Sentencia Civil 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 741/2022 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO. Objeto de la apelación

La parte actora presentó demanda interesando una sentencia estimatoria de su acción de daños y perjuicios contra los codemandados con condena al pago de 5.975 euros, derivada de unos hechos ocurridos en el año 2018, consistentes en publicación de fotos íntimas del menor Maximo, que fueron inicialmente perseguidos por la vía penal. Al reputarse como posible autor de los hechos a Carlos Jesús, menor de edad, se siguieron diligencias preliminares en la Fiscalia de Menores que resultaron archivadas por prescripción. Tanto quien fue víctima de los hechos como su madre dicen haber sufrido daños morales y materiales por el que reclaman ahora contra Carlos Jesús y su madre a quienes se reputa deudores solidarios en virtud del art. 61.3 LORPM.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda pues entiende que la acción ejercitada es la civil derivada del delito que contempla el articulo 1092 CC y dado que para ello es necesario que exista una condena penal, en este caso al haberse archivado la causa por prescripción no concurre el presupuesto.

Los demandantes recurren en apelación alegando que la acción ejercitada fue una responsabilidad civil de daños y perjuicios y no derivada del delito, siendo que además se interpuso en el plazo de prescripción inferior a un año. Interesa por ello la revocación de la sentencia y se dicte otra que examinando el fondo del asunto estime su reclamación.

La parte apelada se opone al recurso, indicando que la demanda era clara en la acción ejercitada por la cita de los concretos preceptos que regulan la responsabilidad civil derivada del delito, y que la pretensión de modificarlos tanto en el juicio oral de primera instancia como en la apelación causan indefensión a la apelada. En el caso de entender que se ha ejercitado la acción del art. 1902 CC, opone la falta de prueba del nexo causal entre la conducta del Sr. Carlos Jesús y el resultado dañoso.

SEGUNDO. Sobre la acción ejercitada

Examinada la demanda y las alegaciones de las partes en sus recursos debemos entender que la sentencia ha incurrido en un error en la determinación de la acción ejercitada, por cuanto la acción de la parte actora cumple los presupuestos legales del articulo 1902 CC y debió haber sido examinada en cuanto al fondo.

Cabe compartir con la juzgadora de instancia la confusión creada por la propia redacción de la demanda, que en ningun momento identifica con la precisión suficiente que está ejercitando la acción de responsabilidad civil del art. 1902 CC, pero también es cierto que no se alude al ejercicio de la accion del articulo 1092 CC, esto es, la expresa accion civil derivada del delito, a pesar de que en la fundamentación jurídica se cite la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor. En la demanda se contienen alusiones que pueden obedecer a ambas acciones, pues en su encabezamiento se dice que se ejercita una accion de "daños y perjuicios" sin referencia alguna a la comisión de delito, indicándose más adelante que existe un nexo causal entre los hechos y los daños causados, incluso a pesar de la prescripción de la accion penal. Se alude de manera constante a unos hechos que fueron denunciados inicialmente como delictivos, al archivo de la causa por prescripción y al decreto en que expresamente se dejaba abierta la via civil para reclamar, siendo ésta a la que se pretende acudir.

La cita del artículo 1964 CC sobre el plazo de prescripción de las acciones tendentes a reclamar responsabilidad civil derivada del delito es sin duda poco afortunada y contribuye a generar confusión sobre la naturaleza de la acción que se ejercita, pero no resulta determinante, pues en el acto de la vista el actor realizó alegaciones complementarias para salir al paso de las objeciones de la contestación asi como posteriormente en la fase de conclusiones. Como reconoce incluso la parte apelada en su escrito de oposición, en ese momento el demandante ya indico que pretendía una acción de responsabilidad civil y ya entonces se planteó si ello causaba o no indefensión y si se trataba de una mutación de la demanda.

Por lo tanto la cuestión no es tanto determinar qué es lo que se decía en la demanda, sin duda confuso, sino si las aclaraciones en la vista podían suponer una modificación indebida de la causa de pedir. Es éste el examen jurídico que en la sentencia no se realiza, pues se limita a analizar qué acción resultaba ser identificada en la demanda pero no si la aclaración en el juicio podía ser considerada como una válida subsanación.

Y en este punto cabe traer a colación lo resuelto en un supuesto sustancialmente igual por la SAP A Coruña sección 5 del 24 de enero de 2023 ( ROJ: SAP C 294/2023 - ECLI:ES:APC:2023:294 Sentencia: 34/2023 Recurso: 530/2021, en la que se analiza la alegación de la parte actora en la audiencia previa al juicio explicando que ejercitaba tanto la acción de responsabilidad ex delicto, fundada en el art. 1092 del Código Civil, como la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del mismo Código. Considera la sentencia que se trata de "una manifestación dotada de un alcance meramente accesorio, dirigida a concretar un extremo secundario de la pretensión indemnizatoria por responsabilidad civil deducida en la demanda, que basaba genéricamente en los arts. 1089 y concordantes del Código Civil , sin alterar ésta ni su fundamento esencial o causa de pedir, y con una finalidad estrictamente aclaratoria de su contenido jurídico, por lo que no procede estimar que la alegación formulada constituya una alteración del petitum, sino una simple precisión, a la vista de la contestación a la demanda, de que no se cumplen los requisitos para que prospere la acción de responsabilidad ex delicto, sin que ello afecte al objeto del litigio ni suponga una cuestión nueva que modifique sustancialmente la petición inicial y pueda causar indefensión a la parte demandada, como argumenta el recurso, puesto que no va más allá de una simple concreción de los términos de la demanda, cuyas alegaciones y fundamentos fácticos y jurídicos se mantienen íntegramente. En este sentido, conviene recordar que el art. 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de que las partes hagan, en la audiencia previa al juicio, las aclaraciones o precisiones oportunas, aclarando las alegaciones que hubieran formulado y rectificando extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni los fundamentos de las pretensiones deducidas. Esta disposición, al igual que la prevista en el art. 424.1 de la LEC para el caso de demanda defectuosa, no constituye, pues, una verdadera excepción a la prohibición de la "mutatio libelli", recogida en el art. 412.1 de la LEC , que impide alterar el objeto del proceso, establecido en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, por lo que esta facultad de formular aclaraciones o precisiones ha de interpretarse restrictivamente y en armonía con este precepto. Entendida así, la audiencia previa no permite modificar esencialmente el objeto del procedimiento, establecido en los escritos de alegaciones de las partes, sino que cumple una función estrictamente delimitadora y aclaratoria, que persigue definir en sus precisos términos el objeto del proceso, sobre el que recae el debate y la actividad probatoria a desarrollar en el juicio, que ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( art. 428 LEC ). Por ello y de conformidad con el citado art. 426.2 de la LEC , además de la facultad de introducir alegaciones aclaratorias, dirigidas a precisar el alcance y contenido de aspectos concretos de las ya planteadas que, por su indeterminación o ambigüedad, puedan suscitar dudas interpretativas, sin que ninguna de ellas pueda alterar sustancialmente los fundamentos de los escritos de alegaciones, las partes tienen también la posibilidad, en el acto de la audiencia previa, de variar sus pretensiones iniciales, mediante rectificaciones limitadas a corregir extremos secundarios de las mismas, sin alterarlas ( art. 426.2), facultades éstas que se corresponden con la de hacer las aclaraciones o precisiones oportunas para corregir los defectos apreciados de la demanda planteada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 424.1 de la LEC "En atención a ello y dado que en ese caso el responsable no había sido condenado en la causa penal, que fue archivada por su fallecimiento, "la acción de responsabilidad civil subsistente, que pueden ejercitar en esta vía los perjudicados, no surge propiamente del delito sino más bien de los hechos que pudieran haberlo configurado, de manera que, pese a lo alegado por la parte actora, y a las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida, acerca de la posibilidad de indemnizar a la víctima al amparo de la responsabilidad ex delicto, con base en el citado auto de procesamiento, entendemos que la acción para exigir dicha responsabilidad civil a los demandados no puede ser la de la responsabilidad ex delicto, fundada en el art. 1092 del Código Civil , sino la de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del mismo Código , igualmente ejercitada por la actora"

En el presente caso ocurre lo mismo, la parte actora basa su acción en los hechos que hubieran podido haber tenido trascendencia penal, establece un nexo causal entre ellos y pide unos daños y perjuicios y además ejercita la acción en el plazo de un año que establece el art. 1902 CC. Los presupuestos de la acción no son la existencia del delito o de una condena penal porque no la hubo y así se explica en la demanda, sino en unos hechos que han generado un daño, y de los que se entiende responsables solidarios al menor por ser quien los realiza y su progenitora por la solidaridad basada en la falta del debido cuidado en la vigilancia, la cual es común tanto para el caso de existencia de condena penal como para el caso de la responsabilidad civil y de ahí la cita del articulo 61.2 LORPM.

Por ello cabe entender que la acción ejercitada es la de responsabilidad civil del art. 1902 CC tal y como quedó explicado en el acto del juicio por la defensa de la actora, al expresar que la accion era la responsabilidad civil derivada de esos hechos que fueron objeto de investigacion penal, lo cual no equivale a la accion ex delicto.No existe la indefension que se alegó por la parte en la vista ni en la contestacion del recurso porque además de oponer la cuestion relativa a la improcedencia de esa accion, tambien se pronunció en todo caso sobre la accion del articulo 1902 CC y sus prespuestos, proponiendo la prueba que al respecto tuvo por conveniente.

TERCERO. Sobre la actuación del codemandado

La base de la accion ejercitada pasa por analizar la prueba sobre la actuación del codemandado Carlos Jesús en los hechos causantes del daño, esto es, en la difusión a través de un perfil de Instagram, de fotografías íntimas del demandante. El actor aporta como prueba las actuaciones penales y en el acto del juicio interesa la declaracion testifical de los agentes instructores de la causa. El demandado propone como prueba un informe pericial del que colige que la dirección de IP desde la que se creó el perfil pertenecía en aquel momento al abuelo del demandado, pero de ello no puede colegirse quien sea el verdadero autor.

De todo el acervo probatorio aportado por las partes cabe entender probado que fue Carlos Jesús quien creó los perfiles de Instagram desde los que se enviaron las fotografías y los mensajes en los que se amenazó a Maximo con difundir fotografias íntimas si no se le enviaban mas imágenes de él y de terceros.

El dato objetivo sobre el que no hay controversia es que ese perfil se creó desde la direccion de IP correspondiente al router del domicilio en el que residia con sus abuelos. Además de ello, de las declaraciones de los agentes que instruyeron las diligencias resulta que el único de esa vivienda que hacia un uso continuado de la wifi y que tenia los conocimientos suficientes para crear el perfil era Carlos Jesús.

Segun lo que los agentes declararon en el juicio, el abuelo de Carlos Jesús, Emilio, les reconoció que su nieto le dijo que "habia tenido un problema con un chat" Si bien despues terminó diciendo que " habia sido el", aclarando a preguntas de la juez de instancia a la Ertzaina instructora, que el abuelo se autoinculpaba. Esto no significa que fuera esa persona de edad avanzada el verdadero autor, pues resulta contradictorio con la manifestacion que inicialmente hizo a los agentes indicando tanto él como su esposa que no sabían nada del asunto cuando fueron preguntados y además cuando dijo que su nieto habia tenido un problema con un chat. Por otro lado, quedó claro que esta persona no tenía conocimiento alguno para poder haber creado el perfil, y ademas el tipo de conversaciones mantenidas ponia de relieve que era una persona de la edad del agraviado.

Por lo tanto esa manifiestación del abuelo ( ya fallecido) no puede ser tenida en cuenta más que como un intento de exculpación de su nieto, que ni siquiera fue entendida como válida en sede penal pues desde la Fiscalía de menores se entendió que habia indicios racionales de delito cometido por el menor Carlos Jesús y precisamente la prescripción se produjo por los plazos propios de la instruccion de reponsabilidad penal de menores. Esto es, en ningún momento se entendió que el abuelo de Carlos Jesús pudiera haber sido el verdadero autor de los hechos, pues una cosa es que se quisiera responsabilizar de ello y otra distinta que ello obedeciera a la realidad de lo ocurrido.

Los hechos se realizaron de manera continuada y a lo largo del tiempo, primero con un perfil de usuario que fue borrado pero después con el que fue expresamente identificado como procedente del IP antes referido, y esta conversación y esas averiguaciones se hicieron por el agente de la Ertzaintza que tambien declaró en juicio y explicó que en su propia presencia vio el perfil activo y como pedia las fotografias de desnudos. Verificaron la linea abierta de wi fi de esa vivienda y la abuela de Carlos Jesús explicó que la habian puesto solo para su nieto, que esta siempre con ellos en su domicilio. Carlos Jesús tambien reconoció a presencia de los agentes que era el usuario de esa wi fi . Además según los agentes se daban otros condicionantes como la proximidad de edad, la forma de escribir los chats o el hecho de ser una persona conocedora del centro escolar del menor. Le pidieron el móvil y Carlos Jesús se negó a facilitarlo dando excusas de que lo tenia su hermano y despues que estaba estropeado.

De las anteriores declaraciones asi como de las diligencias penales resultan indicios suficientes a efectos de la determinación de la responsabilidad civil sobre la actuación de Carlos Jesús con quien materialmente envió los mensajes a Maximo y no solo los que se indicaron en la ampliación de la denuncia sino en la primera, a través de otro perfil que fue borrado, porque todos ellos tienen un mismo hilo conductor, la obtención de fotografias íntimas del menor y además de otros compañeros de colegio, bajo amenaza de ir revelando datos que se habian ido obteniendo a traves de unas conversaciones previas para ganar su confianza.

La evidencia objetiva de los datos del IP que vinculan el usuario de instagram desde el que se envian con el domicilio en que reside Carlos Jesús, siendo además la persona que hacia uso de esa linea de wifi y el hecho de que su propio abuelo dijera que su nieto reconoció que habia tenido un problema con un chat son elementos suficientes para entender probado que fue el demandado quien realizó las actuaciones de acoso y revelacion de datos personales del menor Maximo. Todo ello apoyado en otros elementos accesorios como el tipo de conversacion que evidencia.

Lo anterior no quedó en modo alguno refutado por el informe pericial aportado por el demandado, que resulta vago e impreciso y trata de introducir hipótesis respecto del posible uso de terceros que no tienen ningun soporte en otras pruebas. El perito explica que la direccion IP indica el router desde el que se produce la conexión. Otra cosa es la direccion MAC que es la que se corresponde a un dispositivo concreto, pero aunque no se pudiera identificar un dispositivo asociado al IP, la identificacion del mismo es una labor complicada segun reconoce el perito. Lo cierto es que la IP desde el que se creó el perfil de instragram desde un dispositivo que se contactó al router del abuelo de Carlos Jesús, y quedó claro que era el quien lo usaba en esa casa. Y aunque sea posible que ese router pudiera sido haber hakeadopor un tercero a pesar de su encriptación, no puede desconocerse el resto de datos que antes se han indicado para entender que con toda probabilidad fue Carlos Jesús quien los envió, como por ejemplo las manifestaciones de su abuelo, que excluyen la autoría de un tercero, asi como el hecho de que el demandado no pusiera su móvil a disposición de los agentes cuando se lo requirieron, lo que sin duda hubiera sido adecuado para descartar que los mensajes se hubieran enviado desde su móvil. Aunque no exista certeza absoluta, las pruebas si constituyen indicios sólidos y suficientes a efectos civiles para entender responsable a Carlos Jesús.

En cuanto a los daños morales, han quedado plenamente probados por la declaracion de la psicóloga que le atendió en el tratamiento a Maximo, que relata no solo las patologías que padeció durante el proceso, hasta el punto de no querer salir siquiera a la calle por entender que podia encontrarse con el autor, al ser de su entorno, sino tambien las secuelas futuras por la situación vivida en su esfera más íntima.

En cuanto al daño moral padecido por la Sra. Noelia, madre de Maximo, indica la testigo que padeció un DIRECCION000 derivado de esta situación describiendo las patologias y su origen claro en los hechos ocurridos a su hijo.

La parte demandada ni en la contestación a la demanda ni en la oposición niega los padecimientos de los demandantes y tampoco ha propuesto prueba en contra de la forma de cálculo del perjuicio moral. A ello se añade el importe de las facturas por el tratamiento que fueron abonadas para los tratamientos psicológicos.

CUARTO. Costas

Por lo expuesto procede revocar la sentencia en su totalidad y en su lugar estimar la demanda de forma íntegra, con la condena económica solicitada asi como las costas de la primera instancia, sin imposicion de las costas de la apelación de acuerdo con los artículos 394 y 398 LEC