Sentencia Civil 164/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 29/2025 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-Recurre el actor reconvenido la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de divorcio, en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia de sus hijos menores, Virtudes, de 11 años, Bibiana, de 9 años, e Sergio 5 años, al no acordarse el régimen de guarda y custodia compartida que solicitaba, atribuyéndose la guarda y custodia exclusiva a la madre. Aunque en el recurso se alude a que también se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y a la imposición de una pensión de alimentos, lo cierto es que no se desarrollan argumentos específicos respecto a los mismos, sin argumentar, por tanto, en contra de lo razonado y resuelto al respecto en la sentencia apelada, por lo que hemos de entender que tales pronunciamientos se impugnan en relación con su pretensión de que se acuerde una custodia compartida, que dejaría sin efecto el régimen de visitas establecido, al otorgarse la custodia exclusiva a la apelada, y supondría dejar sin efecto la pensión de alimentos.

En la resolución de instancia la juzgadora, tras destacar que ambos progenitores están capacitados y preparados para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, el buen entendimiento existente entre ambos, y que la guarda y custodia compartida es la opción deseable, considera, en atención al superior interés de los menores, que aquella debe atribuirse a la apelada por varias razones.

Alude al resultado de la exploración judicial de Virtudes e Bibiana, en relación con el resto de la prueba practicada, concluyendo que los menores se sienten a gusto con ambos progenitores, manteniendo vínculos de afectividad estrechos con ambos, relación preservada por estos, pese a la ruptura de la relación de pareja, de forma que los menores siguen conviviendo con su madre en el domicilio familiar pero manteniendo un contacto prácticamente diario con su padre, con el que comparten fines de semana alternos y días intersemanales sin pernocta, pero considera que existen dificultades para acordar en ese momento un régimen de custodia compartida, debiendo atenderse a la situación actual acreditada, no a futuribles no acreditados.

En primer lugar, señala que Virtudes e Bibiana han expresado su preferencia por continuar como hasta ese momento, esto es, dormir en casa de madre, desayunar con su madre, ir al colegio, comer con su madre o en el comedor y pasar la tarde con su padre. Relata como las menores explican que ello les permite ver prácticamente todos los días a sus dos progenitores y que en la casa de su padre no cuentan con habitación propia, sino que deben compartirla los tres hermanos y Abelardo, el hijo de la actual pareja de su padre.

En segundo lugar, argumenta que la flexibilidad horaria invocada por el apelante no ha resultado acreditada, pues en la certificación de horario laboral aportada se indica que "su jornada laboral se realiza de lunes a viernes en horario de 6 a 17 horas, con flexibilidad horaria de entrada y salida",pero no se concreta cómo se desarrolla esa flexibilidad horaria. Añade que, aunque el actor dijo en el juicio que una semana trabaja de 6 a 14 horas y otra de 9 a 17 horas, pero que podría trabajar una semana 7 horas y recuperar el tiempo restante la semana siguiente, no explica cómo esa flexibilidad horaria se adapta a las necesidades y atenciones de los menores, a sus horarios de entrada y salida del centro escolar, o a sus actividades. Considera, por ello, que el apelante no tiene un plan de guarda y custodia compartida progr amado, preciso y concreto de cómo se organizaría con los menores, desconociendo si una jornada adaptada a los horarios de sus hijos sería aceptada por la empresa, sin haber acompañado una solicitud de conciliación familiar presentada en su centro de trabajo o una certificación que especifique el número de horas de trabajo mínimas y máximas diarias, o si existe un horario fijo que deba cumplirse, pues la existencia de un horario flexible en entradas y salidas no significa que tal flexibilidad se extienda a toda la jornada laboral. Por ello, aunque el actor alega que puede adaptar su horario a las necesidades de sus hijos, para llevarlos al colegio y recogerlos, entiende que se trata de un futurible no acreditado, pues cuando los lunes lleva al colegio a sus hijos no puede recogerlos a la salida, lo que, unido a la distancia geográfica entre su actual domicilio y el centro escolar, así como los lugares donde desarrollan sus actividades, hace imposible compatibilizar sus horarios con el cuidado de sus hijos.

En tercer lugar, señala que el actual domicilio del padre se sitúa en una localidad distinta a la de residencia de los niños con la madre y a la del colegio, pese a que en la demanda se identifica como domicilio la vivienda de los abuelos paternos de los menores, en la vista reconoció el actor que estaba residiendo con su actual pareja en DIRECCION000, y que la distancia al centro escolar es de unos 20/25 minutos.

En cuarto lugar, señala que tal vivienda únicamente cuenta con dos habitaciones, una para él y su pareja, y otra para un total de cuatro niños de entre 5 y 10 años, los tres hijos de las partes y un hijo de la pareja del actor, tal y como exponen las menores en su exploración.

En definitiva, señala la juzgadora que el actor no explica como adaptaría su jornada y horario de trabajo, o su lugar de residencia, sin aportar documento, informe o prueba de una mejor disponibilidad horaria en caso de que se acordara una guarda y custodia compartida, ni explica dónde residiría, pese a reconocer que la vivienda actual no dispone de habitaciones individuales para cada uno de los niños, ni concreta las obras que dice estar realizando en la vivienda actual.

El apelante alega error en la apreciación de la prueba en cuanto a la no concesión de la custodia compartida y en cuanto a la aplicación del principio de protección del menor, no realizándose una correcta valoración del interés del menor.

Señala que mantener la situación existente es perjudicial para los menores al tener que realizar diariamente dos recorridos de 25 kilómetros (ida y vuelta) hasta el domicilio del padre, con el riesgo que supone la carretera y la negativa repercusión en el aprovechamiento del tiempo en sus estudios, siendo también gravoso para el padre por la hora que invierte en los desplazamientos, que ha realizado hasta ahora un gran esfuerzo para consolidar el vínculo paterno filial.

Alega también que no se ha valorado correctamente el certificado de la empresa aportado, ni la declaración de ambos progenitores sobre la situación, pues de dichas pruebas resulta que una semana trabaja de 6 a 14 horas y otra de 9 a 17 horas, no teniendo que hacer las ocho horas todos los días, pudiendo recuperar las horas que no hiciera la semana en que estuviese con los menores la semana siguiente en la que no los tendría a su cargo, lo que ahora no es posible cuando lleva los niños al colegio los lunes, al ser todas las semanas, pero que se evitaría con una custodia compartida por semanas.

Señala que cuando uno de los menores tiene que acudir al logopeda o al psicólogo, los otros tienen que esperar en el coche, lo que no sucedería si pusiesen quedar en su domicilio.

Alega también que en la sentencia se obvia que, aunque su domicilio esté en otra localidad, los niños ya recorren ahora la misma distancia para estar con su padre.

En cuanto a la argumentación de la sentencia derivada del hecho de constar con una sola habitación para los tres menores y el hijo de su pareja en su actual domicilio, señala que, como resulta del interrogatorio del actor, muchas veces no pernocta el hijo de su pareja, quien en algunos períodos, entre ellos los fines de semana, pernocta con su padre; está realizando reformas para garantizar la habitabilidad de todas la estancias; y existe la posibilidad de cambiarse y alquilar un piso en DIRECCION001 para estar más cerca de sus hijos. Añade que ello no constituye un problema para la juzgadora en los períodos vacacionales.

Finalmente, recuerda que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino la normal y la deseable, exponiendo la doctrina jurisprudencial en la materia.

La apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia. Solicita la apelada que, en caso de estimarse el recurso y acordarse un régimen de guarda y custodia compartida, se establezca una pensión alimenticia de 400 euros mensuales.

SEGUNDO.-Hemos de partir para resolver las cuestiones sometidas a nuestra consideración de que lo relevante es atender al interés del menor, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE) . Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo.

Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"(art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

De forma específica, en relación con el régimen de custodia compartida, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2021 decíamos:

"Ciertamente hemos de partir de que este régimen es el deseable, el que se viene contemplando que debe prevalecer y tomar como ordinario y no excepcional por favorecer las relaciones paternofiliales y atender a la distribución equitativa entre los padres, pero no puede desconocerse que ha de ponderarse también si es el más conveniente para los menores y si en las circunstancias concurrentes y precisas para su desarrollo es lo más adecuado para el interés superior del menor.

Al efecto hemos de estar a lo que establece el Tribunal Supremo continuadamente, por todas las STS de 3 de Marzo de 2016 , Fundamento Jurídico 2º: " Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"». Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).""

TERCERO.-Compartimos en sus aspectos esenciales lo razonado en la sentencia apelada, que se basa en la doctrina jurisprudencial expuesta, sin que los argumentos del recurso lo desvirtúen.

Resulta muy relevante el resultado de la exploración de Virtudes e Bibiana, pues, como se indica en la instancia, revelan su deseo de seguir en la misma situación, por dos razones fundamentales, que así ven a ambos progenitores casi a diario, y que, en el actual domicilio de su padre, han de compartir la misma habitación los tres hermanos y el hijo de 5 años de la pareja de su padre, aspecto este que consideramos muy relevante y en el que posteriormente incidiremos.

Tal deseo, como se indica por la juzgadora de instancia, no puede considerarse que sea fruto de un capricho, sino una consecuencia lógica de las relaciones de las menores con sus padres y las circunstancias en que convivirían con su padre, por lo que, aunque el deseo y voluntad de los hijos menores no puede en erigirse en fundamento de una decisión que no les corresponde, sí que constituye un criterio relevante que ha de ser tenido en consideración, máxime cuando resulta razonable, como en este caso.

Hemos de señalar, tal y como lo hizo la juzgadora, que no nos ofrece dudas la capacidad del apelante para el cuidado de sus hijos, ni tampoco su esfuerzo y compromiso, pero ello no es óbice para examinar si ello resulta suficiente para establecer en este momento un régimen de guarda y custodia compartida.

No podemos compartir el argumento del apelante relativo a lo perjudicial para los menores de realizar diariamente dos recorridos de 25 kilómetros hasta el domicilio del padre, pues no parece probable que con las actividades extraescolares y los tratamientos psicológicos y de logopedia el apelante esté haciendo el desplazamiento a diario hasta su domicilio para volver por la noche a llevar a los menores al domicilio de la apelada, y, aunque así fuera, si se adoptase una custodia compartida harían este trayecto también a diario durante el tiempo que estuviesen con su padre. De hecho, cuando el apelante alega que cuando uno de los menores tiene que acudir al logopeda o al psicólogo, los otros tienen que esperar en el coche, lo que no sucedería si pusiesen quedar en su domicilio, parece estar reconociendo que no va a diario con ellos a su domicilio.

Desde luego el argumento de lo gravoso que es para el padre la hora que invierte en los desplazamientos, nada tiene que ver con el interés de los menores, sino con el del propio apelante.

En cuanto a las consideraciones que el apelante realiza sobre su flexibilidad de horario laboral, aunque consideremos que este no es el factor fundamental a valorar para adoptar la decisión, y estemos convencidos de que el apelante intenta e intentará adaptar sus horarios, lo cierto es que no ha acreditado ni haber realizado una solicitud concreta a la empresa a dichos efectos, ni que sea posible adaptarlo tal y como él propone y manifiesta.

A nuestro juicio, el factor de mayor relevancia para descartar en este momento la guarda y custodia compartida es la falta de un espacio adecuado para que los tres menores pernocten con su padre. Lo deseable sería que cada uno de los menores dispusiera de habitación propia, pero es cierto que las circunstancias de cada familia no siempre lo permiten. Sin embargo, no parece razonable que cuatro niños compartan una sola habitación, sin que ni siquiera se haya acreditado la posibilidad que las dos hijas menores dispongan de una habitación para ellas e Sergio y el hijo de la pareja de apelante de otra. Pese a lo alegado por el apelante se infiere de las mismas que dicho menor reside la mayor parte del tiempo en el domicilio del apelante.

Por otra parte, en los que se refiere a sus manifestaciones de que está realizando reformas para garantizar la habitabilidad de todas las estancias, y de que existe la posibilidad de alquilar un piso en DIRECCION001 para estar más cerca de donde viven y estudian sus hijos, aparte de que son contradictorias y no revelan que se haya adoptado una decisión sobre una u otra opción, lo cierto es que ni consta que se hayan acometido dichas reformas, ni el actor ha decidido mudarse a la localidad donde estudian sus hijos, lo que, sin duda, sería lo más conveniente para poder desarrollar el deseado régimen de guarda y custodia compartida.

Este régimen de guarda y custodia compartida podría adoptarse en el futuro si se solucionan los inconvenientes que actualmente la desaconsejan, lo que supondría un cambio de circunstancias a valorar en una posible modificación de medidas, pues entendemos que la positiva relación existente entre los menores y el apelante lo podrían posibilitar.

Así pues, hemos de confirmar la decisión adoptada en la instancia, atribuyendo a la apelada la guarda y custodia en exclusiva de los menores, con el régimen de visitas y las pensiones alimenticias establecidas, que no han sido objeto de impugnación específica y separada en el recurso, por lo que no se han atacado los razonamientos expuestos por la juzgadora de instancia para adoptar tales decisiones.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación