fueron aceptadas y pagadas, por lo que no es admisible rechazar ahora tal precio. De igual modo que el jefe de obra de la demandada, doña Africa, declaró que la obra era supervisada por seis técnicos y que todo lo que se ejecutaba ella lo verificaba, por lo cual hemos de presumir que las mediciones que incorporan las facturas son las correctas y consensuadas.

La demandada alega en su recurso que es la actora que emite y reclama las facturas la que tiene la carga de probar que los precios son los correctos. La alegación debe ser rechazada, pues si la parte demandada impugna las facturas que en su momento no rehusó solicitando su rectificación, e incluso contabilizo de forma inicial, y ahora en su escrito de contestación y recuso las impugna por considerar excesivo su importe es obligación de la misma concretar los motivos de la impugnación en el sentido de señalar las razones por las que considera que su importe es excesivo, ora por mediciones no ajustadas a las reales y consensuadas ora por aplicar precios no pactados, y en ningún momento nos dice que mediciones incorrectas ni que precios aplicados son indebidos y cuáles son los pactados que deberían ser aplicados, realizando por el contrario una impugnación genérica e imprecisa que ocasiona indefensión a la contraparte, que no puede replicarla justificando las mediciones y precios aplicados.

Debe por todo ello desestimase la impugnación y confirmarse lo establecido por la sentencia de instancia en orden a considerar válidas y debidas las cuatro facturas impugnadas por la demandada.

IV.- Facturas referentes a las instalaciones de telecomunicaciones de la obra de Burgos impugnadas por la demandada.

Se trata de dos facturas:

1ª) Factura NUM004, de fecha 20-02-2020, por importe de 8.797,52 euros, que la sentencia de instancia siguiendo el criterio del perito judicial reduce a un importe de 4.942,6 euros.

2ª) Factura NUM005, de fecha 20-05-2020, por importe de 11.588,41 euros, que la sentencia de instancia reduce a 9.239,66 euros siguiendo el criterio del perito judicial.

La demandada considera que las facturas no son debidas y debe excluirse su importe por completo.

La actora también impugnó las dos facturas, si bien solicitando que se estableciese como debido su importe total, y en fundamento II de esta resolución nos pronunciamos al respecto, dando la razón la actora y considerando que las facturas deben ser pagadas en la totalidad de su importe, y en consideración que la demandada se opuso a la impugnación de la actora alegando las mismas razones que las que ahora alega para considerar que deben estimarse no debidas las dos facturas, no cabe sino remitirse a lo dicho en el citado fundamento, y desestimar por lo argumentado la presente impugnación de la demandada, señalando por lo demás que lo facturado se corresponde con partidas ejecutadas de forma correcta, por lo cual rechazar el importe completo de la facturas, como pretende la demanda, originaria un enriquecimiento injusto manifestó, dado que constructora se aprovecharía de partidas ejecutadas no defectuosas que no paga.

V.- Facturas de aumentos de la obra de Burgos respecto de la instalación electica.-

Aquí la parte demandada impugna seis facturas por diversos motivos.

1ª) Factura NUM013, de fecha 20-01-2020, por importe de 108,24 euros.

La actora afirma que fue abonada, alegando haber pagado 2 pagarés con vencimiento 20-06-20 por importe de 13.000 y 37.000 euros, y efectuado una transferencia de 12.000 euros con fecha 29-06-20, y ello según la imputación de pagos del documento 12.2 de la contestación. La actora alega que el documento 12. 2 es un mero listado de ordenador realizado por la demandada que nada prueba, que los 12.000 euros de la transferencia eran para facturas atrasadas y se imputaron a las más antiguas, y los 50.000 euros de los dos pagarés lo eran para una partida de aumento de obra de 65.682 euros.

El documento 12.2 es un listado de pagos efectuado por la demandada, es decir un documento unilateral, en el que se refiere el pago de varias facturas por un importe de 48.806,75 euros, entre ellas la NUM013 por importe de 108,24 euros. Y la propia parte actora en su escrito de contestación al recurso (párrafo último de la página 19) reconoce que los 12.000 euros de la transferencia los destinó al pago de las facturas más antiguas, entre ellas la factura NUM014, de 20-01-2020, pero aquí hay un error pues la factura NUM014 es en realidad la factura NUM013 de la misma fecha, por importe de 108,24 euros, y en el doc. 1.5 (reproducido en el centro de la página 20 de la contestación) se hace mención al pago de la factura NUM014 por importe de 108, 24 euros. Es decir la factura NUM013 aquí discutida es la factura denominada por la actora como factura NUM014, con la misma fecha y el mismo importe, y tal factura la propia parte actora la considera pada con cargo a la transferencia de 12.000 euros, lo cual es lógico pues es la factura más antigua que estaba sin abonar.

Por ello debe descontarse del saldo final la suma de 108,24 euros correspondiente al importe de tal factura que debemos considerar pagada.

2ª) Factura NUM015, de fecha 20-04-2020, por importe de 10.208,89 euros.

La factura aparece pagada en el documento 12.2 de la demandada, pero ya dijimos que es un documento unilateral de tal parte, y las cantidades pagadas deben imputarse a las facturas más antiguas que estaban sin abonar, constando como la actora destinó los 12.000 euros abonados por transferencia para el pago de las facturaras más antiguas a la factura NUM016 de enero, y las facturas de febrero ( NUM009, NUM017, NUM004, y NUM018) pero no ala NUM015 que es de abril de 2020. Y los 50.000 euros de los dos pagarés no se destinaron al pago de facturas antiguas no abonadas sino al pago de una partida de ampliación de obra, tal como reconoce la propia demandada.

Por ello debe rechazarse la impugnación de la factura, considerando que no está abonada, tal como por otra parte estableció la sentencia de instancia.

3ª) Factura NUM019, de fecha 20-05-2020.

Su importe es de 8.941,78 euros, y se refiere a las luminarias, del garaje.

La parte demandada impugna la factura que considera indebida, señalando que no se instalaron luminarias de la marca philip como se había previsto en el presupuesto, y que las que se colocaron no daban suficiente luz por lo cual hubo que colocar las facturadas, que no pueden cobrarse pues responden una ejecución deficiente imputable a la instaladora.

La impugnación no es convincente en lo más mínimo. Se colocaron luminarias similares, lo que también contemplaba el presupuesto, y no consta que den poca luz, pues no se han sustituido, y si se colocaron más luminarias que las presupuestadas fue, según señala la actora, por un defecto del proyecto que dejó una zona sin iluminación lo que hizo preciso la colocación de más luminarias de las previstas (en realidad se duplicó la zona iluminada), explicación que si resulta verosímil y convincente, y la prueba de ello es que la partida se incluyó en los certificados finales de obra, y de haber existido una deficiencia en la ejecución por colocación de iluminarias deficientes, no cabe duda que se hubiera acordado su sustitución sin conste para la constructora, cosa que no sucedió.

Por ello debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia que considera la factura como válida y debida e incluye su importe en el saldo final objeto de condena.

4ª) Factura NUM020, de fecha 20-03-2020, por importe de 2.722,35 euros.

5º) Factura NUM021, de fecha 20-05-2020, por importe de 4.438,32 euros.

6ª) Factura NUM022, de fecha 13-07-2020, por importe de 404,88 euros.

La demanda impugna las tres últimas facturas alegando que se reclama el precio de supuestas modificaciones del objeto del contrato y la actora no ha propuesto prueba alguna al respecto.

Tal impugnación debe ser rechazada por dos motivos, el primero por ser una impugnación sumamente genérica e imprecisa que ocasiona indefensión a la contraparte que queda privada de la posibilidad de rebatirla, y ello por cuanto que no se concreta o precisa el motivo de la impugnación en orden a considerar que las partidas facturadas no han sido ejecutadas (cosa que nunca se ha alegado) o se han ejecutado de forma deficiente (lo cual tampoco se ha alegado, y debe rechazarse pues la instalación está certificada y funciona correctamente) o que la medición es incorrecta, siendo lo cierto que salvo prueba en contrario debe presumirse que estamos ante una medición real y consensuada pues la realiza el jefe de obra de la demandad, o un técnico por él designado, y otro técnico de la actora, y tampoco se nos dice que se hayan aplicado precios distintos a los pactados en el presupuesto.

Y el segundo por ser un hecho nuevo, dado que la impugnación formulada en el recurso difiere de la formulada en la contestación y resuelta por la sentencia de instancia, para lo cual basta con ver lo dicho por tal sentencia cuando examina las citadas tres facturas, que fueron impugnadas por considerar la demandada en su contestación que se referían a partidas duplicadas, lo cual fue rechazado por la juez de instancia, sin que en esta alzada se hayan alegado motivos o argumentos para rebatir la decisión de la jueza de instancia.

Por ello debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto que considera válidas y debidas las citadas facturas.

VI.- Facturas de la obra de Valladolid. -

La demandada impugna tres facturas de dicha obra reclamadas en la demanda y reconocidas en la sentencia como debidas.

1ª) Factura NUM018, de fecha 20-02-2020, por importe de 1.014,75 euros.

2ª) Factura NUM023, de fecha 20-06-2020, por importe de 659,27 euros.

3ª) Factura NUM024, de fecha 20-07-2020, por importe de 4.010,14 euros.

No se impugna en esta alzada la factura NUM017, de fecha 20-02-2020 y por importe de 262,48 euros, que si fue impugnada en la primera instancia.

En las tres facturas el motivo de impugnación es el mismo, que se trata de trabajos ampliatorios o mejoras realizadas en las viviendas del edificio cuando la obra ya estaba terminada (el acta de recepción es de octubre de 2019 y en febrero del año 2020 se devolvieron las retenciones), que no consta que la constructora realizase encargo alguno al respecto ni firmase albarán sobre los trabajos realizados, siendo por ello trabajos que deben ser pagados ora por los propietarios que compraron las viviendas, ora por la promotora que las vendió.

El motivo, pese a no ser desdeñable y tener su razón de ser, no puede acogerse, pues como bien dice la juez de instancia es habitual en las obras que una vez que se terminan se realicen trabajos en las viviendas ora para salvar insuficiencias ora para realizar ciertas mejoras, que reclaman los propietarios y cobra la promotora. En tal tesitura parece lógico que sea la promotora la que los pague a la instaladora que los realiza, pero lo cierto es que ésta no tiene vinculo contractual con la promotora ni tampoco con los propietarios, por lo cual nada puede reclamar a aquellos o a ésta, y lo lógico es que se considere que estamos ante trabajos realizados en el ámbito del contrato de obra originario y se cobren a la constructora que subcontrató la instalación eléctrica y de telecomunicaciones, en concepto de ampliaciones de obra, debiendo tal constructora repercutir su importe a la promotora, con la que tiene vinculo contractual, y que sin duda cobró los trabajos a los compradores. Y la buena fe contractual, implica a su vez que sea la constructora que subcontrató la obra de instalación quien pague los trabajos, considerando los mismos como una continuación o desarrollo del contrato inicial, no siendo lógico exigir a la instaladora que contrate tales trabajos con la promotora, debiendo entenderse que los efectuó amparada en la presunción que eran trabajos del contrato y que era la constructora quien les abonaría, pues con ella tenía vinculo contractual, y tal constructora a su vez tenía contrato con la promotora que la permite repercutir su precio a la misma.

Por lo dicho, y en consideración que estamos ante trabajos realizados correctamente, no se ha alegado lo contrario, y que las mediciones y precios deben presumirse adecuadas, pues tampoco se alegado que se haya aplicado mediciones o precios incorrectos, se debe considerar validas y debidas las tres facturas impugnadas en esta alzada, y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre las mismas.

VII.- Facturas sobre repasos o reparaciones reclamadas en la reconvención. -

Se reclama por la demandada que se reconozcan como debidas y se condene a la industrial demandante y reconvenida al pago de dos facturas sobre repasos o reparaciones efectuadas por dos empresas externas contratadas por la demandada para ejecutar tales reparaciones.

La factura emitida por "Electribur" por importe de 1.999,60 euros, relativa a repasos o reparaciones efectuadas en la obra de Burgos.

La factura emitida por "Somocar" por importe de 6.004,17 euros, referente a repasos o reparaciones efectuadas en la obra de Valladolid.

Aquí debe confirmase plenamente lo dicho por la juzgadora de instancia para considerar que tales facturas no son debidas, y considerar que la argumentación de la juzgadora no se ha sido rebatida por la demandada apelante.

En primer lugar, si la obra ejecutada tiene pequeñas deficiencias es a la instaladora a quien se debe requerir para las repare, y sólo si ésta no atiende el requerimiento de reparación se debe acudir a una empresa externa para que realice el trabajo de reparación que la subcontratada no ha querido realizar. Pero el caso es que no consta que se efectuase tal requerimiento por parte de la constructora a la industrial subcontratada, y por el contrario la prueba documental acredita que ésta atendió todos los avisos de repaso que fueron efectuados.

En segundo lugar, como bien señala la juez de instancia, no estamos ante deficiencias por incorrecta ejecución de la obra, sino ante imperfecciones ordinarias que aparecen en toda obra, y que según la jurisprudencia no pueden lugar a acciones de reclamación por cumplimiento defectuoso de contrato.

En tercer lugar, la obra se ejecutó de forma correcta, como lo acredita el hecho que se firmasen las certificaciones finales de obra señalando que la instalación se ajustaba al proyecto y la normativa reglamentaria, funcionando correctamente, y por ello se devolvieron las retenciones de garantía, en caso de la obra de Valladolid de forma voluntaria en febrero de 2020, y en el caso de la obra de Burgos por acordarlo así la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial a la que hemos hecho referencia en el primer fundamento.

Y, en cuarto lugar, como señala la juez de instancia, las reparaciones de la obra de Valladolid están motivadas por un requerimiento efectuado por la comunidad de propietarios del edifico en junio de 2021, es decir fuera del periodo de garantía anual establecido por la Ley de Ordenación de la Edificación en su art. 17 para las deficiencias menores de ejecución, dado que dicha obra terminó en octubre de 2019 con lo cual el periodo de garantía venció en octubre del año siguiente.

VIII.- Saldo final y costas procesales. -

Conforme lo dicho el sado final determinado por la sentencia de instancia en la cantidad de 57.349,86 euros, que es el importe objeto de condena, debe modificarse en el sentido de incrementar el mismo con la suma de 3.854,87 euros, por la factura NUM004, 2.348,75 euros por la factura NUM005, 173,8 euros por la factura NUM006, 337.85 euros por la factura NUM007 euros, y a su vez aminorarse en 108,24 euros por la factura NUM013, con lo que resulta un saldo líquido de 63.956,27 euros (57.349,86 euros más 6.714,65 euros, y menos 108,24 euros), cantidad liquida a la que hay que añadir el importe que en ejecución se sentencia se determine por la rectificación de la factura NUM007 conforme lo dicho en el fundamento II sobre dicha factura.

La liquidación final implica una estimación sustancial de la demanda, pues la factura NUM007 es de 6.680,91 que se rectificará con un importe inferior al reclamado se sumará al saldo líquido y ofrecerá un saldo muy cercado al reclamado. Por ello, conforme el art. 394-1 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada dado que la demanda ya sido estimada en sus términos sustanciales, y de las numerosas facturas reclamadas, solo los importes de una pocas de escaso importe han sido modificadas a la baja. La reconvención hay sido desestimada en las dos instancias, con costas a la reconveniente.

La estimación parcial del recurso de la actora - en realidad se estima en lo sustancial - conlleva la no imposición de las costas procesales generadas por el mismo en esta alzada, según impone el art. 398-1 de la LEC.

El recurso de la demandada ha sido desestimado - con la pequeña salvedad de la factura NUM013 por un importe irrelevante de 108,24 euros, y su reclamación sin duda se debe a que la actora la confundió con la factura NUM013, pues en la misma contestación reconoce que tal factura está pagada -, y por ello las costas del mismo deben imponerse a la parte demandada apelante.

En atención a todo lo expuesto, vistos los arts. citados y demás de general aplicación, y ejercitando la potestad jurisdiccional que me confieren la Constitución y las leyes