PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO
Fundamenta la apelante su recurso en:
1. La prescripción de la acción de restitución y en el retraso desleal.
2. La falta de prueba de los gastos de notaría, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación.
3. Incorrecta condena en costas en la primera instancia.
SEGUNDO. - SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA
1.- La sentencia 857/2024 del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial, reiterada en numerosas resoluciones de dicho tribunal:
"TERCERO. - Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor
1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución.
2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones ; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18 , Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19 , Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 ; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre ).
3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.
CUARTO. - El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial
1.- Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.
2.- En particular, establecieron que:
(i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13 ), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv)
QUINTO. - La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE
1.- La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos:
«1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6?1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?
»2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?
»3. - Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?».
2.- La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 , dio las siguientes respuestas:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
»3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».
SEXTO. - Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia
1.- Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).
2.- En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21 , C-812/21 y C-813/21 , el tribunal falló lo siguiente:
«1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
»2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».
3.- A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 , declaró:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».
SÉPTIMO. - Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE
1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."
2.- En el presente caso, conforme a la documental apartada, se formuló por parte del actor una reclamación extrajudicial frente a la entidad mercantil BANCO DE SANTANDER el día 16 de noviembre de 2023 en la que solicitó, entre otros pedimentos, la nulidad de las cláusulas relativas a concretos gastos a cargo del prestatario y devolución de cantidades de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Se presenta la correspondiente demanda el día 14 de diciembre de 2023
De acuerdo con lo expuesto, la acción de restitución ejercitada es una acción de naturaleza personal, que se entiende sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales, sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que era de quince años y, a partir de la reforma de la Ley 42/15, de cinco años.
En consecuencia, según la jurisprudencia expuesta, BANCO DE SANTANDER, SA, no ha justificado que el actor tuviera conocimiento del carácter abusivo del contrato de tarjeta de crédito -o pudiera haberlo tenido "razonablemente"- con anterioridad a la reclamación extrajudicial remitida el 25 de febrero de 2021. Habiendo interpuesto la presente demanda el 27 de mayo de 2021, es evidente que la acción no se encontraba prescrita.
Por ello se desestima el motivo de impugnación sobre la cuestión expuesta.
TERCERO. - SOBRE EL RETRASO DESLEAL
No cabe apreciarlo. Se asuma la argumentación expuesta ante un caso similar en la sentencia 547/2024, de 30 de octubre, de esta sección ( ROJ: SAP C 2684/2024 - ECLI:ES: APC:2024:2684)
"El motivo debe ser rechazado.
1.º) El artículo 7.1 del Código Civil establece que «los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. El concepto de retraso desleal en el ejercicio del derecho parte del principio que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho». Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la verwirkungo retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.
Son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): (a)el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; (b)la omisión del ejercicio; (c)creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, que convierte en desleal e intolerable el posterior ejercicio retrasado.
Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. Se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por su parte, en la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.
En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los artículos 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), «en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas». Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.
La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. Es decir, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito; ha de generarse en el deudor una razonable confianza acerca de la no reclamación del derecho de crédito, que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor. Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica. La jurisprudencia lo viene en muchos casos aplicando bien por la vía del abuso de derecho, bien por la doctrina de los actos propios.
Tal es la doctrina mantenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 467/2023, de 11 de abril ( Roj: STS 1349/2023 , recurso 4444/2019); 616/2021, de 21 de septiembre ( Roj: STS 3425/2021 , recurso 5278/2018); 243/2019, de 24 de abril ( Roj: STS 1316/2019 , recurso 2242/2016); 634/2018, de 14 de noviembre ( Roj: STS 3868/2018 , recurso 373/2016); 260/2018, de 26 de abril ( Roj: STS 1502/2018 , recurso 2812/2015), 148/2017, de 2 de marzo ( Roj: STS 794/2017 , recurso 389/2015), 29 de marzo de 2016 ( Roj: STS 1294/2016 , recurso 129/2014), 15 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3800/2015 , recurso 1677/2013), 1 de abril de 2015 ( Roj: STS 2212/2015 , recurso 1171/2013), 26 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4738/2013 , recurso 693/2011), 19 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4673/2013 , recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala, 12 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 8594/2011 , recurso 1830/2008), 21 de junio de 2011 ( Roj: STS 4262/2011 , recurso 843/2008) y 3 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6805/2010 , recurso 437/2007), entre otras.
2.º) Nada de eso sucede en este caso. La apreciación del retraso desleal exige una actuación del accionante que objetivamente pueda provocar en el demandado la confianza acerca del no ejercicio de la acción. La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. En este caso falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal [STS 467/2023, de 11 de abril ( Roj: STS 1349/2023 , recurso 4444/2019)]."
CUARTO. - SOBRE FALTA DE PRUEBA DE LOS GASTOS NOTARÍA, DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, GESTORIA Y TASACIÓN.
Alega la parte recurrente la falta de prueba de dichos gastos.
La sentencia apelada fundamenta la acreditación de dichos gastos en las correspondientes facturas. Se asume su argumentación. Además, tal y como señala la parte recurrida, se han reclamado únicamente los gastos relativos a la constitución del préstamo hipotecario. En las facturas de notaría y del Registro de la Propiedad se contemplan gastos sobre la formalización del préstamo, en concreto la subrogación y novación realizada. De la lectura de la escritura, resulta probada también la intervención de la gestoría por el apoderamiento expreso para realizar las correspondientes gestiones relacionados con el otorgamiento de la escritura, así como por la atribución para actuar ante la administración y registros públicos. Comparando las diversas facturas se puede determinar las sumas que se corresponden a la compraventa y las que derivan del préstamo.
Es cierto que el demandante soporta la carga de la prueba de la realidad del gasto y de su importe conforme a las reglas del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, además, establece el artículo 219.3 de la LEC, con carácter general, que no están permitidas sentencias de condena con reserva de liquidación en ejecución. No obstante, es factible que la sentencia, sin fijar el importe exacto de las cantidades respectivas, establezca con claridad y precisión las bases o mecanismo para su liquidación, que deberán consistir en una simple operación aritmética, que es cosa bien distinta que la de relegar para el trámite de ejecución la acreditación misma de la existencia y cuantía de los gastos en que la condena ha de concretarse.
En el presente caso, con una mera operación aritmética se puede determinar en ejecución de sentencia que cantidades corresponden a la compraventa y cuales derivan de la formalización del préstamo.
En tal sentido, también se expresa la sentencia número 469/2024, de esta sección, de fecha 30 de septiembre ( ROJ: SAP C 2438/2024 - ECLI:ES: APC:2024:2438):
"La recurrente tampoco hace una cuantificación alternativa, limitándose a indicar que como no se han discriminado los honorarios derivados de la compraventa y el préstamo, tal petición debe de ser desestimada. Lo que no es de recibo pues la subrogación benefició al recurrente, constando la individualización indicada, que le resultaría perjudicial.
Véase un caso idéntico al hoy examinado en la sentencia dictada el 6 junio 2024 por la sección 4ª de esta A. Provincial -Rec. 145/2023-"
QUINTO. - SOBRE LA INCORRECTA CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA
Se desestima el recurso formulado sobre dicha cuestión. Las razones son:
1.- Nos hallamos ante una estimación íntegra de la demanda en la que ha existido una reclamación extrajudicial que no fue atendida por la parte demandada y que a la fecha de presentación de la demanda existía una jurisprudencia consolidada acerca del carácter nulo de las cláusulas litigiosas. Así, en relación con la cláusula gastos, la STS 49/2019, de 23 de enero, dispone: "En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación".
También es aplicable, en esta materia, el principio de efectividad que fue fijado en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C259/2019) y fue seguido en la STS 301/2022, de 19 de abril, y se plasma en la STS de Pleno 418/2023, de 28 de marzo.
Este criterio se reitera en la STS 1305/2023, de 26 de septiembre, que dispone: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".
La STJUE de 23 de julio de 2023, la STC 91/2023, de 11 de septiembre , y la STS 565/2024, de 25 de abril , inciden en el principio de efectividad en la imposición de las costas procesales. Así la STC 91/2023 declara "que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual".
2.- La doctrina jurisprudencial expresada nos lleva a desestimar el recurso y mantener la condena de la parte demandada al pago de las costas causadas en la instancia.
SEXTO. - COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO
Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).
Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).
En atención a todo lo expuesto
