Sentencia Civil 16/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 351/2023 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la entidad demandada, solicitando, mediante otrosí primero, que se acuerde la suspensión del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el seno del Recurso de Casación nº 919/2019.

Respecto del recurso de apelación por ella interpuesto, pretende que se revoque la sentencia recurrida y que se declare la validez de la comisión de apertura inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos, sin que proceda la imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, con base en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse desestimado parcialmente la demanda; y, respecto de las de esta alzada, refiere que se han de declarar de oficio las de la alzada, salvo si se formulara oposición al recurso, caso en que se habrán de imponer a la parte contraria.

De modo resumido, como motivos del recurso, con exposición detallada de los argumentos que esgrime, en los términos que se recogen en el correspondiente escrito de interposición, y en relación a la comisión de apertura, sostiene la validez de tal cláusula y discrepa de la interpretación jurisprudencial recogida en la sentencia recurrida; niega que haya contradicción entre la doctrina emanada del Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno nº 44/2019, de 23 de enero, y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020; y pone de manifiesto las sentencias que, según esa misma parte, avalan su postura de licitud de dicha cláusula, concluyendo que ha de estarse a lo dispuesto en la citada sentencia nº 44/2019.

Afirma que la redacción de la cláusula cumple con las exigencias del control de transparencia en sus dos vertientes: formal y material. Y añade que, conforme a lo establecido en la aludida sentencia del Tribunal Supremo, la realidad del servicio remunerado se cumple con la concesión del préstamo o crédito, por lo que no existe ningún desequilibrio, menos aún, importante. En definitiva, entiende la apelante que la controvertida cláusula cumple todos los elementos indicados en dicha sentencia para considerar superado el control de transparencia.

Sobre la justificación del servicio prestado, concluye que el cargo por comisión de apertura de préstamo es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable y que, además, forma parte del precio del contrato, siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato, sin que quepa la exigencia de acreditar en cada caso concreto la efectiva prestación del servicio, ni que dicha exigencia pueda determinar su abusividad.

Respecto de las costas de primera instancia, alega que la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida, en los términos por esa parte apelante expuestos, implica la no imposición de las costas a ninguna de las partes, según lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en las sentencias que reseña, al haberse desestimado parcialmente la demanda presentada de contrario. Y en cuanto a las de esta alzada, señala que en todo caso procede la imposición de oficio y, caso de oposición al recurso, a la parte apelada.

En lo concerniente a la solicitud de suspensión del procedimiento, pone la entidad hoy apelante de relieve la existencia de cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura, considerando que concurre la prejudicialidad civil, determinante de dicha suspensión, pues entiende igualmente que, en caso de no acordarse, existiría el riesgo de que se pudiese dictar una sentencia que entendiese que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y se encontrase sujeta a los controles de abusividad, que no fuese acorde con el principio de seguridad jurídica y, por consiguiente, constitutivo de una interpretación contra legem del Derecho de la Unión Europea.

SEGUNDO.- La actora, ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida en todas sus partes, condenando a la apelante al pago de las costas procesales.

Se muestra conforme con la aludida resolución y rebate las alegaciones del recurso, exponiendo los argumentos que considera relevantes, en los términos que obran en su escrito de oposición.

En definitiva, recuerda su condición de consumidor y la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Respecto de la comisión de apertura destaca que la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 ha resuelto que tal comisión no es un elemento principal del contrato, estando, por tanto, sujeta a los controles de abusividad y transparencia; y mantiene también su consideración sobre la nulidad de dicha comisión.

TERCERO.- El examen de lo actuado conduce al parcial éxito del presente recurso, en concreto, en lo relativo a la pretensión de que se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y sus efectos; no así en lo atinente al pronunciamiento sobre costas; todo ello por las razones que seguidamente se indican.

Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre esta comisión por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, documento nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente:

«La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa señalando -en su fundamento de derecho octavo-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

Conviene también poner de manifiesto lo establecido en esta Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso, en las sentencias de su Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, números 764/2023, recurso 1277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y 753/2023, recurso 1003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%. Y la Sección Primera, en sentencia de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, indica: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

CUARTO.- Examinada la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se acaban de exponer, debe partirse de que la escritura pública de préstamo hipotecario, de 31 de enero de 2002 recoge, de modo expreso y claro, en la cláusula financiera 4ª, titulada "Comisiones", apartado 4.1, referido a la Comisión de apertura, que "Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,80% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS Y OCHENTA Y UN CÉNTIMOS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla.".

Y, en el presente caso, en el que el capital prestado fue de CIENTO DOS MIL CIENTO SETENTA Y DOS EUROS Y CINCO CÉNTIMOS, ha de apreciarse que la redacción de la cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación; el importe del porcentaje fijado es del 0,80% del capital del préstamo, se cobra de una sola vez en el mismo día del acto de otorgamiento de la escritura y no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, por lo que no puede reputarse desproporcionado, al no superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%).

Si a ello unimos el hecho de que en la sentencia objeto del presente recurso se sustenta la apreciación de abusividad en la cláusula de comisión de apertura en la falta de prueba por la entidad hoy apelante de los servicios concretos prestados, y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes transcrita descarta expresamente esta circunstancia como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha de concluirse que la controvertida cláusula debe considerarse válida, por lo que ha de revocarse el pronunciamiento relativo a la nulidad de esa cláusula y a los efectos consiguientes.

Respecto a las costas de primera instancia, debe permanecer invariable su imposición a la parte aquí apelante, pues la relativa a la comisión de apertura no era la única pretensión de la demanda -habiéndose declarado en la sentencia recurrida, la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, con los efectos consiguientes-; además, ha de mantenerse el reiterado criterio de esta misma Sección, recogido, entre otras, en la sentencia de 21 de junio de 2024 ( ROJ: SAP TF 657/2024 - ECLI:ES:APTF:2024:657), nº 331/2024, recurso 995/2022, que establece: «CUARTO.- En relación con el pronunciamiento condenatorio en costas a la demandada teniendo en cuenta que, con la resolución de esta Sala, la estimación de la demanda es parcial, a pesar del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso no puede ser apreciado. Es cierto que la demandada se allanó a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, pero fue requerida en reclamación previa por la consumidora actora el 20 de mayo de 2021 (la demanda se presenta el 30 de junio de 2021) y esta reclamación no obtuvo respuesta, obligando a la actora a formular la demanda.

Y así, manteniendo indiscutiblemente la vigencia del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cierto es que en su aplicación debe estarse a lo establecido en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (ROJ:PTJUE 176/2020-ECLI:EU:C:2020:578) que, tras fundamentar: "Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13.

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Concluye: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, véase la STS 31 de enero de 2023 ( ROJ:STS 280/2023- ECLI:ES:TS:2023:280), entre otras muchas, establece: "En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, deben imponerse a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19". En igual sentido la doctrina constitucional constitucional, y así en STTC de 25 de septiembre de 2023 ( Roj: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96): "pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna. Ambos Tribunales mantienen, en consecuencia, la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.».

QUINTO.- En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la pretensión de la demanda sobre nulidad de la comisión de apertura, al no haber lugar a apreciar su carácter abusivo, por lo que ha de dejarse sin efecto el pronunciamiento del fallo referido a la misma y a sus efectos; y, en su lugar, declarar la validez de la cláusula 4ª.4.1, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de enero de 2002, confirmándose el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial.

El éxito del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente, ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.