Sentencia Civil 22/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 227/2023 de 21 de enero del 2025

Primero.- Planteamiento del recurso.

Es objeto de recurso la Sentencia núm. 189/2021, de 7 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Granada en los autos de juicio ordinario núm. 1619/2019, que desestimó la demanda interpuesta por D. Juan Alberto contra D. Victorino y Dª. Juana y absolvió a los citados demandados de los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas al actor.

El demandante, D. Juan Alberto, si bien identificó claramente en su recurso los pronunciamientos de la sentencia objeto de impugnación, no indicó con idéntica claridad los motivos en que basaba el mismo que, no obstante, se pueden resumir en el error en la valoración de la prueba (documentales y periciales) y en la infracción de la normas aplicables al caso.

Los demandados, se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En relación a este motivo de apelación, debemos partir de que el Tribunal de Apelación goza de plenas facultades revisoras de lo actuado en la instancia y que no está vinculado ni por las apreciaciones fácticas ni jurídicas contenidas en la sentencia apelada.

Cuando la decisión adoptada por el Juzgador/a de instancia se ha basado en pruebas practicadas bajo la inmediación el tribunal de apelación deberá revisar la valoración efectuada teniendo presente que cuando se trata de pruebas como la documental o la pericial la relevancia de la inmediación es muy escasa, como recordamos en la Sentencia de 25 de abril de 2022 (rec. 562/2021, FJ 2):

"SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba pericial como motivo de apelación.

El Tribunal de Apelación goza de plenas facultades revisoras de lo actuado en la instancia sin estar vinculado ni a las apreciaciones fácticas ni jurídicas contenidas en la sentencia de primera instancia.

Como la decisión adoptada por el tribunal de instancia se basan en la valoración de las pruebas practicadas bajo su inmediación, la labor de tribunal de apelación consistirá en revisar, a través de la visión de la grabación de la vista, si dicha valoración probatoria fue o no acertada, lógica y ajustada a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC) .

No cabe duda que cuando se trata de pruebas como la documental o la pericial, la relevancia de la inmediación de la que goza el tribunal de instancia es muy reducida.

En este mismo sentido se pronunció la SAP de Barcelona de 22 de octubre de 2021 (rec. 85/2021, FJ 2):

"(···) 2.1.- Las facultades del tribunal de apelación aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), al decir:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.

2.2.- En este sentido el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de la primera instancia donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación , por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba , se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

2.3.- El principio que informa el recurso de apelación previsto en la LEC y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación , y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida.

Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas -documentos o dictámenes escritos- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante.(···)".

La sentencia apelada tras valorar en su quinto fundamento de derecho las periciales practicadas a instancia de los peritos de las respectivas partes, basó su decisión en las conclusiones del perito judicial, valorada como una suerte de pericial dirimente, y así en el sexto fundamento de derecho de la sentencia de instancia puede leerse lo que sigue:

"(···) En cuanto al cumplimiento de la normativa de la distancia de 3 metros de la medianera fijada en el PGOU se determina distancia desde el eje de la medianera a línea de fachada es de 3,07 metros y sobre saliente del pilar o vuelo 2,74 metros cumpliéndose la normativa, pero desde el saliente no. En cuanto a los perjuicios a la propiedad colindante, no afecta ni a la seguridad, luminosidad, ventilación ni obtención de servidumbre alguna.

(···)

En relación con los salientes, vuelo y pilar la distancia es de 2,74 metros, si bien se puede considerar como secundarios o decorativos, no afectando a la propiedad colindante, atendiendo a la exposición del perito judicial la única cuestión que resta por aclarar es la distancia de los salientes, vuelos y pilares en que se reduce la distancia 0,26 cm. Y aplicando la normativa urbanística el art. 17 de las Ordenanzas de edificación del PGOU de Albolote se indica que los planos de fachada contienen en su interior todos los elementos constructivos de alzado del edificio a excepción de los salientes permitidos respecto a las alienaciones, concluyendo el perito judicial que tratándose de parámetros puramente estéticos o decorativos estaría permitido, el perito judicial, con posibilidad de visitar ambas viviendas, y con la imparcialidad que se ha de destacar en su informe, como perito judicial, a la pregunta no contestada en la página 6 de su informe, concluyó en el acto de la vista, la no necesidad de demoler por cumplir la normativa, todo lo cual nos lleva a concluir, que tras la paralización de la obra y la adecuación del proyecto, la edificación realizada por los demandados no incumple la normativa, lo que determina la necesaria desestimación de la demanda".

Tercero.- Resolución del recurso.

Debemos partir de que la finalidad del art. 590 del Cc al regular sobre "las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones" no es otra que la de regular "(···) las relaciones de vecindad, en tanto que ésta puede ser origen de conflictos, constituyendo un límite a la actividad de un propietario teniendo en cuenta las necesidades impuestas por la convivencia social, siendo que una de las limitaciones o restricciones al derecho de propiedad impuesta por el derecho de vecindad es la relativa a las distancias de las construcciones (···)". En tal sentido citamos la SAP de Madrid de 10 de octubre de 2018 (rec. 591/2017, FJ 7):

"SÉPTIMO. Esta Sala ha venido aplicando desde antiguo el art. 590 CC para sancionar aquellas conductas que producen daños en las propiedades vecinas. Limitándonos en este momento a las sentencias que se refieren a supuestos semejantes al que es objeto del presente recurso, la sentencia de 12 diciembre 1980 sobre contaminación por emanaciones de una central termoeléctrica que dañaban la vegetación de la zona, reitera que "la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina" y puntualizaría que "si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908". Asimismo, las sentencias de 2 febrero 2001, 29 abril 2003, 14 marzo y 13 julio 2005, 19 julio y 30 noviembre 2006, 2 noviembre 2007, entre otras.".

Así resulta que lo que el art. 590 de nuestro Código Civil viene a regular no son sino las relaciones de vecindad, en tanto que ésta puede ser origen de conflictos, constituyendo un límite a la actividad de un propietario teniendo en cuenta las necesidades impuestas por la convivencia social, siendo que una de las limitaciones o restricciones al derecho de propiedad impuesta por el derecho de vecindad es la relativa a las distancias de las construcciones (···)".

Esta necesidad de regular las relaciones de buena vecindad determina que no sea irrelevante el tipo de construcción de la que se trate, siendo buena muestra de ello lo resuelto en la SAP de Segovia de 12 de febrero de 2007 (rec. 447/2006, FJ 5):

"(···) En este sentido no podemos dejar de citar el art. 590 CC en cuanto su finalidad no es otra que la protección de las relaciones de vecindad. Efectivamente este artículo establece que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en todo caso, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban, y que a falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos. La doctrina y la jurisprudencia han señalado, por un lado, que el texto de la norma enumera las obras e instalaciones sujetas a ella con criterio meramente enunciativo, citando "ad exemplum" algunas de las que, desde la primitiva sociedad agropecuaria a los albores de la sociedad industrial, han mostrado un más acusado riesgo potencial; por ello, como señala la SAP Palma de Mallorca de 29 de octubre de 1.992, la interpretación teleológica de la norma supone la ejecución de una construcción con potencialidad molesta o peligrosa y que sea parangonable en su intensidad con las que la misma describe; y, por otro, se afirma también por la doctrina que el art. 590 CC, desde una concepción puramente interpredial de la vecindad, hace de la cercanía a una "pared ajena o medianera", un presupuesto o referencia fundamental de la limitación, pero que la expresión "pared ajena " es el modo indirecto de referirse a otra finca.

En este caso nos encontramos ante una tenada, equivalente por tanto a la mención expresa de establo, y pese a que las propiedades estén separadas por una calle ello no impide la aplicación del precepto en lo que teleológicamente sea aplicable en le sentido de proteger las relaciones de vecindad, junto con la doctrina

indicada dos párrafos más arriba (···)".

Y también la SAP de Madrid de 10 de octubre de 2018 (rec. 591/2017, FJ 7):

"SÉPTIMO. Esta Sala ha venido aplicando desde antiguo el art. 590 CC para sancionar aquellas conductas que producen daños en las propiedades vecinas. Limitándonos en este momento a las sentencias que se refieren a supuestos semejantes al que es objeto del presente recurso, la sentencia de 12 diciembre 1980 sobre contaminación por emanaciones de una central termoeléctrica que dañaban la vegetación de la zona, reitera que "la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina" y puntualizaría que "si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908". Asimismo, las sentencias de 2 febrero 2001, 29 abril 2003, 14 marzo y 13 julio 2005, 19 julio y 30 noviembre 2006, 2 noviembre 2007, entre otras.".

Así resulta que lo que el art. 590 de nuestro Código Civil viene a regular no son sino las relaciones de vecindad, en tanto que ésta puede ser origen de conflictos, constituyendo un límite a la actividad de un propietario teniendo en cuenta las necesidades impuestas por la convivencia social, siendo que una de las limitaciones o restricciones al derecho de propiedad impuesta por el derecho de vecindad es la relativa a las distancias de las construcciones (···)".

Cuarto.- El apartado "b)" del art. 17 de las Ordenanzas de edificación del PGOU de Albolote se define el "plano de fachada" como:

"plano o planos verticales que, por encima del terreno, separan el espacio edificado del no edificado, conteniendo en su interior todos los elementos constructivos del alzado del edificio, excepción hecha de los salientes permitidos respecto de las alienaciones, de los aleros y cornisas".

Por su parte el art. 20 de las citadas Ordenanzas al definir y regular el "retranqueo" lo hace en los siguientes términos:

"Es el espacio de terreno comprendido entre la alineación oficial y el plano de la fachada, que incluye cualquier saliente o voladizo de la misma. Se puede fijar también para los restantes linderos de la parcela respectiva ordenanza específica".

Como se expone en la sentencia apelada los únicos elementos que no respetarían la distancia de 3,00 metros del art. 590 del Cc serían el pilar y los vuelos que se muestran tanto las fotografías como el plano aportado con la pericial judicial. Dichos elementos al sobresalir del plano de fachada -situado este último según la medición del perito judicial a 3,07 metros- se encontrarían a una distancia de 2,74 metros de la propiedad del actor.

Pues bien, de la definición que hace del art. 17 las Ordenanzas de edificación del PGOU de Albolote del "plano de fachada" resulta claro que deberán entenderse incluidos o comprendidos en el mismo también los elementos no contenidos en su interior tales como los "salientes permitidos", los "aleros" y las "cornisas".

Por tanto, cuando el art. 20 de las Ordenanzas define el retranqueo como el espacio de terreno comprendido entre la alienación oficial y el plano de fachada, aclara que se consideran incluidos en el plano de fachada "cualquier saliente o voladizo de la misma". Es más, el art. 20 ni siquiera se refiere expresamente a los salientes "permitidos" del art. 17 sino a "cualquier saliente".

Todo lo anterior significa (por la remisión contenida en el art. 590 del Cc a las distancias prescritas en los "reglamentos y usos del lugar") que mientras que el plano de fachada -definido éste como plano vertical ubicado por encima del terreno y que separa el espacio edificado del no edificado- respete la distancia de 3 metros, a los efectos del cómputo de la distancia de retranqueo resultará indiferente que dicho plano cuente con elementos "salientes" que se encuentren a una distancia inferior.

Bastaría lo anterior para desestimar el recurso, pero es que a lo expuesto se une el hecho de que en la pericial judicial en su conclusión núm. 5 se indicaba los elementos aquí enjuiciados "(···) no afectan a la propiedad colindante en cuanto a que no se produce pérdida de seguridad, luminosidad y ventilación, no llegando a producirse obtención de servidumbre alguna sobra dicha propiedad en lo referente a las luces y vistas".

De manera que incluso para el caso de que se considerara que los elementos aquí debatidos no cumplieran con el requisito de distancia dispuesto en el art. 590 del Cc, al tratarse de elementos que no producen ninguna inmisión en la propiedad del actor y de que los mismos incumplirían solo parcialmente la distancia de 3 metros y por un margen de tan solo 26 cm, en ningún caso la demolición postulada por el actor sería conforme a los principios de buena fe y de interdicción del abuso de derecho contenidos en el art. 7 del Cc. En tal sentido se pronunció en su día la SAP de Madrid de 01 de diciembre de 2014 (rec. 456/2014, FJ 4):

"CUARTO.- Así pues solo nos pronunciaremos sobre la única cuestión sobre la que podemos pronunciarnos; el retranqueo, que es la única que podría tener cobertura en el art. 590 C.C. en relación con el Art.236 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

El art. 590 L.E.C. prescribe: "Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos".

Obviamente el caso de autos no es el de una cloaca, fragua, chimenea, horno, ni artefacto de vapor pero si podría afectar a los derechos reales del actor.

Llegados a este punto la discrepancia se traslada al dictamen pericial. No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toman por axiomas incontrovertibles.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del defecto, y su correlativa inexistencia o irrelevancia.

La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta al realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no nos queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común.

Salvo casos groseros de fraglante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, y en este caso el perito judicial es el que da la pauta.

Por un lado las mediciones que facilita, tomadas directamente por él, oscilan entre 4.96 metros y 4.98 metros, que coinciden sensiblemente con las del perito del demandado, que para calcularlas utiliza un sistema de medición muy fiable: un distanciometro laser con desviación no superior a 1,5 mm, y da un retranqueo total de 4,97m.

Frente a esas mediciones, la afirmación del perito del actor, que habla de distancia inferior a simple vista, o de distancia comprobada con el visor del Sig-Pac, no resiste crítica

En el mejor de los supuestos para el recurrente, la diferencia entre las medidas y las ordenanzas municipales serian de entre tres y cuatro centímetros, y en ese caso los Art.6 y 7 C.C. impedirían la demolición que patrocina el actor.

En conclusión, no apreciándose que la sentencia apelada incurra en error alguno ni en lo que se refiere a la valoración de la prueba, ni en lo referente a las normas aplicables al caso, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos.

Quinto.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas generadas en esta alzada al apelante ( arts. 398 y 394 de la LEC) .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.