Sentencia Civil 200/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 507/2023 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte actora ARTE & MARTÍN, S.C.P la sentencia que desestimó la demanda en que se pretendía que se declarase nulo el contrato de cesión de negocio y arrendamiento de local comercial que había concertado con el cedente y arrendador, Don Rubén, en fecha 29 de marzo de 2018 y que era atinente a la actividad de rustidor de pollos y elaboración de comida para llevar que se ejercía en el local del Grupo San Pablo, número 17, de Cambrils. Se pedía la anulabilidad del contrato por dolo y, subsidiariamente por error, con los efectos inherentes a esa declaración, con condena del demandado en ambos casos a la devolución de la cantidad de 22.500 euros que recibió por la cesión del negocio o, subsidiariamente, la que determinase el Juzgado, intereses y costas. Subsidiariamente y para el caso de que no se admitiese la anulación del contrato por vicio de consentimiento, se instó la resolución del contrato de cesión de negocio y arrendamiento del local comercial suscrito por las partes en fecha 29/03/2018, condenando al demandado al pago a la sociedad actora de la cantidad de 18.708,91 o de 22.500 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios o, subsidiariamente, la cantidad que se considerase oportuna en virtud de la prueba practicada, más con los correspondientes intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada. Expuso la demanda que concurría dolo grave en la conducta del demandado, pues conocía que el local arrendado y cuya explotación se cedía incumplía los requisitos legales para servir a la finalidad del contrato, al carecer de licencia de actividad y al ser imposible su obtención sin el acometimiento de ciertas obras que el demandado no realizó pese a tener conocimiento de la necesidad de realizarlas desde el año 2011. De tales extremos el demandado guardó silencio intencionado y no informó a la parte actora, que consecuentemente padeció un error inexcusable (quería decir excusable) en la formación de su consentimiento, invalidante del contrato, dado que, al celebrar el mismo, lo hizo con el fin de dedicar el local a la actividad comercial de asador de pollos y elaboración de comidas para llevar, conociendo posteriormente que no podía hacerlo, pues el demandado, aunque venía ejerciendo tal actividad, carecía de licencia municipal para su ejercicio, cuya licencia, cuando menos, presentaba serias dificultades administrativas para su posterior obtención. La parte actora celebró el contrato en la creencia de que gozaba de licencia municipal para el ejercicio de la actividad antedicha por cuanto el demandado la venía ejerciendo ostensiblemente y, además, el establecimiento ostentaba el rótulo de POLLOS LA GRANJA. Y en orden a la resolución, indicaba la demanda que, aprovechándose el demandado de la credibilidad que le bridaba el hecho de que él mismo explotaba el negocio en el momento de la firma del contrato y de que lo hacía de manera continuada desde hacía muchos años, suscribió un contrato de cesión de negocio y arrendamiento de local por 10 años con la actora, a sabiendas de que no podía cumplir la obligación asumida en el mismo, que no era otra que la cesión para explotación del negocio, dado que carecía de licencia de actividad porque había que llevar a cabo obras de adecuación en el local que no hizo pese a ser requerido en 2011, produciéndose consecuentemente una privación sustancial de lo que la parte actora tenía derecho a esperar conforme al contrato. Se produjo la clausura del local, hasta tanto en cuando no se llevaran a cabo las obras e instalaciones requeridas. El incumplimiento de la finalidad perseguida por la arrendataria al concertar el arrendamiento, cuando resulta imposible utilizar el local arrendado para la actividad de negocio a la que debe dedicarse con arreglo a las cláusulas del contrato, constituye una causa que legitima también para el ejercicio de la acción resolutoria, por cuanto supone un incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente.

Tras la oposición de la parte demandada y la sentencia desestimatoria de la demanda, en el recurso de apelación la parte actora alega error en la valoración de la prueba y jurídico, reiterando sustancialmente la argumentación de la demanda. Mostrando conformidad con el pronunciamiento de la sentencia que califica el contrato, no solo de arrendamiento de local, sino de cesión de negocio, se considera concurrente dolo o, subsidiariamente, error, pues si bien en el contrato se pone de manifiesto que todo lo relativo a la obtención de licencia corresponde a la apelante, se entiende que, siendo la cesión de negocio un elemento esencial del contrato por la que se paga una prima de 22.500 euros, se tenía que haber puesto en conocimiento de la actora al firmar el contrato que no se disponía de licencia en regla, ya que de haberlo sabido está claro que la parte demandante no hubiera abonado 22.500 euros por una maquinaria y una clientela que no podía explotar, ni sacar rendimiento alguno. Se ocultó dicho extremo, por lo que hay dolo, o subsidiariamente error, ya que de haberlo sabido la apelante no hubiese firmado una cesión de un negocio y pagado una prima por una actividad que no se podía realizar. Nunca se informó ni se hizo constar que el local -que venía siendo explotado por el demandado desde hacía más de 20 años, lo que hace presuponer que tenía licencia para ejercer dicha actividad- ni disponía de licencia, ni podría obtenerla "per se" solo con la simple solicitud, ya que se debían de realizar obras de acondicionamiento en el local. Si bien el demandado informaba sobre el estado del certificado energético, nada manifestó la arrendadora al arrendatario, sobre la licencia de actividad. Tanto el demandado, como el Sr. Juan Alberto, que en aquellos momentos era socio de la SCP, manifestaron que solo se habló con el gestor del ayuntamiento para hacer un cambio de nombre de la licencia de actividad, pero no se podía realizar cambio de nombre alguno porque el local no disponía de licencia y el demandado, de manera intencionada y con manifiesta mala fe, no hizo referencia alguna en ninguna de las cláusulas del contrato al estado de la licencia de actividad o la carencia de la misma, exonerándose de cualquier tipo de responsabilidad, pese a ceder un negocio que venía explotándose y generar la apariencia de que gozaba de todos los requisitos legales y administrativos para ser explotado. La obligación que se establece en el contrato de que corresponde al arrendatario todo lo relativo a la obtención y tramitación de licencias está viciada, ya que de haber sabido que no se disponía de licencia, ni se iba a obtener si no se hacían obras en el local, nadie en su sano juicio abonaría 22.500 euros para realizar una actividad que desde el primer momento el demandado sabía que no se podía realizar. El contrato lo redactó la abogada del demandado, sin que interviniera en su redacción la parte apelante. Se reproducen a continuación en el recurso, casi textualmente, las alegaciones de la demanda arriba reproducidas para justificar la acción de nulidad por vicio de consentimiento por dolo o error y la acción de resolución contractual. Se terminó suplicando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda con reproducción de sus pedimentos deducidos con carácter principal y subsidiario.

La parte apelada se opuso al recurso y solicito su desestimación.

SEGUNDO.-Se aduce por la parte recurrente error en la valoración de la prueba al no apreciar las circunstancias determinantes de vicio de consentimiento en el contrato, dolo o error, o al no estimar la acción subsidiaria de resolución contractual. Es cierto que esta Sala ha mantenido reiteradamente que debe respetarse ab initio la valoración probatoria del órgano de primera instancia que se impone a la apreciación interesada de las partes, pero también ha mantenido reiteradamenteque la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

Y es lo cierto que no se advierte error en la ponderada valoración de la prueba por la sentencia de primera instancia en su conclusión de que no media vicio de consentimiento que anule el contrato, ni está justificado un incumplimiento esencial que justifique la resolución. Conviene verificar por una Sala exposición de los hechos que han quedado probados y que se consideran relevantes en la resolución.

Tal y como pone de relieve el informe remitido por el Ayuntamiento de Cambrils unido a los autos, en fecha 25 de noviembre de 2010 el Sr. Don Rubén presentó una comunicación de inicio de actividad para la realización de comidas preparadas en el local radicado en el Grupo San Pablo, número 17, entrada por Rambla Jaume I de la citada localidad.

En fecha 29 de julio de 2011 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cambrils requirió a quien constaba como titular de la actividad, Don Rubén, para que verificase las siguientes actuaciones: 1) Justificar que la chimenea del conducto de extracción de humos cumpliese las condiciones EI-30, pues en la inspección se había detectado que estaba instalada a una distancia inferior a 1,5 m de dos ventanas de la vivienda superior; 2) Justificar la instalación de un sombrero tipo JET de filtro de carbón activado en el conducto de extracción de humos, sin perjuicio de adoptar otras medidas correctoras en caso de molestias; 3) Requerir al técnico proyectista para que modificara el proyecto técnico, la memoria de incendios y certificación presentadas en los aspectos referentes al conducto de extracción; 4) Requerir al técnico proyectista para que modifique o complete la memoria sanitaria presentada en aspectos relativos al suministro de agua, especificando la existencia o no de los depósitos y, en el caso de instalaciones intermedias, se informe del tratamiento que se realiza, como cloración o descalcificación y se verifique descripción de las operaciones de mantenimiento o limpieza y de las instalaciones y equipos de tratamiento y origen de la red de agua no potable.

En el acto de la vista el demandado Sr. Rubén reconoce haber recibido este requerimiento y, si bien indica que se acometieron las correspondientes subsanaciones con la intervención del arquitecto técnico a quien había encomendado el proyecto, lo cierto es que no se acredita tal subsanación, pues, como veremos, el informe del ingeniero técnico municipal de 3 de diciembre de 2019 exige el cumplimiento de estos requerimientos para autorizar la reapertura de la actividad.

Reconoce el demandado en la vista que antes de procederse al arrendamiento del local y cesión de negocio el mismo había venido explotándose sin problemas, en la actividad de rustidor de pollos y elaboración de comidas, varios años, aludiendo a unos 20 años, si bien la comunicación de inicio de actividad data del 25 de noviembre de 2010. Por otra parte, quien era socio de la sociedad civil particular a la fecha en que se formalizó el contrato el 29 de marzo de 2018 y que lo firmó en su representación, Don Juan Alberto, no era en absoluto ajeno a la actividad concreta a que dedicaba el local. Reconoce en la vista que explotaba un local con la misma actividad en Reus y además conocía el local y la actividad del demandado, pues era proveedor de pollos para el mismo.

En fecha 29 de marzo de 2018 se firma entre las partes un contrato de cesión de negocio y formalización de arrendamiento para uso distinto de vivienda. En virtud del citado contrato Don Rubén traspasa el negocio y arrienda el local radicado en el Grupo San Pablo, número 17, de Cambrils, a ARTE & MARTÍN, S.C.P. El arriendo del local, cuyas características, estado de conservación y calificación urbanística declara conocer la parte arrendataria, se arrienda por un plazo de 10 años y una renta base mensual actualizable de 1.000 euros. El precio de la cesión del negocio se cifra en 22.500 euros, correspondiendo 18.500 euros a maquinaria y existencias y 4.000 euros a indemnización por clientela, fijándose un fraccionamiento de pago en determinadas fechas. No se discute en la litis que la parte actora pagó íntegramente el precio de la cesión.

La parte demandada indicaba al contestar y parece insistir en ello al oponerse al recurso que solo se había arrendado el local y no había propiamente una cesión del negocio. Alegó la parte demandada que, como quiera que los arrendatarios, en lugar de montar una gestoría, por ejemplo, querían dedicarse a la misma actividad de asador de pollos y elaboración de comidas preparadas que se venía desarrollando en el local, se acordó la venta de la maquinaria y las existencias y una indemnización por clientela. La sentencia concluyó, sin embargo, que se concertó además de un arrendamiento del local, una cesión de negocio. Este pronunciamiento, que comparte esta Sala por el tenor del contrato, en todo caso no ha resultado impugnado por la parte demandada en la alzada.

Lo cierto es que, aún de tratarse de un doble acuerdo contractual de arrendamiento del local y cesión o traspaso de negocio, se pactó claramente en el contrato que era la parte arrendataria y cesionaria la que tenía que asumir las obligaciones administrativas para la explotación del negocio. Indica expresamente la estipulación SEXTA del contrato:

"Serán por cuenta exclusiva de la ARRENDATARIA:

(...)

La gestión, obtención y pago de cuantos requisitos, licencias y autorizaciones, ya sean municipales, autonómicas, estatales o exigidas por la Unión Europea, pudiese precisar para el correcto desarrollo de su actividad quedando expresamente exonerada la ARRENDADORA de cualquier responsabilidad que pueda derivarse del incumplimiento de tales requisitos."

En la estipulación NOVENA del contrato se indica:

"La parte ARRENDATARIA viene obligada a:

a) obtener a su cargo todas las licencias y/o autorizaciones administrativas que sean necesarias, tanto para la eventual ejecución de obras autorizadas por la ARRENDADORA, como para la apertura y explotación de la actividad a desarrollar, sin que la vigencia del presente contrato esté de modo alguno condicionada a la obtención de dichas licencias y/o autorizaciones".

En ningún momento indica el contrato que el mismo contase con licencia en vigor y en regla para el desarrollo de la actividad pactada en el mismo según la cláusula segunda de rustidor de pollos y elaboración de comidas para llevar. Por el contrario, se atribuía expresamente a la parte arrendataria la obligación de obtener la licencia o autorización para la apertura y explotación,lo que ya apunta a que no se daba en absoluto por existente o vigente, aunque el arrendador y cedente viniera explotando el negocio. Precisamente el dato puesto de manifiesto en la cláusula SEXTA, haciendo constar que el Certificado Energético del local estaba en trámite y se facilitaría a la parte arrendataria a la mayor brevedad, sin referencia alguna a la licencia de actividad, no abunda en considerar que pudiese generarse la apariencia de que se disponía de licencia o que se afirmarse su existencia, cuando el contrato atribuía a la parte arrendataria la carga de su obtención, se exoneraba a la parte arrendadora del posible incumplimiento de previa licencia o autorización administrativa que se pudiese precisar para el desarrollo de la actividad y se indicaba que el contrato no estaba en modo alguno condicionado a la obtención de licencias y /o autorizaciones, tanto para la ejecución de obras, como para la apertura y explotación.

Coinciden en señalar, tanto el demandado en el interrogatorio practicado, como el testigo Don Juan Alberto, que el propio Sr. Rubén facilitó a la parte arrendataria antes de formalizarse el contratoel número telefónico del técnico Don Segismundo, que era con quien el demandado había gestionado el proyecto de actividad. Difieren demandado y testigo sobre el objeto de ese contacto, pues el demandado reseña que quedó claro que debían ser los arrendatarios los que tramitasen su propia licencia a su propio nombre y esta puesta en contacto lo fue a los efectos de que la sociedad arrendataria realizase todos los trámites necesarios a tal efecto, mientras que el testigo Sr. Juan Alberto dice que solo querían cambiar de nombre la licencia que consideraban preexistente. Lo cierto es que el Sr. Juan Alberto admite la existencia de este contacto previo a la firma del contrato acerca de la licencia de actividad con el Sr. Segismundo y lo confirma el correo electrónico que el propio Juan Alberto remitió a la letrada del actor el día antes de firmarse el contrato, el 28 de marzo de 2018 y que se aportó con la contestación. En dicho correo se le expresamente:

"El tema de la licencia, ayer hablé con el señor Segismundo y me comentó que no habría ningún problema, que haremos un cambio de nombre la semana próxima y que esta semana santa la trabaje sin impedimento, de todos modos, Rubén está al corriente de la situación y se lo puedes comentar".

No puede predicarse la absoluta y total imparcialidad del testigo Sr. Juan Alberto, como pretende la parte apelante, pues actuó como representante de la sociedad actora en el contrato, era socio de la misma al 50 % al tiempo de la cesión, vendió sus participaciones el 30 de septiembre de 2018, asumiendo sus propias obligaciones y responsabilidades frente a la parte compradora en esta venta y además al documento 6 de la demanda, emitido por el Ayuntamiento de Cambrils, consta que fecha 14 de noviembre de 2019, por tanto más de un año después de que el testigo estuviera supuestamente desvinculado de la sociedad, se le remitió al mismo por el citado Ayuntamiento un correo electrónico en el que se exponía la documentación requerida para poder tramitar un cambio de titularidad "ja que comenta verbalment que lŽactivitat lŽestà exercint junt amb un Company de lŽany 2018".También consta al documento 6 de la demanda que, tras el incendio del local el 23 de noviembre de 2019 el Ayuntamiento contactó con el Sr. Juan Alberto el 25 de noviembre de 2019 para realizar una visita al establecimiento y el mismo informó que permanecería cerrado de momento. También indica el testigo que fue avisado del incendio por uno de los actuales socios, contacto no explicado para alguien que se presenta como totalmente ajeno al negocio. Se desconoce en virtud de qué pacto o acuerdo el Sr. Juan Alberto mantenía contacto con el Ayuntamiento asumiendo la representación de la sociedad más de un año después de la venta de sus participaciones. De su declaración, que no se acredita desinteresada por los motivos expresados y que además resultó escasamente concluyente por su brevedad, no puede considerarse acreditado el contenido exacto que tuvo esta conversación con el técnico antes de celebrarse el contrato y qué grado de conocimiento pudo tener el Sr. Juan Alberto de la situación administrativa del local. En todo caso podía haber sido esclarecido por la declaración del Sr Segismundo, pero el mismo no fue citado como testigo por la parte demandante, que invoca y debe probar el vicio de consentimiento. Lo que está claro es que no hay noticia alguna de que llegase a verificarse encargo concreto al Sr. Segismundo para que realizase la aludida gestión del cambio de nombre del titular de la actividad, como indica el Sr. Juan Alberto que asumió el citado técnico en la vista, ni se advera la realización de gestión alguna en este sentido, ni consta siquiera que los socios de la parte actora llegasen a interesarse en momento alguno posterior a la firma del contrato y hasta el 14 de noviembre de 2019 sobre la licencia de actividad o realizar alguna gestión relativa a la licencia.

Lo cierto y verdad es que no se niega por la parte actora y se desprende de las declaraciones en la vista y de la documental, que el local estuvo abierto y en actividad desde el contrato de 29 de marzo de 2018 hasta el incendio que consta acaecido el 23 de noviembre de 2019 (documento 6 de la demanda), prácticamente 20 meses, sin que antes del siniestro el informe del Ayuntamiento aluda a inspección alguna u orden de clausura o cese de actividad.

Es lo cierto que, como advera el documento 4 de la demanda y hallándose el local en actividad, ARTE & MARTÍN, S.L remitió un burofax el 10 de octubre de 2019 en que se expresaba, sin reprochar incumplimiento alguno a la parte arrendadora, que "por causas de índole económico, por estar atravesando una situación económica negativa y no obtener del establecimiento suficientes ingresos para obtener beneficios, es mi intención resolver el contrato de arrendamiento meritado".Se comunica que la resolución del contrato se producirá el 31 de diciembre de 2019, siendo intención de la parte arrendataria realizar el traspaso del negocio antes de esa fecha. Se reseña que como quiera que no se estableció ningún preaviso o penalización por extinción anticipada, se considera suficiente el plazo de preaviso concedido para no generar daños y perjuicios. También se advierte en la aludida comunicación que para el caso de que no se hubiese producido el traspaso a un tercero antes de la fecha señalada de extinción del contrato, se retiraría la maquinaria en la medida en que estaba incluida en el precio del traspaso que ya había sido pagado. Aunque se hable con técnica jurídica no especialmente depurada de resolución, lo que pone de manifiesto está comunicación ya remitida el 10 de octubre de 2019 es que se desistía unilateralmente del contrato poniendo fin al mismo antes de la expiración de la duración pactada en 10 años, sin imputar incumplimiento alguno, poniendo fin al contrato el 31 de diciembre de 2019 y anticipando que se intentaría traspasar.

No resulta acreditado que se frustrase traspaso concreto alguno con persona identificada y menos que fuese por motivo imputable a la parte arrendadora.

Tal y como advera el documento 6 de la demanda y el informe remitido por el Ayuntamiento de Cambrils, en fecha 23 de noviembre de 2019 se desencadenó un incendio en el interior del local con el nombre comercial La Granja con actividad de comidas para llevar y en que constaba al Departamento de Actividades el Sr. Rubén como titular, que determinó la intervención de la Policía Local, personándose el ingeniero municipal en el local el 26 de noviembre de 2019, que, como ya había comunicado el Sr. Juan Alberto, permanecía cerrado. Toda vez que la abogada del demandado había remitido al Ayuntamiento el contrato de arrendamiento y cesión de negocio el 26 de noviembre de 2019, lo que recoge el Ayuntamiento al documento 6 de la demanda y advera el documento 4 de la contestación, el ingeniero municipal emitió un informe en que indicaba que, toda vez que quien realizaba la actividad de comidas para llevar era ARTE & MARTÍN, S.C.P mientras que el titular de la actividad en el expediente era Rubén, se instaba a que se regularizara la titularidad.También se comprobó que estaban pendientes de justificar en el expediente aspectos relativos a la actividad y la ejecución de medidas correctoras según acuerdo de la Junta de Gobierno Local de sesión de 20 de julio de 2011. Dada la imposibilidad de acceder al local para comprobar la afectación del incendio se hacía necesario ordenar el cese de actividad.Para reabrir el local sería necesario que se justificase documentalmente que las todas las instalaciones de baja tensión, gas, protección contra incendios, extracción de humos, aparatos para elaborar alimentos o condiciones de sanidad alimentaria, etc.. estaban en condiciones óptimas de servicio. Y el ingeniero técnico municipal en un informe de 3 de diciembre de 2019, que fue objeto de traslado a ambas partes, elaboró una propuesta a la autoridad municipal correspondiente para que ambas partes fueran requeridas para que se abstuvieran de dar servicio al público y hacer uso de las instalaciones de la actividad, indicando que para la reapertura de la actividad era necesario justificar que se había dado cumplimiento a los requerimientos del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de julio de 2011 y que las actividades y sus instalaciones están en óptimo estado de funcionamiento y se garantizan las condiciones de seguridad, debiendo presentarse una serie de documentación que así lo adverase. Finalmente se propuso se notificase al Sr. Rubén y a la parte demandante la necesidad de comunicar el cambio de titularidad de la actividad.

De esta documental remitida por el Ayuntamiento, documento 6 e informe municipal unido a los autos, se acredita que antes del contrato constaba debidamente comunicada y dada de alta en el Departamento de actividades y, concretamente en la actividad de comida para llevar, la desarrollada en el local de autos a nombre de Don Rubén como titular. Si bien no constan cumplidos los requerimientos administrativos de acuerdo con la Junta de Gobierno Local de 20 de julio de 2011, no se acredita que fuese extraordinariamente gravoso o imposible su cumplimiento, ni se determina el coste que ello podía suponer, pues se limitaba a ciertas actuaciones en el conducto de extracción de humos y requerimientos al técnico proyectista para que corrigiese el proyecto, la memoria de incendios y la certificación en relación a las modificaciones en el citado conducto de extracción y corrigiese o completase la memoria sanitaria en relación al sistema de suministro de agua. En momento alguno anterior al incendio se insta por la administración el cese de actividad o se ordena la clausura y el local permanece en actividad, como afirmó la propia parte actora, hasta el incendio sucedido el 23 de noviembre de 2019, acaecido por causas no esclarecidas en este proceso, pero que desde luego no se acreditan imputables al demandado. Lo cierto es que si se propone por el ingeniero municipal el cese de la actividad (no consta acuerdo de la Junta de Gobierno local al respecto), es como consecuencia del incendio y al no poder entrar en el local al comprobar el estado de las instalaciones afectadas por el fuego y el humo. También está claro en ese informe que debía haberse regularizado el cambio de titularidad como consecuencia de la cesión del negocio a ARTE & MARTÍN, S.L en el contrato de 29 de marzo de 2018, lo que la cesionaria no consta que hiciera en momento alguno y, de hecho, al margen de la no concretada conversación que dice mantenida el Sr. Juan Alberto con el Sr. Segismundo antes de firmar el contrato, solo consta recabada información por la actora al Ayuntamiento después de anunciarse el desistimiento del contrato y la intención de traspasar, siendo ese interés en los requisitos para cambio de titularidad mostrado por la demandante concretamente en la tardía fecha de 14 de noviembre de 2019, tras 20 meses de explotación.

En fecha 7 de enero de 2020 y después de haber recibido traslado la actora del aludido informe del ingeniero municipal con registro de salida el 4 de diciembre de 2019, ARTE & MARTÍN, S.C.P remitió al demandado un burofax que se aporta como documento 7 de la demanda, en que se daba por resuelto el contrato, se instaba a que se indicase el lugar para hacer entrega de las llaves y se instaba a la devolución del precio de la cesión por importe de 22.500 euros, en la medida en que el local fue cedido sin licencia de actividad y no tenía las instalaciones adecuadas para su explotación, lo que la parte demandada conocía y que de haber sido conocido por la parte actora no habría firmado el contrato. Se indicaba que el conocer que el local carecía de licencia había causado graves perjuicios, pues no se había podía explotar el negocio que tenían arrendado durante el plazo de 10 años, (cuando el 10 de octubre de 2019 ya se había comunicado el desistimiento del contrato con efectos de 31 de diciembre de 2019) y no había podido ser traspasado el negocio a un tercero, (cuando el local había sufrido un incendio en sus instalaciones mientras la actora ejercía la actividad).

La parte demandada en su respuesta a la anterior comunicación, fechada el 8 de enero de 2020, se oponía a la resolución pretendida por incumplimiento, aunque no a la extinción del contrato, reseñando el lugar donde podían depositarse las llaves. Se recordaba que, conforme al contrato, la obtención, gestión y pago de la licencia corría de cuenta y riesgo de la actora, exonerando de responsabilidad a la propiedad, sin que el contrato indicase que se traspasaba licencia alguna. Respecto a la imposibilidad alegada de explotar el local, se recordaba que se había manifestado el desistimiento del contrato con efectos el 31 de diciembre de 2019, sin que la parte arrendadora debiera asumir responsabilidad alguna porque la arrendataria no hubiese encontrado persona para traspasar el negocio. Se recordaba que el local había sufrido graves daños y se requería la entrega del seguro conforme a la cláusula 12.2 del contrato. También se indicaba que faltaba por abonar parte de la renta de noviembre por importe de 1.278,18 euros y la renta de diciembre de 2019.

Efectivamente la cláusula 12.2 del contrato establecía la obligación de la arrendataria de contratar un seguro con una compañía solvente y mantenerlo vigente para asegurar la actividad y las instalaciones del mismo (contenido) y para cubrir la responsabilidad civil que derivase de la actividad, debiendo facilitar la arrendataria a la arrendadora copia o certificado del seguro y sus sucesivas renovaciones. No consta cumplida esta obligación de concertar un seguro por la parte actora, ni consta contestado el requerimiento de su aportación verificado por la parte demandada el 8 de enero de 2020, que fue recibido por la actora, pues lo aporta con su demanda.

TERCERO.-En atención a los hechos que han quedado acreditados en la valoración probatoria que hace esta Sala y que se acaban de exponer, no cabe considerar que deba anularse el contrato por vicio de consentimiento, sea dolo o error.

El art. 1269 del Código Civil considera que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Como reseña la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 3ª, de 3 de mayo de 2023, el dolose define como el medio para la captación del consentimiento, utilizando "maquinaciones insidiosas" tal como prevé el artículo 1269 del CC, y las sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-2010 y de 1-3-2017, explicitan la singularidad de este vicio con la nota de malicia grave que genera una representación fraudulenta de la realidad. Reseña al efecto la STS, Civil sección 1 del 1 de marzo de 2017 ( ROJ:STS 725/2017 -) Sentencia: 140/2017 Recurso: 1181/2014:

«Conforme al art. 1269 CC , «hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». La jurisprudencia suele exigir para la apreciación de este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esta conducta deber ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes (recogida en la SSTS de 11 y 12 de junio de 2003 ).

»La jurisprudencia también ha admitido que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, pueda consistir no sólo en la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también en la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico ( sentencias 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 855/2009, de 30 de diciembre , 129/2010, de 5 de marzo , 658/2011, de 28 de septiembre ). Esto es, para que exista dolo omisivo ha de haber un deber jurídico de informar violado por el silencio. Aunque no puede equipararse sin más el incumplimiento de un deber legal de información con el dolo.

»En cualquier caso, el dolo se distingue del error en la conducta insidiosa del agente, en la maquinación o astucia, ya sea activa o pasiva, del que induce al otro contratar. Y es esta nota de malicia, que resalta la gravedad del dolo y que no debe confundirse con el ánimo de perjudicar, la que no se aprecia en este caso".

Es muy difícil mantener que han existido maquinaciones insidiosas de la parte demandada o un engaño deliberado para hacer creer que el negocio que se cedía en el local que también se arrendaba disponía de licencia o autorización de actividad con todos los requisitos, si atendemos a la literalidad del propio contrato. En el mismo en momento alguno se indica que el local dispusiera de licencia en vigor o que se cediera la licencia para el desarrollo de la actividad. Todo lo contrario y, como hemos visto, la gestión, obtención y pago de la licencia o autorización que pudiese precisarse para el correcto desarrollo de la actividad quedaba a cargo de la parte arrendataria, se declaraba que la arrendadora quedaba exonerada de cualquier responsabilidad que pudiere derivarse del incumplimiento de los requisitos para para el correcto desarrollo de la actividad, se reseñaba que la arrendataria estaba obligada a obtener a su cargo las licencias o autorizaciones necesarias para la apertura y explotación de la actividad y que la vigencia del contrato no estaba condicionada de modo alguno a la obtención de las licencias y/o autorizaciones. Incluso se daba a la parte arrendataria autorización expresa en la cláusula séptima para realizar obras necesarias de adecuación, mejora o adaptación de las necesidades de actividad o uso proyectado. Ni siquiera el testigo representante de la sociedad llega a manifestar que hubiera un engaño directo y se les manifestara que la actividad a desarrollar en el local contaba con licencia en regla y en vigor. Indica que dieron por supuesto que contaba con licencia porque el negocio estaba en activo. Ello es mucho suponer a tenor de lo categórico del contrato. El hecho de que fuera redactado por la abogada del demandado, como reseñan ambos intervinientes en juicio, no determina dolo, ni error. Al contrario, de ordinario supone mayor cautela y atención en el texto del contrato antes de firmarlo.

Nada consta comunicado al respecto de la existencia de licencia en regla por el demandado y, al contrario, la mera lectura del contrato excluye que pueda darse por sentado que la actividad contaba con licencia vigente y regular. Difícilmente puede considerarse probado un engaño en este sentido para el Sr. Juan Alberto, empresario del mismo sector, socio de la sociedad arrendataria, que además explotaba el mismo tipo de negocio en otro local de Reus, que venía siendo proveedor del demandado y al que se le ha de suponer conocedor básico de las exigencias administrativas para el desarrollo de la actividad.

Pero es que se considera incompatible con el dolo, la maquinación y el engaño en ocultar la situación administrativa del local, que precisamente el Sr. Rubén facilitase al representante de la sociedad Sr. Juan Alberto, el teléfono del técnico que había gestionado el proyecto de actividad antes de celebrarse el contrato y que el Sr. Juan Alberto reconozca en la vista y en correo electrónico que habló con el mismo antes de formalizar el contrato. El contenido de esta conversación no ha sido puntualmente acreditado, no siendo citado por quien tiene la carga de acreditar el vicio de consentimiento el técnico Sr. Segismundo.

De esta forma no se ha acreditado maniobra de engaño alguno por la parte demandada, que haya generado erroren la manifestación del consentimiento de la parte actora. Basta leer el contrato para advertir que la parte arrendataria asumía plenamente la situación administrativa en que pudiera hallarse la actividad, exoneraba a la parte arrendadora de responsabilidad por inexistencia o irregularidad en la licencia y no condicionándose el contrato a su obtención o regularización.

Y si no concurre dolo, tampoco error que anule el contrato, siendo además que la demandada estuvo explotando la actividad sin incidencia administrativa alguna durante 20 meses hasta que un incendio, acaecido en el desarrollo de la actividad por la propia parte actora, determinó el 23 de noviembre de 2019 que cesara la actividad.

Respecto a la alegación de error vicio, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes, conforme al artículo 1261 del Código Civil, que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- el prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Para que el error implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala, así STS de 10 de abril de 1999 o la STS de 13/2/2007 , que el error ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7 CC, a valorar en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 EDJ 2004/159583, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 EDJ 1994/1457, 6 noviembre 1996 EDJ 1996/7616 , 30 septiembre 1999 EDJ 1999/28214 y 24 enero 2003 EDJ 2003/2541, afirma que "para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento".Por su parte la sentencia del TS de 4 enero 1982 EDJ 1982/93 ya estableció en este sentido que para valorar la inexcusabilidad del error "habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el art. 1484 , in fine, para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258 )..."

Como hecho impeditivo de la obligación el error en el consentimiento requiere ser probado por quien lo alega de acuerdo con el artículo 217.3 de la LEC .En la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Civil, sección 1 del 12 de enero de 2015 ( ROJ:STS 254/2015 - Sentencia: 769/2014 Recurso: 2290/2012, se reseña respecto al error como causa de anulación del contrato:

"El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración".

En este caso, aún en el caso de considerar que la conversación anterior a la firma del contrato con el técnico que había intervenido en el proyecto inicial de actividad no permitiese conocer al representante de la actora que el local no tenía la licencia de actividad en situación de regularidad, (constando municipalmente la actividad comunicada y al arrendador como titular de la misma), por no haberse cumplimentado el requerimiento de la Junta de Gobierno de julio de 2011, no puede considerarse que ese desconocimiento configurase un error esencial, esto es, que recayese sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Y ello porque el contrato establecía de manera meridianamente clara que era la parte arrendataria y cesionaria del negocio quien asumía la gestión, obtención y pago de la licencia o autorización para el correcto desarrollo de la actividad, exonerando expresamente a la parte arrendadora y cedente de responsabilidad que pudiera derivarse del incumplimiento de los requisitos para el correcto desarrollo de la actividad. Era la parte arrendataria la que expresamente asumía en el contrato la obligación de obtener la licencia y/o autorización administrativa que fuese necesaria para la apertura y explotación de la actividad, no condicionándose en modo alguno la vigencia del contrato a la obtención de dicha licencia y/o autorización. En definitiva, no constituía en este caso concreto la existencia de licencia en vigor exigencia esencial en el contrato, siendo que en absoluto se prueba que tal licencia o autorización no pudiera obtenerse o regularizarse sin grandes inconvenientes a la fecha del contrato. De hecho, comunicada reglamentariamente al Ayuntamiento la actividad para elaboración de comidas preparadas por el demandado el 25 de noviembre de 2010, simplemente se hacen unos requerimientos a quien constaba como titular de la actividad por acuerdo de la Junta de Gobierno de 20 de julio de 2011, sin que en ese momento, antes o después, se instase el cierre o cese de la actividad en los 9 años que pasaron desde la comunicación de la actividad hasta el informe del ingeniero el 3 de diciembre 2019 que propuso el cese de la actividad, fundamentalmente a consecuencia del incendio ocasionado el 23 de noviembre de 2019, hallándose en plena explotación el local por la parte actora.

En todo caso el supuesto error alegado relativo al desconocimiento sobre la situación administrativa del establecimiento es manifiestamente inexcusable, a tenor de las responsabilidades que asumía la parte arrendataria y cesionaria del negocio en el contrato y que venimos reiterando. Y más inexcusable aún para un empresario del mismo sector que firma el contrato en nombre de la sociedad civil particular actora, que era socio y partícipe al 50 % de tal sociedad, que desarrollaba otro negocio dedicado a la misma actividad en un local de la localidad vecina de Reus y que además conocía el negocio del demandado por haberle proveído de materias primas. Y la negligencia en el actuar del Sr. Juan Alberto que actuó en representación de la actora al firmar el contrato se evidencia, no solo no consultando la situación administrativa del local en el Ayuntamiento, asumiendo su empresa la obligación de obtener y gestionar la licencia, sino manteniendo una conversación con el técnico que tramitó en su día la actividad antes de firmarse el contrato que pretende anularse, con el que dice haber planteado el cambio de titularidad de la licencia que comenzaría a gestionarse después de Semana Santa, para luego no acreditarse interés alguno en ese cambio hasta 20 meses después de firmarse el contrato, en noviembre de 2019, según informó el Ayuntamiento.

De hecho, uno de los puntos que exige el informe del ingeniero municipal para la reapertura de la actividad es que se comunique el cambio de titularidad de la actividad, gestión cuya omisión administrativa es desde luego netamente imputable a la parte actora, que asumía como nuevo titular tal actividad. No solo no consta si llegó a verificarse gestión alguna para el cambio de titularidad que se iniciaría después de Semana Santa del 2018, sino que ni siquiera consta acreditado fehacientemente encargo alguno al Sr. Segismundo que según el Sr. Juan Alberto asumió tal gestión.

No queda acreditado vicio de consentimiento que invalide el contrato, vicio que debe acreditar puntualmente la parte actora, sin que lo haya verificado. No media ni dolo, ni error que determinen la nulidad del contrato y en casos similares, aún de carencia de licencia o irregularidades en la misma, hay doctrina que, en atención a las circunstancias del caso, niegan la existencia de vicio de consentimiento. No siempre que se verifique la cesión del negocio abierto al público se debe dar por supuesto que la actividad cuenta con licencia de actividad, máxime si el contrato exonera de toda responsabilidad al arrendador o cedente y atribuye la carga de obtener o mantener la licencia al arrendatario y cesionario de la actividad. Pasamos a citar algunas sentencias en casos similares al presente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , Civil sección 28 del 14 de octubre de 2022 ( ROJ:SAP M 14311/2022 -) Sentencia: 759/2022 Recurso: 1469/2021, reseña:

"No consideramos, en consecuencia, que la falta de licencia justifique la nulidad del contrato cuando la reconviniente podía haber conocido la situación administrativa del local y subsanar la situación con una mera declaración responsable, sin que haya dejado de desarrollar la actividad en el local".

La SAP de Pontevedra, Civil sección 1 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ:SAP PO 1872/2020 -) Sentencia: 565/2020 Recurso: 471/2020 puso de manifiesto:

"Si la pretensión del actor es la declaración de invalidez del contrato por vicio del consentimiento, la decisión de su rechazo por parte de la sentencia de instancia debe verse confirmada, pues claramente el errorno resultaba excusable. El ordenamiento no puede proteger a quien se conduce de forma no diligente en el tráfico jurídico, de manera que un empresario versado en negocios como el que es objeto de consideración, administrador social de la empresa y, por ello, titular de deberes intensos de diligencia y de lealtad, y que es también administrador de otras sociedades dedicadas al mismo género de actividad, no puede invocar el desconocimiento de la situación jurídica de una nave industrial, pues en su mano estaba informarse diligentemente de la habilidad del inmueble para el cumplimiento de los fines a los que pretendía dedicarse."

La SAP de León, Civil sección 1 del 29 de octubre de 2013 ( ROJ:SAP LE 1354/2013 - Sentencia: 382/2013 Recurso: 248/2013 indicó:

"Tampoco concurre culpa alguna en el proceder del arrendador porque la carga de la solicitar la licencia se atribuyó al arrendatario, que fue quien la solicitó. Suponiendo que no supiera del acuerdo adoptado por la autoridad competente -que podría haberlo sabido- debía haber esperado a que se le notificara la resolución de la petición efectuada antes de contratar, ya que el comienzo de la actividad estaba ineludiblemente vinculado a la licencia municipal. La falta de diligencia no radica en el arrendador, que se limita a ceder la posesión del local, sino en quien asume la carga de solicitar la licencia y, sin haberla obtenido, procede a contratar".

En ningún error jurídico o de valoración de la prueba incurre la sentencia dictada para excluir el vicio de consentimiento, tanto el dolo, como el error.

CUARTO.-En orden a la pretensión subsidiaria de resolución contractual, debe indicarse que ciertamente la postura de la parte actora acusa contradicción. Así, como hemos visto, en fecha 10 de octubre de 2019 manifestó su voluntad de desistir unilateralmente del contrato por razones económicas, porque no se obtenía el rendimiento económico esperado, e indicó que daría por finalizada anticipadamente la relación contractual el 31 de diciembre de 2019, sin exigir la devolución de cantidad alguna. Sin embargo, contradictoriamente, en fecha 7 de enero de 2020 se comunica la resolución por incumplimiento, indicando que la falta de licencia ha impedido seguir explotando el negocio que estaba arrendado por 10 años y solamente se ha podido explotar un año y medio (en realidad prácticamente 20 meses) e imposibilitando el traspaso del negocio, cuando el local había sufrido un incendio en el desarrollo de la explotación de la ARTE & MARTÍ, S.C.P. Finalmente se opta en la demanda por instar la anulación del contrato y subsidiariamente por resolverlo.

Lo cierto es que, aunque la parte actora mantuvo extrajudicialmente la procedencia de la resolución de un contrato del que antes había desistido, la parte demandada se opuso a la resolución por incumplimiento a ella imputable, aunque no se opuso a la extinción del contrato aceptando la entrega de las llaves. Es factible que la resolución del contrato sea comunicada a iniciativa de una parte a la otra parte y en caso de ser discutida, sea decidida la corrección de la resolución extrajudicial por el órgano judicial. La STS de 18 de julio de 2012, recuerda la jurisprudencia de la Sala Primera que permite la resolución extrajudicialde las obligaciones recíprocas al establecer que la facultad resolutoria de los contratos "puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato" - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo -.Y que "no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales" ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre )".

Está claro que en este caso la parte demandada negó el 8 de enero de 2020 el incumplimiento del contrato en su contestación a la comunicación de resolución con petición de reintegro de los 22.500 euros pagados por la cesión y, es más, afirmó el incumplimiento de contrario. Incumbe analizar la procedencia de la resolución que se invoca nuevamente por la parte apelante con los mismos argumentos que en la demanda.

Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso. Han de señalarse, por tanto, que los requisitos para la resolución del contratobilateral por incumplimiento son los siguientes: a) reciprocidad de las obligaciones; b) inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; c) previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución. Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones que puede dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de fidelidad al contrato. Por consiguiente, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado la resolución del vínculo contractual. Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio de la acción otorgada por el art. 1124 CC no basta cualquier incumplimiento, sino que es necesario que el incumplimiento sea propio y verdadero, que sea grave y esencial, que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato (por todas, la STS de 14 de marzo de 2008 ). El requisito de previo cumplimiento del actor, consecuencia de la especial estructura del contrato bilateral, impide que alguna de las partes, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, exija el cumplimiento a la otra parte contratante; de suerte que si alguna de la partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su obligación, sin haber cumplido previamente la suya o sin ofrecer su realización, podrá el demandado oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

En este caso no consta en modo alguno que el local arrendado no pudiera cumplir el destino pactado. De hecho, las partes están de acuerdo en que vino ejerciéndose en él la actividad de asador de pollos y elaboración de comidas preparadas, que era el objeto de la actividad descrita en la cláusula segunda del contrato, al menos desde que se comunicó el inicio de la actividad en noviembre de 2010 y hasta el incendio que puso fin a la explotación en noviembre de 2019, esto es, durante 9 años. Incluso el demandado manifestó en la vista que la misma actividad se había desarrollado años antes de la comunicación de inicio de actividad del 2010 y que venía ejerciéndola unos 20 años. Concretamente la actora pudo desarrollar la actividad sin traba o impedimento administrativo alguno durante los 20 meses anteriores a la propuesta de clausura, es decir, desde la firma del contrato con maquinaria y existencias cedidas el 29 de marzo de 2018, hasta el citado incendio el 23 de noviembre de 2019. Debe dejarse claro que en los requerimientos fruto del acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cambrils de 20 de julio de 2011 no consta que se acordara la prohibición o clausura de la actividad, ni la imposibilidad de ejercerla en el local, sino que simplemente se instaban ciertas actuaciones concretas respecto a la salida de humos, que tampoco se prohibía o excluía como esencial en el negocio y en orden a completar o corregir la documentación de la memoria sanitaria del proyecto en lo relativo al suministro de agua. Se trataba de deficiencias subsanables que desde luego no consta que impulsaran a la Administración Municipal la clausura del local o sanción del titular de la actividad. No consta siquiera la apertura de expediente sancionador tras advertirse por el ingeniero municipal el incumplimiento de los requerimientos de julio de 2011.

Tampoco la parte actora advera que, asumiendo ella misma la obligación de obtener y mantener la licencia de actividad, la subsanación de estas deficiencias detectadas en julio de 2011 supusiese un coste exorbitante o cuya asunción implicase la frustración del fin del contrato, máxime cuando la arrendataria estaba autorizada para realizar las obras necesarias de adecuación, mejora o adaptación a las necesidades de la actividad o uso proyectado. Nada se advera pericialmente del coste que implicaban tales obras y lo cierto que en el propio informe del ingeniero de 3 de diciembre de 2019 se ofrece nueva oportunidad de atender esos requerimientos municipales de 2011, pese al tiempo transcurrido. Y si el ingeniero propone en diciembre de 2019 que tanto el propietario como ARTE & MARTÍN, S.C.P, se abstengan de dar servicio al público o hacer uso de las instalaciones de la actividad, (lo que por cierto es una mera propuesta del técnico y no resolución administrativa del Ayuntamiento que con posterioridad no consta adoptada en la documental obrante en autos), se debe a las consecuencias del incendio y no al incumplimiento del requerimiento de julio de 2011, como resulta del documento 6 de la demanda, en la medida en que el ingeniero no pudo entrar al local para comprobar la afectación de las instalaciones por el incendio. También las otras dos exigencias que propone el informe del ingeniero de 3 de diciembre de 2019 son ajenas a la parte demandada. Se deber instar, según el técnico municipal, a que se haga la comunicación de cambio de titularidad, lo que correspondía hacer al nuevo titular de la actividad, ARTE & MARTÍN, S.C.P, al margen de que el Sr. Juan Alberto reconoce que querían cambiar la actividad al nombre de la actora y no puede calificarse de precisamente diligente al realizarlo o supervisar su realización, cuando no vuelve a mostrar interés en el cambio de titularidad en nombre de la actora, que se tenga constancia, hasta el 14 de noviembre de 2019. Y que se exijan los certificados y documentación para adverar que las instalaciones y la actividad se encuentran en estado óptimo de funcionamiento y se garanticen las condiciones de seguridad, también es consecuencia de la afectación del local por el incendio de noviembre de 2019. Y así tras el mismo y para la reapertura de la actividad, debe presentarse certificado de la empresa instaladora de revisión de los extintores, certificado de extinción automática de incendios de la campana extractora, certificado de revisión de la instalación eléctrica de baja tensión, acta de revisión de la instalación de gas y certificado emitido por técnico competente conforme la actividad y las instalaciones se ajustan a la documentación técnica presentada. Desde luego la afectación más trascendente a la actividad en el local se produce por el incendio, que en absoluto es imputable al arrendador y no porque no se hubieran cumplido los requerimientos de subsanación de julio de 2011.

No puede considerarse que media un incumplimiento contractual grave y esencial imputable a la parte arrendadora y cedente del negocio por no disponer la actividad que se ejerce en el local de licencia en orden (si consta comunicada y dada de alta la actividad en el Departamento de actividades), cuando ya hemos visto reiteradamente que el contrato atribuía expresamente a la parte arrendataria la carga de su obtención, se exoneraba a la parte arrendadora del posible incumplimiento de previa licencia o autorización administrativa que se pudiese precisar para el desarrollo de la actividad y se indicaba que el contrato no estaba en modo alguno condicionado a la obtención de licencias y /o autorizaciones, tanto para la ejecución de obras, como para la apertura y explotación. Del tenor del contrato puede claramente inferirse que no era obligación de la parte arrendadora y cedente entregar un local que dispusiera de licencia de actividad vigente, sino que más bien esa obligación de mantener la actividad administrativamente en orden la asumía la parte arrendataria. Y, reiteramos, que en ningún momento consta que el local nunca podría obtener licencia de actividad para desarrollar la actividad prevista en el contrato de rustidor de pollos y elaboración de comidas para llevar, ni que no tuviera las instalaciones para realizar tal actividad, que efectivamente desarrolló la actora durante 20 meses. Simplemente al tiempo de concertarse el contrato pendían de atender unos requerimientos de subsanación, sin que en modo alguno se hubiese denegado la licencia o clausurado la actividad antes del incendio. Una actuación diligente de la entidad demandada que asumía la obligación de gestionar y obtener la licencia, hubiera determinado que se gestionase el cambio de titularidad y, de haber sido así, se hubiesen advertido necesariamente los requerimientos de subsanación pendientes, sin que los defectos en su día detectados en la extracción de humos o en la documentación del proyecto se acredite que determinen la inhabilidad del inmueble para desarrollar la actividad. No puede fundarse la resolución contractual en un incumplimiento de una obligación, la de obtener y mantener la licencia de actividad, que no corresponde al demandado y se atribuye expresamente a quien ejercita la acción resolutoria.

Y si se considera incompatible una resolución por parte de quien ya había desistido unilateralmente del contrato porque no lo reputaba ventajoso económicamente, tampoco puede ejercitar la acción de resolución quien previamente ha incumplido. Así el primer incumplimiento se manifiesta del pacto de duración del contrato, pues teniendo una duración pactada de 10 años, ya se había manifestado la voluntad de poner fin al contrato en la comunicación de 10 de octubre de 2019 limitando la duración del mismo hasta el 31 de diciembre de 2019, esto es, 21 meses de los 10 años pactados. No consta tampoco cumplida una obligación importante de la parte arrendataria establecida en la cláusula 12.2 del contrato que era la obligación de contratar un seguro facilitando a la arrendadora copia o certificado del mismo y sus renovaciones. Se requirió extrajudicialmente su aportación en la comunicación de la parte demandada de 8 de enero de 2020 y no consta cumplido este requerimiento, ni se acredita concertado el seguro. En dicha comunicación también se alude al impago de parte de la renta de noviembre por importe de 1278,18 euros y la de diciembre de 2019, sin que conste tampoco en el procedimiento su abono.

Finalmente no es coherente la petición articulada de indemnización de daños y perjuicios por la resolución, peticionando, de manera alternativa y no en relación de subsidariedad, o la devolución de la íntegra cantidad de 22.500 euros que se pagó en el traspaso, o la suma 18.708,91 euros, que se obtiene prorrateando la cantidad entregada para la cesión en los 10 años de duración prevista y descontando los 615 días en que se pudo explotar el negocio hasta que fue clausurado, cuando además fue la propia parte actora la que comunicó que desistía del contrato y entregaría las llaves el 31 de diciembre de 2019, al cumplirse 21 meses de contrato. Ciertamente, no hubo rescisión del contrato con la comunicación de octubre de 2019, sino una pretensión de desistimiento unilateral incompatible con la resolución pretendida meses después, precisamente articulada tras el incendio causado en la explotación del negocio, la comunicación del informe del ingeniero que proponía el cese de actividad y establecía una serie de condiciones para la reapertura de la actividad y la frustración de un posible traspaso.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

QUINTO.-La íntegra desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada, de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.