Sentencia Civil 170/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 117/2025 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-La apelante recurre la sentencia de divorcio dictada en la instancia en cuanto al pronunciamiento denegatorio de la pensión compensatoria solicitada, y al pronunciamiento que atribuye al apelado el uso de la vivienda familiar, pretendiendo que se le atribuya a ella.

SEGUNDO.-En la sentencia apelada, tras exponer la doctrina jurisprudencial en la materia, se denegaba la pensión compensatoria con la siguiente argumentación:

"Extrapolando la Jurisprudencia extractada, al caso que nos ocupa no cabe establecer pensión alguna en favor de la Sra. María Milagros. Ello, por cuanto, a pesar de lo indicado en la demanda, consta en actuaciones -Más documental dos aportada durante el acto de la vista -que la actora ha cotizado en el régimen del mar, casi ininterrumpidamente, desde el 1 de junio de 1993 hasta el 13 de enero de 2023, motivo por el que desde tal fecha se le reconoció una Incapacidad Permanente en el grado de ''TOTAL CUALIFICADA'' por ser mayor de 55 años derivada de la contingencia de ''ENFERMEDAD COMÚN''. En virtud de tal calificación, se procedió a reconocer en su favor una pensión de 894,99€/mes y los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan, por catorce pagas al año, equivalente al 75% de la base reguladora de 1.193,32€, tal y como consta en la Más documental uno aportada por la Sra. María Milagros. Con fecha posterior a la declaración de incapacidad, la susodicha -desde el 5 de julio de 2024 al 31 de agosto de 2024)- trabajó como cocinera en A Terraza do Mosteiro.

Las declaraciones de la renta de los ejercicios 2021, 2022 y 2023 aportadas por ambas partes no arrojan luz acerca del presunto desequilibrio económico alegado en la demanda.

La Sra. María Milagros no ha acreditado que las ganancias obtenidas en el mar por ambos cónyuges incrementaran únicamente el patrimonio de su marido, contestando, en relación con esta cuestión, que el Sr. Marino colabora desde hace tres años con su hijo en una explotación pesquera, que el reparto se hace al 50% entre ambos y que el dinero se quedaba en casa, a pesar de que dicha circunstancia es realmente novedosa y no marca el devenir de ningún desequilibrio patrimonial. A preguntas de este Juzgador aclaró que durante la convivencia marital ambos contribuían por mitad con los gastos.

En último lugar, la actora indicó durante su declaración, entre otros extremos, que se dedicó casi toda su vida laboral al mar, que trabajó durante trece años junto con el Sr. Marino, que también trabajó como percebeira en el régimen de autónomos y que se dedicó también al cuidado tanto de sus hijos como de parte de su familia política. Fátima, en el mismo sentido, incidió en que del cuidado de ella y de su hermano se ocupó su madre. No obstante, dichas declaraciones, debido a los procedimientos penales existentes entre todos los deponentes, han de tomarse con las debidas cautelas, sin que se haya acreditado a través de otros elementos periféricos de corroboración la exclusiva dedicación de la Sra. María Milagros al cuidado de sus hijos y de parte de su familia política, y sin que ello suponga, per se, el derecho a percibir pensión compensatoria alguna. Todo ello, teniendo en cuenta la ardua actividad a la que se dedicaron ambos cónyuges constante matrimonio.

En definitiva, no se detecta ningún perjuicio irrogado exclusivamente a la actora fruto del cese de la convivencia conyugal. La dedicación familiar ha estado marcada por el tipo de trabajo desarrollado por ambos cónyuges y ambos han contribuido equitativamente al sostenimiento económico de la familia, tal y como también afirmó el Sr. Marino durante su interrogatorio."

La apelante alega que es evidente el desequilibrio y la situación de desprotección en la que queda, pues tiene 57 años de edad y tiene reconocida una incapacidad permanente total cualificada por la que percibe una pensión mensual de 894,99 euros mensuales, equivalentes al 75% de su base reguladora de 1193,32 euros, mientras que el apelado percibe actualmente una pensión de incapacidad temporal por importe de 1260,15 euros, equivalente al 60% de su base reguladora, por enfermedad común, y tiene una retribución salarial anual por importe de 36510,00 euros.

Añade que la denegación de la pensión compensatoria es un pronunciamiento discriminatorio porque, aunque ambos trabajaban juntos explotando los barcos de bajura propiedad del matrimonio, su trabajo era secundario o residual en la economía doméstica, compatibilizando el trabajo en el mar con el cuidado y atención de la familia, lo que ha tenido como consecuencia que, trabajando igual o más que el apelado durante el matrimonio, se haya cotizado para ella por el mínimo, en tanto que los ingresos reales de la explotación familiar se declaraban y cotizaban por el esposo, de forma que su base reguladora es, al 100%, de 1193,32 euros y su pensión de 894,99 euros, mientras que el apelado percibe por el 60% de su base reguladora 1260,15 euros, de lo que resulta que su base reguladora mensual y por la que se han de calcular las pensiones que le correspondan, asciende a 2.100,25 euros, casi el doble de la base de cotización de la apelante, quien, con 57 años y una incapacidad permanente total declarada resulta discriminada por su condición de mujer, esposa y madre, al haberse, conforme al uso de la época, relegado, dejando atrás su interés personal en aras del interés familiar.

Concluye su alegato manifestando la desprotección y grave desequilibrio para ella derivada de los pronunciamientos impugnados, pues con 894,99 euros al mes tiene que pagar el precio del alquiler de una vivienda, sus alimentos y los gastos normales de la vida diaria, suponiendo un grave empeoramiento de su situación económica, respecto a que tenía antes de la ruptura matrimonial, mientras que el demandado, que tiene un salario de 36510,00 euros anuales, incluso en su actual situación de incapacidad temporal, tiene una situación económica holgada, superior en más del 100% a la suya, ya que, al no tener que pagar vivienda, puede dedicar los 1260,15 euros íntegramente a sus gastos de la vida diaria.

El apelado se opone, compartiendo lo razonado en la instancia.

TERCERO.-Hemos de partir para resolver el motivo que examinamos del art. 97 del Código Civil, que establece que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tener en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

Ha de partirse, por tanto, de los criterios establecidos en el art. 97.2 del Código Civil:

"1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante."

Las diversas cuestiones derivadas de la regulación legal de la pensión compensatoria y sus requisitos han sido abordadas reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en la STS de 19 de febrero de 2014 se exponían las conclusiones en la materia derivadas de anteriores resoluciones;

"- El artícu lo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981 , de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles [ SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC n.º 1369/2004 )]-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artícu lo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artícu lo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión [ STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC n.º 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC n.º 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC n.º 523/2008 )]. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artícu lo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia [ SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005), de 28 de abril de 2010 ( RC n.º 707/2006 ) y de 4 de noviembre de 2010 (RC n.º 514/2007 )]. (...)""

Dicha doctrina es reiterada en numerosas resoluciones, entre ellas, en la STS de 14 de febrero de 2018 y la STS de 20 de julio de 2015. Como señala la citada STS de 14 de febrero de 2018:

"El derecho al percibo de dicha pensión descansa, pues, sobre tres presupuestos esenciales: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del cese de la vida en común".

CUARTO.-Así las cosas, compartimos lo razonado en la instancia y discrepamos de los planteamientos de la apelante.

En primer lugar, no se constata el desequilibrio que se invoca, pues aunque la pensión que percibe la apelante es de menor importe que la del apelado, es compatible con realizar actividades laborales, como de hecho consta que realizó la apelante en una tapería durante el verano, lo que acerca su situación económica a la del apelado, cuya prolongada incapacidad temporal le impide generar otros ingresos, sin que parezca, dada la gravedad de su situación de salud, en diálisis, a la espera de un trasplante, que pueda retomar su actividad laboral en un futuro, correspondiéndose los ingresos de 36.510 euros a los que se refiere la apelante, a la actividad profesional anterior a la incapacidad temporal, y no a la concreta situación del apelado al momento de la ruptura, que es el que ha de atenderse.

En segundo lugar, como se indicaba, el eventual desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro, respecto al nivel de bienestar disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital, debería traer causa directa del cese de la vida en común, lo que no es el caso, ya que la apelante trabajó y cotizó 30 años seguidos durante el matrimonio, percibiendo ahora una pensión por incapacidad permanente total cualificada, lo que evidencia que el matrimonio en ningún caso le imposibilitó trabajar, ni perjudicó sus expectativas al respecto, aún en el eventual supuesto que su dedicación a la familia hubiera sido mayor, lo que no se considera acreditado en la instancia y no se desvirtúa en el recurso, lo que descarta que exista la discriminación que se invoca.

Procede, pues, recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de que, dada la "legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia".Esto es, el requisito causal de que "tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial"( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014).

En esta última sentencia de 20 de febrero de 2014 se fija doctrina jurisprudencial:

"Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial."

Cabe añadir que en este caso la apelante no ha perdido ningún derecho de pensión, y que, siendo el régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales, su contribución a la economía familiar y a la actividad del esposo, tiene su reflejo en la participación que le corresponde en el mismo, que se hará efectiva cuando se liquide, ayudando así a compensar actuales desequilibrios.

Finalmente, hemos de recordar, dadas las alegaciones de la apelante, que la pensión compensatoria no es una prestación alimenticia, pues, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad de su perceptor; y que su finalidad es restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, ni perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando los cónyuges, ni lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Por ello, no entendemos procedente establecer la pensión compensatoria que se postula en el recurso, que debe, pues, ser desestimado.

QUINTO.-Recurre también la apelante el pronunciamiento que atribuye el uso de la vivienda familiar al apelado y no a ella, de forma subsidiaria al anterior motivo.

Razonaba así el juzgador de instancia su decisión sobre esta cuestión, con apoyo en la STS de 29 de mayo de 2024:

"Con respecto al uso y disfrute de la vivienda familiar la cuestión es más compleja pues, si bien en un primer momento la actora justificó su pedimento en la existencia de un procedimiento de violencia de género, dicho procedimiento ha concluido con un resultado absolutorio tal y como consta en el documento 7 aportado junto con el escrito de contestación a la demanda - Sentencia 103/2024 dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Pontevedra en el seno del Juicio Rápido 56/2024 -, sin que resulte controvertida la firmeza de tal resolución. Sí resulta controvertida, en cambio, la titularidad de la vivienda familiar, afirmando la parte actora que pertenece en parte a la sociedad de gananciales y la demandada que es plenamente privativa. Por otro lado, la convivencia de la Sra. Fátima, hija nacida constante matrimonio, con la actora no resulta determinante pues, como se ha dicho, la misma reside en la vivienda circunstancialmente teniendo la posibilidad de reincorporarse al mundo laboral siempre que sea en un sector ajeno al del mar a fin de sufragar su propia habitación.

Dado el contexto anteriormente explicado, hemos de atender a los criterios que a continuación se indicarán:

1º.- Sin ánimo de profundizar en el debate acerca de la titularidad de la vivienda que deberá someterse a un ulterior proceso de liquidación de sociedad de gananciales, sí ha de realizarse un análisis apriorístico de tal extremo. Obra en actuaciones -Más documental 4 aportada por la actora durante el acto de la vista-, una Escritura rubricada ''Extinción de copropiedad'' suscrita en fecha 30 de noviembre de 1999 ante el Notario José Manuel Rodríguez Casal a través de la que Dña. Consuelo, D. Marino, este último representado, y D. Alvaro, EXTINGUEN la copropiedad existente sobre la finca descrita, adjudicando la nuda propiedad a D. Marino, y el usufructo vitalicio a D. Alvaro. En este mismo sentido, la propia actora en el relato de su denuncia policial de fecha 25 de enero de 2024, afirmó que Residen en una vivienda unifamiliar de 2 plantas, propiedad en herencia de Marino. De dichos elementos, se extrae fundadamente que la propiedad de la vivienda pertenece en exclusiva al Sr. Fátima.

2º.- Actualmente, la Sra. María Milagros tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente de 894,99€/ mes mientras que a Fátima se le ha reconocido un derecho a percibir una pensión por importe de 652,81€, percibiendo el Sr. Fátima una pensión por Incapacidad Temporal de 1.260,15€, según se extrae de la Más documental 3 aportada por la demandada en el momento de proposición de prueba. El Sr. Fátima se hace cargo de los gastos del seguro del hogar y, al menos, del IBI, sin que ninguna de las partes hubiera acreditado, más allá de meras manifestaciones, quién abona el agua, la luz y otros impuestos municipales.

3º.- La Sra. María Milagros sufre obesidad mórbida (IMC 41). Diabetes tipo 2. Cervicalgia. Lumbalgia. Cardiopatía isquémica: IAM, enfermedad de 1 vaso con revascularización percutánea completa (20219) -Más documental 1 aportada por la actora-. Fátima, por su parte, padece trastornos femoropatelares, rodilla derecha, otros trastornos de disco intervertebral, región lumbar -Más documental 6 aportada por la actora-. En último lugar, el Sr. Marino padece enfermedad renal crónica estadio V, por lo que debe realizar hemodiálisis 3 veces a la semana, durante 4 horas por sesión, de forma indefinida -Doc.5 anexo junto con el escrito de contestación-.

4º.-El hecho de que actualmente la Sra. María Milagros y su hija Fátima residan en la vivienda conyugal deriva de la adopción en el pasado de una orden de protección a favor de la actora, la cual no continúa vigente a día de hoy dado el mentado resultado absolutorio.

Todo lo anterior, lleva a este Juzgador a determinar que el cónyuge necesitado de mayor protección es, actualmente, el Sr. Marino, pues padece un precario estado de salud, sus ingresos mensuales son más reducidos y la vivienda familiar es, a priori y sin ánimo de prejuzgar el resultado de un ulterior proceso, privativa por haberla adquirido mediante herencia."

La apelante alega que se parte de que la propiedad corresponde al 100% al apelado, pese a que más de la mitad de la vivienda fue adquirida mediante precio de 5 millones de pesetas constante matrimonio, según consta en la escritura de extinción de condominio; y que se tienen en cuenta los ingresos de la hija del matrimonio para valorar la situación económica de la apelante, cuando son ingresos que no puede administrar, ni disponer de ellos, siendo temporal la convivencia con su hija.

El apelado alega que la vivienda pertenecía en origen a sus padres, y que, tras fallecer su madre, se formó una comunidad entre su padre y los hijos de ambos, y que en la escritura de extinción de condominio de 30 de noviembre de 1999, se le adjudicó la nuda propiedad a él, valorándose la operación en 5 millones de pesetas, siendo desde entonces propietario exclusivo, sin perjuicio del eventual derecho de reembolso que pudiera tener la sociedad de gananciales, conforme a los arts. 1346 y 1347 del Código Civil. Añade que en la sentencia se tienen en cuenta sus graves padecimientos de salud a la hora de considerar que su interés es el más necesitado de protección.

La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos, aunque en la práctica se aplica también a las viviendas gananciales, y tiene un carácter temporal, no siendo posible, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017, mantener indefinidamente en el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges.

En este sentido, ha de señalarse que, superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos, a que se refiere el art. 96.2 del Código Civil, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido. La STS de 29 de mayo de 2015 señalaba a este respecto que atribuir el uso por tiempo indefinido "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes".

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al cónyuge no titular, al que literalmente se refiere el precepto, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial ( SSTS de 23 de noviembre de 1998, de 5 de septiembre de 2011, de 11 de noviembre de 2013, y de 20 de junio de 2017).

Por ello, no consideramos oportuno pronunciarnos sobre la naturaleza ganancial o privativa de la vivienda, en cuanto que se trata de una cuestión que habrá de ser debatida y decidida en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, en cuanto, sea de una u otra naturaleza, la cuestión a valorar es cuál es el interés más necesitado de protección, el de la apelante o el del apelado.

En todo caso, aunque compartamos que los ingresos de la hija común no deban ser tenidos en cuenta para valorar cual es el interés más necesitado de protección, lo cierto es que, como apuntábamos al hilo del análisis del anterior motivo de apelación relativo a la pensión compensatoria, la situación económica de ambos litigantes es similar, pues la diferencia de importe de las pensiones de uno y otro, queda compensada con la posibilidad de trabajar de la apelante, que, de facto, la llevó a trabajar en una tapería durante el verano.

Y lo que no se combate en el recurso es la valoración que se efectúa en la sentencia apelada de la situación de salud del apelado, que, además de padecer diabetes y otras patologías, padece una enfermedad renal crónica estadio V, por lo que debe realizar hemodiálisis 3 veces a la semana, durante 4 horas por sesión, de forma indefinida, y que, a nuestro juicio, es lo que determina que su interés sea el más necesitado de protección.

No obstante, entendemos que, aunque no se haya pedido expresamente en el recurso, debemos establecer un límite temporal a la atribución de uso, dado el tenor del art. 96.2 del Código Civil, que así lo exige, por lo que consideramos oportuno establecer como límite temporal la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de apelación en este punto.

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse parcialmente el recurso, no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación