PRIMERO.- Planteamiento del recurso.
1.La actora, CONGREGACIÓN DE SIERVAS DE MARIA MINISTRAS DE LOS ENFERMOS interpuso demanda de juicio declarativo ordinario frente a BANCO SANTANDER, S.A. ("BS"), en la que ejercitaba las siguientes acciones:
A) La acción de DECLARACIÓN DE NULIDAD de contrato de suscripción de las Obligaciones Subordinadas del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A ante el incumplimiento de las exigencias en orden al régimen de emisión, información y valoración de su conveniencia e idoneidad al ser las Obligaciones Subordinadas consideradas normativamente un "producto complejo" y no concurrir en mi cliente una formación financiera, con la consiguiente retrocesión de prestaciones entre las partes ( artículos 1265 y 1303 Código Civil ), más intereses y costas.
B) SUBSIDIARIAMENTE, la acción declarativa de conducta en el mercado de valores por parte del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy Banco Santander S.A) por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, de información y preservación de los intereses del cliente, con la CONSIGUIENTE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS a cargo del Banco Santander S.A, por la que se le condene al pago de las cantidades invertidas por mi cliente, más intereses y costas.
En la demanda se expone que la actora heredó de Dña. Antonia quién adquirió 70 obligaciones subordinadas 2011-2, por importe de 70.000 euros.
En sustento de su demandada la actora alegaba un déficit informativo por parte de la entidad financiera.
El 7 de junio de 2017 la comisión Rectora del FROB acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) por la que se adoptó el dispositivo de resolución del Banco Popular que tuvo como efecto inmediato la pérdida de todo el capital invertido por los inversores particulares en la adquisición de deuda subordinada, entre los que se encuentra el aquí demandante.
El 7 de junio de 2017 la comisión Rectora del FROB acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) por la que se adoptó el dispositivo de resolución del Banco Popular que tuvo como efecto inmediato la pérdida de todo el capital invertido por los inversores particulares en la adquisición de deuda subordinada, entre los que se encuentra el aquí demandante.
2.La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas Banco Popular Vto 10/21 objeto de autos, CONDENANDO a la demandada a restituir a la actora la suma invertida de 70.000€, más los intereses legales devengados sobre la indicada cifra desde la fecha de la inversión, debiendo la demandante devolver los rendimientos percibidos, más los intereses legales desde su recepción, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada
3.BS formuló recurso de apelación frente a dicha sentencia, alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada.
4.La parte apelada se opuso al recurso de apelación presentado de contrario e interesó la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Iterjurisprudencial
Tal y como señalábamos en nuestra sentencia de pleno, Sentencia Audiencia Provincial de Navarra nº 1534/2024, de 5 de diciembre:
"SEGUNDO.- El TS en Autos dictados con fecha 15 de diciembre de 2022 dentro de los procedimiento ordinarios en los que se ejercitaban por los adquirentes de productos financieros comercializados por Banco Popular y convertibles en acciones, de nulidad de los contratos y de restitución del precio abonado y/o acciones para que se declare la responsabilidad con el fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados de las pérdidas sufridas como consecuencia de dicha adquisición, acordó plantear ante el TJUE petición de decisión prejudicial sobre interpretación de la Directiva 2014/59/ UE en relación con diversos procedimientos en los que se exige responsabilidad a la entidad que ha sucedido a Banco Popular derivada de la comercialización de productos financieros que acabaron convirtiéndose en acciones antes de que se hubiera adoptado las medidas de resolución del Banco (7 de junio de 2017).
Concretamente las cuestiones prejudiciales se plantearon en los siguientes términos:
PRIMERA
Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), y con las del artículo 64, apartado cuarto, letra b), de la Directiva 2014/59/UE ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la conversión en acciones y sucesiva transmisión de estas, sin contraprestación efectiva, de las obligaciones subordinadas (instrumentos de capital de nivel 2) emitidas por una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución y no vencidas cuando se adoptó el procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido esas obligaciones subordinadas antes del inicio de tal procedimiento de resolución ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas obligaciones subordinadas solicitando la restitución del precio pagado por la suscripción de las obligaciones subordinadas más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato? (C 775).
SE
Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE , ¿deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito o derecho que surgiría de la condena a indemnizar impuesta a la entidad que ha sucedido a Banco Popular como consecuencia de una acción de responsabilidad derivada por la comercialización de un producto financiero (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco), no incluido entre los instrumentos de capital adicional a que se refieren las medidas de resolución del Banco Popular, que acabaron convirtiéndose en acciones del banco antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución de banco (7 de junio de 2017), podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización o extinción del art. 53.3 de la Directiva 2014/59/UE , en tanto que obligación o reclamación "no vencida", de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?
¿O por el contrario, dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el citado crédito o derecho constituiría una obligación o reclamación "vencida" - art. 53.3 de la Directiva - o "pasivo ya devengado" en el momento de la resolución del banco - art. 60.2.b -, y como tal excluido de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones y, en consecuencia, sería exigible a Banco Santander como sucesor de Banco Popular, incluso cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?(C-794)
TERCERA
Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, ¿deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito o derecho que surgiría de una condena a la entidad que ha sucedido a Banco Popular como consecuencia de la nulidad de la adquisición de un instrumento de capital (participaciones preferentes), que acabó convirtiéndose en acciones antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución al Banco Popular (7 de junio de 2017), podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización del art. 53.3 de la Directiva 2014/59 , en tanto que obligaciones o reclamaciones "no vencidas", de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa obligación se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?
¿O por el contrario, dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el citado crédito o derecho constituiría una obligación "vencida" (art. 53.3 de la Directiva) o "pasivo ya devengado" en el momento de la resolución del banco (art. 60.2.b), y como tales excluidos de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones, aunque se hubieran amortizado y extinguido las acciones, y, en consecuencia, serían exigibles a Banco Santander como sucesor de Banco Popular, incluso cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco? (C779).
EL TJUE dictó sentencia el 5 de septiembre de 2024 en los asuntos acumulados C-775-22 , C-77 dando respuesta de la siguiente manera:
1-en primer lugar, examinó conjuntamente las cuestiones C-779/22 Y C-794-22 en las que el órgano jurisdiccional planteaba si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
Concluyó la resolución dictada que:
62 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-779/22 y C-794/22 que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
2.-Igualmente en relación con la cuestión prejudicial C-775-22 se decía que el órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, que se dilucide si las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
En este caso el TJUE resuelve que:
85 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la única cuestión prejudicial planteada en el asunto C-775/22 que las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".
TERCERO.- Legitimación activa del inversor.
A la vista de todo ello la resolución del presente recurso debe realizarse examinando previamente la legitimación activa del inversor adquirente de obligaciones subordinadas canjeables por acciones teniendo en cuenta la Resolución aprobada por el FROB de 7 de junio de 2017 y la sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña, en la cual se dispone la siguiente doctrina jurisprudencial:
"(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".
(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes."
(35) "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes".
(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)".
(41) "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".
(42) "Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".
CUARTO.- Sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2024 y apreciación de falta de legitimación activa.
El TJUE en la sentencia de 5 de septiembre de 2024 en concordancia con la dictada el 5 de mayo de 2022 señala en su fundamentación:
"50. Debe realizarse la misma interpretación de estos conceptos cuando los derechos se derivan de una acción de responsabilidad o de nulidad relativa a la adquisición de instrumentos de capital, posteriormente convertidos en acciones, habida cuenta del contexto en el que se utilizan dichos conceptos y de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .>y que < 61. En el presente caso, si bien las partes recurrentes en los litigios principales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 adquirieron inicialmente instrumentos de capital diferentes de acciones de Banco Popular, de las indicaciones contenidas en las peticiones de decisión prejudicial se desprende que esos instrumentos ya se habían convertido en acciones de Banco Popular antes de la resolución de ese banco y que, en el marco de esa resolución, las acciones resultantes de esa conversión fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de la recapitalización interna de dicho banco. A la vista de las anteriores consideraciones, las disposiciones de la Directiva 2014/59 mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia se oponen, en consecuencia, a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar tales acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución".
Conforme a dicha fundamentación, procede apreciar -incluso de oficio, tratándose de una cuestión de orden público procesal- la falta de legitimación activa de la parte demandante (inversoras o accionistas particulares) para ejercitar sendas acciones de nulidad o de indemnización por incumplimiento contractual o legal frente a la entidad financiera (Banco Santander, S.A.) sucesora de aquella que emitió inicialmente tales instrumentos financieros o valores (Banco Popular Español, S.A., bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones), que fueron canjeados por acciones con anterioridad a la finalización del procedimiento de resolución (7 de junio de 2017).
Por lo expuesto, procede apreciar la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar frente a Banco Santander debiendo en consecuencia estimar el recurso de apelación formulado por BS y acordar la desestimación de la demanda interpuesta.
QUINTO.- Costas.
Dictándose la presente resolución en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esta Sala también entiende que concurren serias dudas de hecho y de derecho que hacen procedente la no imposición de costas en la instancia y en la presente alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS HERMIDA SANTOS, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia nº 5/2022 dictada en fecha 10 de enero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona, en los autos de Juicio Ordinario nº 661/2020 y, en consecuencia, acordamos la revocaciónde dicha resolución y la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta por CONGREGACIÓN DE SIERVAS DE MARIA MINISTRAS DE LOS ENFERMOS frente a Banco Santander, S.A., sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
