Sentencia Civil 100/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 894/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO. - Planteamiento del recurso.

1.- Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan Antonio frente a DÑA. Visitacion y modificó el régimen de guarda y custodia, que dejará de estar atribuido en exclusiva a la madre, y pasará a ser un régimen de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores en semanas alternas de viernes a viernes, efectuándose los cambios el viernes a la salida del centro escolar.

Si el viernes fuera festivo el cambio se hará a las diez de la mañana, con entrega a través del Punto de Encuentro Familiar ("PEF").

Además, estableció que el menor pasará con el progenitor con el que no esté esa semana la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, con entrega y recogida a través del PEF.

Asimismo, en cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano dispuso:

NAVIDAD. Estas se dividaran en dos períodos, comprendiendo el primero desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 16 horas del 31 de diciembre, con entrega y recogida del menor a través del Punto de Encuentro Familiar y el segundo desde las 16 horas de dicha fecha hasta la reanudación del curso escolar en que los reintegrará el progenitor custodio directamente en el centro escolar.

SEMANA SANTA. Se dividirán en dos períodos, siendo los siguientes: La Semana Santa propiamente dicha, que comprende desde el Miércoles Santo a la salida del centro escolar hasta el Lunes de Pascua a las 19:30 horas, entregando al menor en el Punto de Encuentro Familiar y la Semana de Pascua, que comprende desde el Lunes de Pascua a las 19:30 horas hasta la reanudación del curso escolar en que el progenitor custodio lo reintegrará en el centro escolar.

VERANO. Los progenitores podrán disfrutar de la compañía del menor durante dos quincenas alternas en los meses de julio y agosto, que comprenden los siguientes periodos: 1 de julio al 15 de julio, 16 de julio al 31 de julio, 1 de agosto al 15 de agosto, y 16 de agosto al 31 de agosto, comprendiendo estos dos períodos desde las 10 horas del primer día hasta las 19:30 horas del último día, debiendo ser recogido y entregado por ambas partes a través del Punto de Encuentro Familiar, repartiéndose entre ellos la citada obligación.

Elegirá su mitad la madre en los años pares y el padre en los impares.

Por último, señalo que los gastos ordinarios de alimentación, vestido y habitación se abonarán por cada progenitor cuando tengan a su hijo en su compañía.

Para los gastos ordinarios distintos de los anteriores, los padres abrirán una cuenta común. D. Juan Antonio ingresará 150 euros al mes y Doña Visitacion 100 euros al mes. Estas cantidades se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente conforme al IPC nacional. Con estas cantidades se satisfarán los gastos comunes de Cesareo tales como los libros y material escolar propios del inicio del curso escolar, los gastos derivados de su escolarización, matrícula, comedor y otros, así como las actividades extraescolares que cursa actualmente de judo, karate y curso de euskera y los viajes o excursiones escolares o las equipaciones deportivas.

Los gastos extraordinarios se abonarán en un 60% por el padre y un 40% por la madre.

Quedan en vigor el resto de las medidas fijadas en la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Pamplona 73/2017 de 16 de noviembre de 2017

2.- La sentencia nº 73/2017, de 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº1 de Pamplona, mantuvo las medidas provisionales acordadas por Auto 256/2017, de 7 de junio, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Pamplona que atribuyó la guarda y custodia del menor Cesareo a la madre, con las siguientes modificaciones:

En relación al régimen de visitas: el padre disfrutará de la compañía de su hijo menor Cesareo los miércoles y viernes alternos de 16:00 a 20:00 horas con entrega y recogida en el PEF.

Fines de semana alternos desde el sábado a las 15:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas con entregas y recogidas en el PEF.

Respecto a las vacaciones estivales se considerarán vacaciones de verano el periodo comprendido entre el 1 de junio hasta el inicio del nuevo curso escolar acudo o no el menor al centro. En las próximas vacaciones de verano de 2018 se disfrutarán por parte de ambos progenitores en semanas alternas. A partir del verano de 2019: se disfrutarán por quincenas alternas.

En relación a la pensión alimenticia, el padre pagará por este concepto a favor del menor la cantidad de 325 euros al mes actualizable anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad.

3.- La sentencia ahora apelada valora que se ha producido un cambio relevante de circunstancias, dado que cuando se pactó el convenio Cesareo apenas tenía dos años, el padre tiene una relación de pareja estable y convive con Dña. Adelina y con su hija Encarna desde hace años, los horarios del padre han variado y el informe pericial, a pesar de reconocer que la comunicación entre los progenitores se torna difícil en algunos momentos, informa favorablemente al régimen de guarda y custodia compartida por ser beneficiosa para el menor. Por último, la sentencia recurrida tiene en cuenta que la distancia entre DIRECCION000, localidad en la que reside el padre, y DIRECCION001, localidad en la que el menor acude al centro escolar y en la que reside junto a la madre, no es mucha. Los horarios del padre se conocen con antelación suficiente para poder organizarse y llevar a su hijo al colegio y recogerlo a la salida, así como llevarlo a las distintas actividades extraescolares, pudiendo contar con la ayuda de su pareja y de la hija de ésta. A mayor abundamiento, la sentencia apelada destaca que la tirante relación entre los progenitores no es motivo para denegar la custodia compartida.

Por tales hechos la juez a quoconsidera que han variado las circunstancias que motivan el cambio de medidas definitivas. Cambia, en primer lugar, el hecho de que se ha observado la necesidad de Cesareo de pasar más tiempo con su padre, de acuerdo con la edad que tiene, no cabe olvidar que cuando se acordaron las medidas hoy en vigor Cesareo tenía dos y ahora nueve. En segundo lugar, porque se ha acreditado a día de hoy que es positivo para el menor estar también con su padre y así lo manifiesta el perito D. Severiano.

Por todo ello, acuerda un régimen de guarda y custodia compartida.

4.- La defensa de la Sra. Visitacion recurre en apelación la citada sentencia. En esencia, aduce i) Infracción del art. 24 CE por denegación de prueba en primera instancia. Así, defiende que los horarios laborales del Sr. Juan Antonio, el informe de pediatría y el informe de la trabajadora social son pruebas pertinentes que al denegarse han causado indefensión; ii) Alega error en la valoración de la prueba; iii) Finalmente, denuncia infracción del art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, dado que no se ha respetado el interés superior del menor. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia de instancia y, en consecuencia, se atribuya la guarda y custodia a la madre y se mantengan en vigor las medidas fijadas en la sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Pamplona 73/2017, de 16 de noviembre.

5.-. La defensa de la Sr. Juan Antonio se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia. En esencia, defiende que no hay infracción del art. 24 CE, ni error en la valoración de la prueba, ni infracción del art. 2 Ley de protección del menor.

6.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia. Así, señala que ya obraba en autos una prueba pericial que tenía por objeto determinar cuál era el régimen de guarda más convenientes y que no existe error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Inexistencia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

La recurrente alega como primer motivo de recurso infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con quiebra del art. 24 CE, dado que se le ha denegado indebidamente la prueba consistente en aportación de los horarios laborales del Sr. Juan Antonio, informe de pediatría, informe del centro escolar y de los servicios sociales, así como informe de la trabajadora social.

Procede rechazar dicho motivo de recurso.

En efecto, la Sra. Visitacion interesó la práctica de dicha prueba en esta alzada, que fue rechazada por auto de este tribunal el 26 de julio de 2024, que devino firme al no ser recurrido. Además, no toda falta de admisión de un medio de prueba oportunamente propuesto redunda en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En este caso, el conjunto de la prueba practicada en la instancia era suficiente a los fines de adquirir una adecuada representación de los hechos controvertidos y decidir sobre el régimen de custodia adecuado, sin que esa circunstancia haya colocado a la parte apelante -Sra. Visitacion- en una situación real de indefensión.

TERCERO.- Guarda y custodia compartida.

Los motivos segundo y tercero del recurso de apelación denuncian error en la valoración de la prueba e infracción del art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, respectivamente.

Es criterio reiterado de esta Sala, asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen a priori más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"(entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Repetimos que ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Ahora bien, en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) 1302/2023, de 26 de septiembre, en su FD3º, señala:

"Es doctrina reiterada (entre otras, sentencias 593/2018, de 30 de octubre , y 28/2018, de 18 enero , y las que se recogen en ella) que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados de la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".

En el presente caso, cuando se fijó la custodia materna en 2017, Cesareo contaba con dos años de edad, han transcurrido siete años. Las relaciones del padre con su hijo son buenas, como así resulta del informe pericial y fue corroborado por el perito, Sr. Severiano, y por el Sr. Juan Antonio y su pareja Sra. Adelina, en el acto del juicio.

En dicho informe se considera que ambos padres están capacitados para ejercer las funciones de guarda y custodia de su hijo. En concreto, el citado informe señala que "el menor se lleva bien con su padre, que le gusta estar con él. Su padre se muestra cariñoso con él, y e normal no le riñe. Suelen hacer manualidades juntos, y jugar con coches teledirigidos, su padre juega mucho con él.

(...) le gusta ir a su casa cuando le toca.

En casa de su padre vive también Encarna, a la que se considera su hermanastra, y Adelina, que la que menciona como la novia de papa. De Adelina refiere que se llevan bien, es cariños con él y que no le riñe.

Y, concluye que "Se considera la más conveniente desde el punto de vista del análisis psicológico de los datos, que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida".

Las diferencias entre los padres no trascienden al menor y si bien hubo una denuncia por abuso de menores la misma fue sobreseída.

La mala relación entre los progenitores no puede ser en si misma causa de denegación de la custodia compartida como pretende la recurrente, dado que en el presente caso ambos progenitores presentan habilidades parentales para ejercer este tipo de custodia y el bienestar del menor está plenamente protegido como así resulta del informe pericial y de la declaración en juicio del Sr. Juan Antonio y de su pareja, Sra. Adelina y del perito Sr. Severiano.

En efecto, el Sr. Severiano explicó en el plenario que el menor tiene vínculo afectivo con ambos progenitores. Destacó que la actitud del Sr. Juan Antonio es muy colaboradora. Relató que el menor tiene un evidente conflicto de lealtades, pero le manifestó que su padre es cariñoso con él, que juega mucho con él y que el trato con Adelina y su hija, Encarna, es muy bueno. El perito reconoció que la relación entre los progenitores no es buena, pero afirmó que la comunicación, aunque es escasa, existe. Por último, manifestó que valorando la edad e impresión que le dio el menor la custodia compartida es una opción viable.

La Sra. Adelina también depuso en el plenario y relato que conoce a Cesareo desde que tenía dos años. Afirmó que la relación con Cesareo es muy fluida y cariñosa, que ella es una segunda madre. Por último, destacó que su hija ( Encarna) se lleva con Cesareo como un hermano.

Los argumentos que utiliza la Sra. Visitacion en su recurso de apelación no constituyen un obstáculo para la custodia compartida.

Así, frente a la afirmación de que no se ha tenido en cuenta que el menor manifestó al perito psicólogo que no quiere irse de DIRECCION001, ni cambiar de cole, ni de amigos, que le gustan las cosas como están ahora, hemos de señalar que, si bien es cierto que el informe refleja que "En alguna ocasión su madre le ha dicho que se quiere ir de DIRECCION001. Comenta que él no quiere irse, ni cambiar de cole, ni de amigos, que le gustan las cosas como están ahora", hay que tener en cuenta que esa respuesta se dio por el menor ante la manifestación de su madre de irse de DIRECCION001 de un modo definitivo y cambiarse de colegio, lo que no tendrá lugar con la custodia compartida.

Por otra parte, la Sra. Visitacion afirma que el padre se ha desentendido de Cesareo, pero lo cierto es que, aunque en ocasiones no haya podido dar cumplimiento a las visitas por motivos laborales llego a interponer demanda de ejecución de la Sentencia 73/2017, para que estas se llevaran a cabo.

Por lo que se refiere al obstáculo invocado por la recurrente acerca de la situación de conflictividad entre los progenitores, debemos decir que no ignoramos la misma, pero que tal y como se expuesto supra,en el presente caso esa mala relación no puede ser obstáculo a la custodia compartida, dado que en el presente caso ambos progenitores presentan habilidades parentales para ejercer este tipo de custodia y el bienestar del menor se considera plenamente protegido.

En definitiva, analizando las circunstancias concurrentes en el presente caso tenemos los siguientes datos, que aconsejan la custodia compartida:

- El menor tiene un vínculo afectivo con ambos progenitores.

- El informe pericial destaca que ambos padres están capacitados para ejercer las funciones de guarda y custodia de su hijo.

- El padre reside en DIRECCION000 y la madre en DIRECCION001 (localidades muy cercanas).

- El padre cuenta con el apoyo de su pareja actual, Adelina.

- De los datos que aporta el informe técnico se desprende una importante implicación del Sr. Juan Antonio en el cuidado y atención de su hijo, y un estrecho vínculo afectivo entre ambos.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en este punto y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTA.- Pensión de alimentos.

La defensa de la Sra. Visitacion solicita en el suplico de su recurso que se mantengan en vigor las medidas fijadas en la sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Pamplona 73/2017, de 16 de noviembre. Entre dichas medidas se contemplaba la obligación del Sr. Juan Antonio de abonar una pensión de alimentos de 325 euros al mes, pero no argumenta nada al respecto más allá de los argumentos de oposición a la guarda y custodia compartida.

La sentencia de instancia establece que los gastos ordinarios de alimentación, vestido y habitación se abonarán por cada progenitor cuando tengan a su hijo en su compañía.

Y, para los gastos ordinarios distintos de los anteriores, los padres abrirán una cuenta común. D. Juan Antonio ingresará 150 euros al mes y Doña Visitacion 100 euros al mes.

Pues bien, la Sra. Visitacion no trabaja y apenas ha trabajado desde la separación. Según explicó en el acto de la vista en la actualidad está cursando un certificado de profesionalidad y cobra el ingreso mínimo más 155,02 euros en concepto de ayudas sociales. Afirmó que junto con la pensión alimentos (recordemos de 315 euros mensuales) tiene unos ingresos mensuales de unos 1.500 euros. La propia Sra. Visitacion reconoció en el acto de la vista que no había ido a entrevistas de trabajo.

Por su parte, el Sr. Juan Antonio percibe unos ingresos mensuales de unos 1.600 euros/mes netos.

Por lo expuesto, esta Sala está conforme con el criterio adoptado por la sentencia de instancia de que los gastos ordinarios de alimentación, vestido y habitación se abonen por cada progenitor cuando tengan a su hijo en su compañía. Además, la diferencia que pudiera haber entre los ingresos de uno y otro progenitor ya los tiene en cuenta la sentencia apelada cuando dispone que "Para los gastos ordinarios distintos de los anteriores, los padres abrirán una cuenta común. D. Juan Antonio ingresará 150 euros al mes y Doña Visitacion 100 euros al mes".

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas con su apelación, tal como se deriva del artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.