Sentencia Civil 1237/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1627/2022 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de primera instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda deducida por la representación de D. Leon frente a Caja Rural de Navarra Soc. Coop de Crédito y declaro la nulidad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16.12.13 autorizada por el Notario de San Adrián Ángel Ruiz Fernández:

1.-Nulidad del apartado TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO (2'50%) de la CLÁUSULA TERCERA, declarando nulo también el acuerdo privado de fecha 29.09.15 (de eliminación del suelo -o reducción del mismo al 0'00%-, establecimiento un tipo fijo el 2% hasta la revisión inmediata posterior y 5 años más, y renuncia del prestatario a reclamar), formalizado por las mismas partes. Consecuencia de ello condenó a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCC (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada cuota (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso); de cuyo re/cálculo se dará traslado al actor que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir al actor la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y el tipo fijo del acuerdo privado y las recalculadas sin aplicación de dicha cláusula y acuerdo, (3) a abonar al actor, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Declaró también la nulidad de la cláusula QUINTA. - GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA de la misma escritura mencionada en el punto 1 anterior.

Desestimó el resto de pedimentos de la demanda (efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula de gastos, abonados, intereses incluidos, antes de la demanda) y acordó no hacer expresa condena en costas.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Caja Rural de Navarra siendo objeto de dicho recurso el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 29 de septiembre de 2015 y declaración de nulidad de la cláusula suelo y condena a la devolución de cantidades resultantes de su aplicación.

La representación de D. Leon se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. -Son hechos necesarios para resolver el presente recurso los siguientes:

1.- Con fecha 16 de diciembre de 2013 las partes suscribieron en Pamplona una escritura pública de préstamo hipotecario pactándose en la cláusula 3º la fijación de un tipo de interés del 3,50% que pasa más adelante a un tipo variable consistente en adicionar 2,150 puntos al tipo de referencia, el Euribor.

Se pacta también que el tipo máximo nunca puede superar el 12% y en la cláusula tercera se dice:

"TIPO DE INTERES ORDINARIO MINIMO" pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual."

Consta en dicha escritura que dicha cláusula fue negociada con carácter previo y se advierte además de la existencia de Condiciones Generales de la Contratación. Por último y conforme a la 0rden EHA /2899/2011/ DE 28 de octubre de Trasparencia y protección del cliente de servicios bancarios, se recoge que el deudor ha recibido con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada no existiendo discrepancia alguna entre la Oferta Vinculante y el presente documento.

2.- Con fecha 29 de septiembre de 2015 quienes hoy son parte firmaron un acuerdo por el que la prestataria optaba por una de las opciones ofertadas ellas consistente en eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo fijándolo en el 0,0 y estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho tipo fijo comienza a producir efectos en la próxima cuota y finalizara una vez transcurridos 5 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

TERCERO. -Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por Caja Rural de Navarra contra el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo de 29 de septiembre de 2015. Insiste la recurrente en la validez del mismo al considerar que tiene carácter transaccional y supera los controles de transparencia exigidos y se remite la recurrente a la jurisprudencia del TS recogida en la Sentencia de 11 de noviembre de 2020 al entender que son las mismas circunstancias las que concurren en este caso ya que no se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que proyectar las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia sobre tales cláusulas, el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, constando también la entrega de una oferta previa a la firma y además a la fecha en que se firmó el convenio transaccional se había dictado ya la sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo de 2013.

Entiende también que la renuncia de acciones recogida en el acuerdo debe ser declarada valida ya que cumple también con los requisitos recogidos en la STS de 15 de noviembre de 2020 al no ser genérica y cumplir con los requisitos exigidos de transparencia.

Por último, entiende que dicho acuerdo produce un efecto vinculante entre las partes suscribientes, con efecto de cosa juzgada y entiende de aplicación la doctrina de los actos propios desde el momento que la parte vio satisfechas sus pretensiones con dicho acuerdo, por lo que no puede ahora solicitar la nulidad del mismo.

Planteado así el motivo de recurso, se hace necesario tener presente la evolución de la postura jurisprudencial en relación con los acuerdos transaccionales en los últimos tiempos.

Así por ejemplo en la Sentencia de 16 de octubre de 2017 el TS declaraba que la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia es "de pleno derecho"pudiendo, conforme a la jurisprudencia del TSJUE, ser apreciada de oficio por los Tribunales y concluía por ello considerando que dicha nulidad no era susceptible de convalidación por contrato posterior al tratarse de una nulidad absoluta, de pleno derecho.

Sin embargo, con fecha 11 de abril de 2018 se dicta la Sentencia de Pleno referida por la recurrente que, modificando el anterior criterio, da validez al acuerdo adoptado al calificarlo no de novación sino de transacción.

En dicha resolución una vez examinado el contenido del acuerdo se dice:

"Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo).

Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez".

Más adelante y con referencia expresa a la sentencia 558/2017 de 16 de octubre anteriormente reseñada, añade:

"Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción."

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que solo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

1. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Concluye por ello el TS que "partiendo de una situación de incertidumbre controvertida y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones reciprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009 de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son elementos fundamentales de la transacción, conforme al art 1809 CC ".

Una vez admitida la calificación del acuerdo como transacción entendiendo que ello no impide examinar su validez desde la perspectiva de la trasparencia continúa diciendo el TS en la mencionada sentencia de 11 de abril de 2018:

"2.- Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : «Incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las clausulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del articulo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

"Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las clausulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo".

Añadimos a todo ello que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en el asunto C- 542/18 entre XZ e Ibercaja Banco SA ha admitido la validez de las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones siempre que no se refieran a controversias futuras y hayan sido individualmente negociadas y libremente aceptadas.

En este sentido fija los requisitos exigidos para la declaración de validez de dicha transacción al establecer:

"3. Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Europea: "una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.... 74. En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula".

La conclusión que se obtiene de todo ello es que como hemos dicho en otras ocasiones, ciertamente estos convenios de carácter transaccional o novatorio pueden ser válidos y eficaces siempre y cuando exista y se acredite suficientemente que la entidad informó cumplidamente sobre la cláusula suelo nula así como sobre todas las consecuencias que dicha transacción implicaba y, en especial, de las consecuencias tanto económicas como jurídicas que la misma suponía, con especial referencia a lo que la renuncia contenida en el acuerdo implicaba; esto es, si se informó que esa cláusula sobre la que se transige, no le vinculaba al cliente, de la obligación de la entidad de crédito de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de tal cláusula y del resto de circunstancias; en tal caso la transacción no ofrece inconveniente en tanto que acordada con conocimiento de causa; pero si esto no sucede y, además, se introduce una renuncia amplia como la contenida en el acuerdo, entonces, de algún modo, la entidad bancaria omite información que estaba obligada a suministrar incluso desde la perspectiva del deber de buena fe.

Debiendo añadirse que la carga de la prueba de los extremos referidos incumbe a la entidad de crédito.

Siendo por tanto necesario examinar minuciosamente las circunstancias concretas que acaecen en cada uno de los supuestos litigiosos, tras una nueva valoración de la prueba practicada debemos concluir que no se han superado los controles de transparencia exigidos para considerar acreditado que el cliente hubiera podido llegar a conocer con precisión el alcance jurídico y económico del acuerdo que firmaba.

En el caso que no contamos con más prueba que la documental obrante en autos. Atendiendo a la misma y a los términos en los que se firma el acuerdo, tras la lectura del mismo damos por reproducidos los acertados argumentos de la sentencia de instancia en la valoración de los mismos y destacamos que si bien queda acreditado que el origen del mismo está en la problemática surgida como consecuencia de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde expresamente consta "que debido a la situación actual de las cláusulas suelo suficientemente conocidas por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas",o que en ningún caso ha quedado acreditado es que la renuncia efectuada por el cliente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales, se hubiera llevado a cabo tras haber recibido información suficiente de todas las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban de la misma, incluyendo la posibilidad de reclamar las cantidades que con anterioridad había venido pagando, y que son las que se reclama en el presente procedimiento.

En su escrito de recurso se refiere también CRN a la doctrina recogidas en las Sentencias del TS concretamente las de fecha 5 y 11 de noviembre, así como 15 de diciembre de 2020, debemos concluir como hace la sentencia de instancia apartándonos de dicha postura doctrinal al no ser las mismas las circunstancias concurrentes en cada caso, por lo que no es posible hacer una aplicación automática de los criterios contenidos en la resolución citada.

En la STS nº 589/2020 de 11 de noviembre de 2020 se examina un acuerdo similar al que ahora nos ocupa en el que también se ofrecen al cliente cinco opciones y en el que después se acuerda la eliminación del suelo, estableciendo un tipo fijo durante cinco años con renuncia a reclamar cualquier concepto derivado de la aplicación de dicha cláusula.

En dicha sentencia, el TS casa la dictada por la Audiencia Provincial que fundamentaba la declaración de nulidad de dicho acuerdo en que era una novación de una clausula nula, inviable por tal razón. En ese caso tal y como se ha razonado, el acuerdo suscrito por las partes es una transacción que debe quedar sometida a evaluación de transparencia y, por otra parte, y esto es fundamental, en la sentencia del TS no es objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Además, en dicha resolución, tal y como ha puesto de manifiesto la recurrente, se considera válido el pacto novatorio porque aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento, dicha oferta incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiera elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses, y en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos.

También considera válida la cláusula de renuncia, entendiendo que la contenida en el acuerdo reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas de las transacciones. En todo caso insistimos que añade que es innecesario profundizar en el examen de las circunstancias concretas de la renuencia ya que ha quedado ineficaz porque no se recurre la validez de la cláusula que en consecuencia devino firme.

Tal y como venimos insistiendo no concurren las mismas circunstancias en el presente caso no solo porque la sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula siendo dicho pronunciamiento objeto de controversia sino porque tal y como se recoge en la sentencia de instancia y ratificamos en esta, tras una nueva valoración de la prueba existe prueba más que suficiente para concluir que el acuerdo transaccional no cumple con los requisitos de transparencia.

Por último, añadimos a todo ello que el TS viene dictando sentencia en recursos de apelación resueltos por esta Audiencia Provincial, en supuestos prácticamente iguales al que ahora nos ocupa, reiterando la doctrina recogida en dicha resolución 580/2020 y acordando la estimación parcial del recurso de casación. Así por ejemplo en la sentencia nº 143/2022 de 22 de febrero se considera que el documento que recoge el acuerdo contiene dos estipulaciones. En la primera de ellas se modifica la regulación del interés remuneratorio lo que constituye una modificación (novación modificativa) en la segunda de ellas el prestatario renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que le impedirá reclamar las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esta cláusula. Dicha renuncia puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés fijo, a un tipo porcentual inferior al suelo previsto inicialmente, durante un periodo de cinco años y, después, se mantiene el régimen de interés variable inicialmente pactado, pero sin la cláusula suelo, durante el resto de duración del préstamo. Concluye por ello que ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el interés variable con un suelo del 2,50% y sustituirlo por un interés a tipo fijo del 1,75% durante cinco años y variable sin suelo durante el resto de duración del préstamo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar lo pagado por su aplicación, renuncian a su ejercicio.

Conforme al contenido de anteriores resoluciones entre las que destaca las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, considera que el préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo" pudiera ser abusiva por falta de transparencia. En todo caso para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio es necesario que el consumidor preste el consentimiento de una manera libre y debidamente informado pudiendo comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se deriva de dicha renovación.

Conforme a ello concluye que la estipulación en la que se suprima el interés variable con un límite mínimo y se establece un tipo fijo durante cinco años, y después variable sin suelo puede superar dicho control de transparencia, lo que le lleva a estimar el recurso declarando la validez de la misma.

No ocurre lo mismo en relación con la cláusula que regula la renuncia remitiéndose a la sentencia 63/2021, de 9 de febrero, en la que se declara que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Concluye considerando que dicha cláusula es abusiva porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero, "la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )".

CUARTO. -Como hemos reiterado en otras ocasiones los tribunales inferiores pueden separarse en el caso concreto, siempre de forma razonada y no arbitraria, de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

Lo señaló la STC de 19 de Marzo de 2012: "la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes ( SSTC 160/1993, de 17 de mayo, FJ 2 ; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; y 87/2008, de 21 de julio , FJ 5, por todas), y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos

vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo ( STC 111/1992 , FJ 4) ..."

Este Tribunal ha dictado Sentencia de Pleno 204/2022 de 31 de marzo acordando el mantenimiento del criterio que hasta este momento se sostenía al considerar que:

"La doctrina de SSTS -Pleno- 580 y 581/2020 , distingue entre el análisis de transparencia de la novación de la cláusula suelo, y de la renuncia de acciones, de tal manera que el control de transparencia de este tipo de acuerdos se desglosa, analizando por separado si la rebaja de la cláusula suelo o la contrapartida financiera de que se trate, como en el supuesto, un tipo fijo transitorio, por un lado, y la cláusula de renuncia, por otro, cumplen las exigencias de validez y transparencia material sobre las pautas que proporciona el propio TJUE, que además no son iguales para unos y otros contenidos de un mismo acuerdo.

En realidad, el control de transparencia no es diferente, sino el objeto sobre el que se proyecta, esto es, sobre la renuncia, acerca de si:

(a) es condición predispuesta;

(b) se cierne sobre una controversia futura o no;

(c) es genérica o no;

(d) tiene el consumidor renunciante toda la información acerca de las resultancias económicas.

Y sobre la novación, si es de modificación de la cláusula suelo, o con contrapartidas financieras:

(i) La relación temporal con la inaugural STS 241/2013, de 9 de mayo ;

(ii) El conocimiento por los prestatarios de cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores;

(iii) La información facilitada sobre la evolución del Euribor en los años anteriores y la eventual información sobre la evolución futura; y

(iv) La famosa inclusión de cláusulas manuscritas de conocimiento de la nueva cláusula.

Cuando el acuerdo novatorio no rebaja la cláusula suelo, sino que la suprime, a cambio de modificar el tipo interés remuneratorio, ya no habrá una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a las mismas. Por tanto, y así la matriz en STS 589/2020, de 11 de noviembre , la STS 530/2021, de 13 de julio , y seguidas de bastantes más hasta la STS 143/2022, de 22 de febrero (referida a sentencia de esta Sección), no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013 .

Pero entendemos, que dejar el límite mínimo del tipo variable en el 0,00 % y predisponer un tipo fijo temporalizado, como en el caso presente ocurre con el tipo del 1,50 % desde la siguiente revisión y por plazo de cinco años, no es sencillamente suprimir la cláusula suelo y pactar un nuevo tipo remuneratorio, fijo en lugar de variable, sino que se sustituye el tipo mínimo por una contrapartida financiera. Y esta novación no supera el control de transparencia por las siguientes razones:

(1) La oferta de alternativas pertenece a un programa comercial de entidad bancaria para limitar las pérdidas en el asunto de la cláusula suelo, que incluye como opciones, en el mismo plano, la reducción del tipo mínimo y la reducción al 0,00 % con un tipo fijo temporalizado;

(2) El acuerdo no permite captar a un consumidor medio que se sustituye el interés variable con límite mínimo por un interés fijo, ya que éste se dice transitorio desde la siguiente actualización y por un largoplazo;

(3) Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un tipo fijo, en las circunstancias de caso, no son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor, cuando no se fija el importe exacto de las cuotas mensuales, ni la comparación con las amortizaciones resultantes de aplicar el suelo del tipo variable, ni desde cuándo hasta cuándo;

(4) Una vez optándose por la eliminación de la cláusula suelo, no se facilita la propuesta de acuerdo para una lectura reposada; y

(5) El contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación, dos años después de la STS 241/2013, de 9 de mayo , no justifica el conocimiento cabal de la consumidora, cuando se prueba que la empresa profesional, CRN, es la que se dirigió a la misma, sin reclamaciones previas de aquélla para que se eliminara la cláusula suelo del préstamo.

Que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de este tipo de novación entra en pugna con la incomprensión efectiva de la Sra. Eugenia del contenido, tanto de la renuncia como de la novación, ligadas a la cláusula suelo, como hecho probado, según el apartado 7.- de la versión judicial.

Ello así, la modificación parcial del préstamo, en la que la demandante se ha ceñido a suscribir un modelo o formulario que se deja la cláusula suelo en el 0,00% desde la revisión subsiguiente al 2 de octubre de 2015, a cambio de un tipo fijo durante cinco años, resulta intransparente, y no vale para cambiar el precio del préstamo, ni para abdicar de su crédito de restitución por la cláusula suelo nula. La nulidad es tanto para crear un nuevo pacto de interés, como para extinguir los efectos entre las partes por relación con la precedente de la cláusula del préstamo hipotecario, siendo mutuas prestaciones, la eliminación del "suelo" y la renuncia a reclamar por el mismo".

Añadimos a ello que la razón fundamental por la que decidimos apartarnos del criterio jurisprudencial referido radica en lo que podríamos denominar inescindibilidad de la transacción. A nuestro juicio, basta que el pacto de renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional sea abusivo y nulo por falta de transparencia, para que la totalidad del acuerdo deba recibir el mismo tratamiento.

Lo hemos venido razonando así en innumerables precedentes: "Entre la estipulación del acuerdo ... relativo al tipo mínimo de interés y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente: la entidad financiera accede a modificar el tipo a cambio de que el consumidor no reclame la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias.

Tal vinculación se ha venido a reconocer en la jurisprudencia reciente (desde la STS 580/2020, de 5 Noviembre), refiriendo que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".

La interconexión causal entre esas recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine" todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.

Lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

Y terminaba por contestar a la primera cuestión prejudicial planteada en el caso que: "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual esta última renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

También se desprende de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción. Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones"[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].

Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y, por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción",doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).

Siendo esto es así, es obligado concluir que no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo de 13 de octubre de 2015, que examinamos a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".

Entendiendo que la prueba practicada no permite alcanzar la conclusión de que en la suscripción del acuerdo transaccional se cumplieran los requisitos de trasparencia material exigidos por la jurisprudencia, en especial, respecto a las consecuencias de la renuncia de acciones incluida en la misma, por los argumentos anteriormente recogidos, procede ratificar los argumentos de instancia debiendo en consecuencia desestimarse el recurso interpuesto debiendo ratificar la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 11 de septiembre de 2015 en su integridad ,declarada en la sentencia de instancia.

QUINTO. -Insiste la recurrente en su escrito de recurso en la validez de la cláusula suelo remitiéndose al contenido de lo ya expresado en el escrito de contestación a la demanda concluyendo por ello que dicha cláusula supera los controles de transparencia e incorporación. Dicho planteamiento sería motivo suficiente para desestimar el recurso interpuesto por cuanto la remisión que se hace al escrito de contestación a la demanda obvia los razonamientos recogidos en la sentencia recurrida a los que en ningún caso combate lo que suponen una infracción del artículo 458.2 LEC.

No obstante, y por la reiteración en la resolución de asuntos como el que nos ocupa entramos a valorar el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en escritura pública firmada por las partes el 12 de agosto de 2008 en la cláusula TERCERA concretamente en su párrafo último donde se dice:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,75 por ciento".

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un "doble control de transparencia", que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Una primera exigencia viene dada por el llamado "control de inclusión"en el contrato o "control de incorporación",cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en la escritura se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo del 5,30 % y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 0,50 punto; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,75 %.

Ahora bien, tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido "al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia "documental"verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015 ).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada (STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015 ).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto , cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

" el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada",no siendo posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados",pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la "comprensibilidad real y no formal"de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además, y en relación con la existencia de una oferta vinculante , la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso solo contamos como prueba con el contenido de la propia escritura pública en la que como hemos señalado consta que la cláusula suelo está ubicada en la cláusula TERCERA denominada INTERES ORDINARIO Y REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS pactándose expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50%

Consta en dicha escritura que la cláusula fue negociada, que se advirtió de la existencia de Condiciones Generales de la Contratación y de que no existen discrepancias entre las condiciones recogidas en la Oferta Vinculante y las finalmente pactadas. No se aporta sin embargo dicha Oferta Vinculante.

A la vista de todo ello, ese tribunal considera, tras valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la prueba documental obrante en las actuaciones, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo, ni mucho menos que fuera negociada. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo "sea desequilibrada"es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas "son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos"

Añadía también que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido",máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que "es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto",debiendo atenderse al "real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto".

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que

"la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque "el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible",debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,50 % al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que "da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado"como "variable",y al entrar "en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 16 de diciembre de 2013 suscrita por las partes con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

SEXTO. -La desestimación del recurso interpuesto supone en aplicación del art 398 en relación con el 394 ambos de la LEC la condena en costas a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,