Sentencia Civil 724/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 65/2023 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO: Planteamiento del debate.-En la demanda rectora del procedimiento Doña Susana, en relación con un contrato de Tarjeta Visa Rumbo suscrito el 22 de enero de 2007 con la entidad MBNA ESPAÑA, crédito del que es actual titular la demandada SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC S.A,U, solicitó literalmente:

"A) La nulidad RADICAL ABSOLUTA Y ORIGINARIA del contrato por tratarse de un contrato USURARIO, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura.

B) Subsidiariamente, la NULIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS POR FALTA DE TRANSPARENCIA con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil .

En cualquiera de los supuestos anteriores, se CONDENE a la entidad SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO E.F.E.C S.A.U a fin de que reintegre a mi representada cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito en concepto de intereses hayan sido percibidas, de manera que formen parte o se constituyan como parte del capital amortizado, PROCEDIENDO A LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES QUE EXCEDAN, si las hubiere, para hacer frente al capital dispuesto. EN ESTE CASO CONCRETO EXISTE UN SALDO A FAVOR DE LA PARTE ACTORA DE 11.707,45 €, que deberá ser actualizado en el caso de una sentencia estimatoria para esta parte.

De la misma manera se condene a Servicios Prescriptor y Medios de pago EFEC S.A, al pago de los intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil devengados desde la fecha de suscripción del contrato, y los intereses de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se devenguen desde la fecha de la sentencia.

C) Asimismo y sólo para el supuesto de que los pagos de mi representada no hayan sido suficientes para compensar el importe de las disposiciones, mi representada vendrá obligado a continuar

pagando las cuotas que se pacten sin aplicación de interés alguno.

D) Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

La parte demandada SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, E.F.C, S.A.U se opuso a la demanda e interesó su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte actora. Aceptó la existencia del contrato de tarjeta de crédito, si bien, se negó que el interés pactado pudiera ser considerado usurario o que la demandada hubiera aplicado un interés usurario en el contrato, así como que no hubiera cumplido con la normativa de transparencia que impone el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Se opuso a la condena a los intereses peticionados desde la fecha de suscripción del contrato y hasta la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia. Se invocó la prescripción de la acción de restitución de cantidades y la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo (núm. 367/2022 ),en la que se toma como referencia el tipo medio de las tarjetas de crédito para contrastar el umbral de usura en las tarjetas anteriores a 2010. También se invoca la contradicción con los actos propios.

La sentencia dictada declara la nulidad del contrato por usura y condena a la parte demandada a restituir a la actora, en su caso, la cantidad que exceda del capital dispuesto, con condena a los intereses, por remisión del fundamento de derecho séptimo, esto es, los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, en que se devengan los previstos en el artículo 576 de la LEC. Se descarta en sentencia la prescripción de la acción de restitución y la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Recurre en apelación SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC, S.A.U, considerando improcedente la declaración de usura se alega que el Tribunal Supremoha dictado la reciente sentencia de 4 de mayo de 2022 en la que se considera dentro del umbral de usura aceptado una TAE del 24,50%,al considerar probado que las TAE media aplicadas para este tipo de operaciones en la fecha de suscripción llegaban hasta un 26%. Se aplica indebidamente el test de usura porque el interés normal del dinero es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving en el momento de la celebración del contrato. También impugna la imposición de las costas porque el caso presenta serias dudas de hecho y derecho siendo que en la materia se han producido situaciones de dudas e incertidumbre jurídica.

La parte actora impugna los motivos de recurso sobre el carácter usurario de la tarjeta y la imposición de costas e insiste que en todo caso dedujo una pretensión subsidiaria sobre la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

SEGUNDO. Impugnación de la declaración de nulidad por usura.-Cierto que los intereses remuneratorios, en cuanto constituyen el "precio" o contraprestación de la operación, no pueden ser objeto del control de abusividad en base a la normativa de protección de los consumidores y usuarios ( SSTS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013), aunque las cláusulas que regulan tales intereses sí pueden someterse a los controles de incorporación y transparencia, como seguidamente veremos. También les resulta de aplicación la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, cuyo artículo 1 prevé la nulidad de todo préstamo (u operación equivalente) en el que se estipule "un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso"o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales (aunque la Jurisprudencia ha prescindido de este aspecto subjetivo).

En la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de mayo de 2022 ( ROJ:STS 1763/2022 ) Sentencia: 367/2022 Recurso: 812/2019, se verifica reiteración de la doctrina sentada en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo en materia de usura en los créditos revolving, como el reclamado en estos autos, reseñando:

" 1.-En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , invocada por la recurrente, la cuestión planteada en el recurso no consistía en determinar cuál era el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving.Lo que en el recurso resuelto por aquella sentencia se cuestionaba era la decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente (en prácticamente el doble) el índice fijado en la instancia, y no discutido en el recurso, como significativo del "interés normal del dinero" y denegar por tal razón el carácter usurario del contrato de tarjeta revolving.Por el contrario, la cuestión planteada en este recurso, que consiste en determinar cuál debe ser el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving,ha sido resuelta en la sentencia del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo . No existen razones para apartarse de la doctrina sentada en esa sentencia, que reproduciremos en lo fundamental.

2.- En la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , afirmamos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving,dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

3.- También declaramos en aquella sentencia que, a estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving,que se encuentra en un apartado específico.

4.- En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero". La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolvingy la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general.

5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolvingcon las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolvingque es utilizado en la sentencia recurrida".

Y la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, del 15 de febrero de 2023 ( ROJ:STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442 ) Sentencia: 258/2023 Recurso: 5790/2019, fija claramente el criterio para realizar la comparación y determinar si el TAE pactado en el contrato es o no usurario, señalando:

"A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2.En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4.Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación".

Aplicación concreta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia del 15 de febrero de 2023, se verifica en la STS, Civil sección 1 del 10 de enero de 2024 ( ROJ:STS 66/2024 - ECLI:ES:TS:2024:66 ) Sentencia: 24/2024 Recurso: 8273/2021, en un contrato de tarjeta concertado en marzo de 2016, descartando la nulidad por usura al considerar que el tipo pactado no superaba en seis puntos la referencia de los datos estadísticos del Banco de España, en que la TEDR promedio de las tarjetas de crédito y revolvingen el año 2016 fue del 20,84%.

El problema en este caso es que al tiempo de celebrase el contrato las tablas del Banco de España no recogían de manera diferenciada los tipos medios correspondientes a las operaciones revolving,que se incluyeron hasta junio de 2010 dentro de las correspondientes a créditos al consumo hasta 1 año. La solución a situaciones como la indicada la ha ofrecido el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 15/02/2023 y 28/02/2023 y es acudir a la tabla de tipos medios para tarjetas revolvingmás próximas en el tiempo a la fecha de celebración del contrato, que en este caso es la correspondiente a junio de 2010, en el que el TEDR se determina en el 19,32%.

Este criterio de comparación en tarjetas revolving anteriores a junio de 2010, como en el caso de autos, ha sido ampliamente utilizado por esta Sala, así en sentencia de 25 de julio de 2024, recurso de apelación número 1024/2022. En el caso de autos, si bien las condiciones generales del contrato aportadas por la parte demandada y unidas telemáticamente con un tamaño de aumento del 100% son ilegibles por lo minúsculo y borroso de la letra impresa (cuestión de la que luego nos ocuparemos), aumentando el tamaño de la letra telemáticamente se describe en la condición 2.2 como tipo un TAE del 18,90 % tanto a disposiciones de efectivo y transferencias, como a compras. Al margen de que debe atenderse al TAE pactado en el contrato, no consta que, como dice la demanda, se llegase a aplicar un interés con un T.A.E del 32,28% y un T.I.N del 24,24%. Por tanto, partiendo de la referencia antes indicada del 19,32 % el tipo pactado es incluso inferior y no cabe declarar la nulidad por usura.

Por tanto, debe estimarse este motivo de recurso y revocar el fallo de la sentencia que declaraba nulo por usurario el contrato de tarjeta concertado, aunque, como seguidamente veremos, se confirmarán, en definitiva, la declaración de nulidad por otro motivo relacionado con la estimación de la pretensión subsidiaria deducida en la demanda y la correlativa condena a restituir.

TERCERO: Nulidad de las cláusulas que regulan la liquidación de los intereses remuneratorios.-La desestimación de la pretensión principal de declaración de usura obliga a la Sala a ocuparse de la pretensión deducida subsidiariamente relativa a la declaración de falta de transparencia y abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas que regulan en el contrato los intereses remuneratorios.

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a la contratación. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores. En este sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33. En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas que regulan el interés remuneratorio son condiciones generales de la contratación.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]" y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".

Por tanto, las cláusulas que regulan el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control, de incorporación y de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

La STS nº 564/2020, de 26 de octubre reseña, tras referirse al control de incorporación y respecto al control de transparencia material:

" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre, indica respecto al deber de transparencia: "a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo , no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC ), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea".

La trascendencia de la información precontractual se destaca STJUE, Europea sección 1 del 21 de marzo de 2013 ( ROJ:PTJUE 50/2013 -) Sentencia: 62011CJ0092 Recurso: C-92/11:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

Como señala la Audiencia Provincial de Orense, Sección 5ª, su sentencia de 7 de julio de 2020: "Para superar el control de transparencia el consumidor debe poder conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que supone el contrato celebrado, comprendiendo ese control tanto la forma de inclusión en el contrato de la condición general como el control de comprensibilidad real, si el cliente llegó a entender el contenido de la cláusula y su significado, según la información que en la fase precontractual se le suministró".

Del simple hecho de que se indique que en la operación que se aplica un determinado TIN y una determinada TAE , no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente:

"La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."

El crédito revolving presenta, además, peculiaridades que requiere un especial rigor en la información que recibe el consumidor en el contrato. La SAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020, indica:

"A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo reseña: "8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato. La información clara y entendible por un consumidor medianamente atento y perspicaz del coste real del crédito determinada por el interés remuneratorio y su aplicación en el contrato está lejos de acreditarse en este caso, pues no se ha propuesto por la parte demandada prueba al respecto, quedando los autos conclusos para sentencia tras proponerse solo prueba documental en la audiencia previa. No especifica la contestación cómo se verificó el proceso de comercialización del producto y qué información precontractual fue facilitada y por quién, ni se acreditan estos extremos por la prueba practicada.

La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, modificó la OrdenEHA 2899/2011, de 28 de octubre con la introducción, entre otros preceptos, de un artículo 33 ter, que hace referencia a la información precontractual que debe suministrase en operaciones revolving, señala:

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio , la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato".

Si bien esta Orden ETD 699/2020, de 24 de julio,entró en vigor mucho después de la celebración del contrato y no es aplicable al mismo, puede servir como criterio orientativo de la información que el legislador considera hoy imprescindible para que el consumidor pueda comprender la carga económica del contrato, esto es, tenga información suficiente para conocer las características reales del producto y la real entidad de las obligaciones que asume. Y no solo no consta facilitada esa información precontractual, sino que tal información no resulta del contenido del contrato.

En lo que hace referencia al control de incorporación el artículo 7 de la Ley 7/1998, de 7 de abril sobre condiciones generales de la contratación, que estaba vigente a la fecha del contrato, reseña: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

Y el artículo 10.1 a) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, también vigente a la fecha de celebración del contrato exigía: "Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual".

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª). 314/2018, de 28 de mayo reseña respecto al control de incorporación:

"Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

(...)

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

Ciertamente la reciente STS, Civil sección 1 del 16 de octubre de 2024 ( ROJ:STS 5051/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5051 ) Sentencia: 1340/2024 Recurso: 8053/2022, indica que debe valorarse si el contrato es o no legible a simple vista. Así reseña esta sentencia:

"La recurrente ciñe la impugnación contenida en este motivo al control de incorporación. Sobre esta cuestión, la sentencia 151/2024, de 6 de febrero , ha declarado:

"1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

"2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura

"Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros".

En el presente caso, la recurrente no alega que la letra de la cláusula cuestionada no cumpla los requisitos formales exigidos por la normativa citada, pues se limita a afirmar que la cláusula sobre intereses se halla en idéntico tipo de letra que el resto de las condiciones y demás clausulado, en un pequeño tamaño de fuente de letra.

La cláusula que establece los intereses de la operación es perfectamente legible a simple vista, no se justifica que incumpla los expresados requisitos formales y se encuentra incluso resaltada mediante un subrayado, lo que permitía su plena cognoscibilidad por la contratante".

En este caso y según el ejemplar aportado con la contestación, que es el que debe valorar esta Sala, el contrato se compone de una sola hoja. En el anverso se incluye la solicitud de la tarjeta en que se incluyen los datos del vendedor y los datos personales y profesionales de la cliente con su número de cuenta bancaria y justo antes de la firma consta la manifestación de aceptación y conocimiento de unas condiciones que constan en el reverso. Dicho reverso, reproduciendo el documento telemático a un tamaño del 103 % (no se ha adjuntado el documento original que fue facilitado a la consumidora), muestra una abigarrada redacción de múltiples condiciones, en minúscula letra impresa, que es prácticamente ilegible. La impresión además es borrosa y está más destacada en ciertas letras, lo que dificulta aún más o hace imposible en alguna parte la lectura. No cabe considerar que pueda afirmarse la superación del control de incorporación en el único ejemplar del contrato que está a disposición de este Tribunal y fue aportado telemáticamente por la parte demandada.

Respecto a la falta de superación del control de incorporación en este tipo de tarjetas MBNA en un proceso con la misma entidad demandada, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , Civil sección 11 del 05 de julio de 2024 ( ROJ:SAP M 10533/2024 Sentencia: 351/2024 Recurso: 1096/2022 no consideró superado el control dicho control:

"En el supuesto que nos ocupa la cláusula no es clara ni comprensible. Para empezar el contrato tiene una letra diminuta y además borrosa lo que impidió su lectura al hoy actor y lo impide a este Tribunal, como al Juez a quo.

Pero es que además la TAE no aparece en el anverso del contrato al lado de la firma del actor, sino escondida y enmascarada en unas condiciones generales que ni tan siquiera se pueden ver en su totalidad.

En definitiva, la cláusula relativa al interés remuneratorio no supera el control de incorporación, que es un control de cognoscibilidad - STS 564/20, de 27 de octubre , entre otras - ni tampoco el control de transparencia-"

Pero, aunque consideremos superado el control de incorporación, en todo caso no cabe considerar en absoluto superado el control de transparencia material o control cualificado de transparencia, pues en base a las condiciones del contrato no es factible para un consumidor medianamente atento y perspicaz conocer la carga económica que le supone el contrato. Así dentro de las condiciones económicas y aumentando por medios informáticos la letra hasta un 300%,lo que por cierto tampoco elimina las dificultades de lectura por los defectos de impresión antes referidos, se puede leer en la condición 2.1 que el titular debe realizar cada mes, siempre que exista saldo a favor de MBNA, un pago en la cuenta de la tarjeta de crédito por el mejor de los siguientes: un 2,25 % del saldo deudor o 5 € o "o cualquier otra cantidad que de forma justificada le pueda exigir MBNA".El llamado pago mínimo se comunica en el extracto, que no en el contrato. Ello a pesar de la importancia de la fijación de la cuota mensual a pagar en el sistema de amortización del crédito revolving, pues puede ocurrir que con la cuota fijada no se llegue a amortizar nunca la deuda por capital y se abonen solo intereses que vayan aumentando. La cláusula 2.4 establece el devengo de intereses no solo sobre las transacciones, sino sobre las comisiones y gastos desde la fecha del cargo hasta la fecha del pago y la cláusula 2.5 reseña que los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación y devengarán nuevos intereses al tipo aplicable desde la fecha de la liquidación. Se excluye la posibilidad de pago aplazado cuando se exceda del límite de crédito o respecto de cantidades insatisfechas a la fecha de pago y sin embargo no se especifica el límite de crédito. Se mezcla la regulación del devengo de intereses con múltiples comisiones que hacen más confusa la comprensión del sistema de amortización del contrato. También la cláusula 2.13 contiene una regla de imputación del pago, que lo imputa primero a la prima de seguro, intereses, comisiones y gastos y en último término al principal. La condición 5.2 indica de manera críptica que el límite del crédito concedido es revolvente y es aplicable a cada periodo de liquidación, salvo por la cuantía pendiente de pago en la cuenta y se llega a manifestar en la condición 5.3 que MBNA puede variar el límite del crédito contratado o en la condición 5.5 que la entidad elige la fecha de la primera liquidación, además de que conforme a la condición 3.1 MBNA se reserva la facultad de modificar las condiciones del contrato.

No consta en la regulación contractual que se advierta de manera clara y entendible que se concierta un contrato con la modalidad de pago revolving. No se determinan elementos esenciales en el contrato como el límite del crédito y la cuota a pagar. No se informa de manera clara y suficiente y destacada que en el cálculo de los intereses se puede partir de la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas. No se advierte del riesgo que supone el establecimiento de una cuota fija de proporciones reducidas en función de las disposiciones que se hagan con la tarjeta y la insuficiencia de la cuota para cubrir el saldo. No se ofrecen ejemplos representativos de la liquidación de la operación.En el contenido contractual falta una descripción detallada y clara del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino fijándose una cuota fija mensual. Tampoco se expresa de manera entendible para un consumidor medianamente atento y perspicaz la característica destacada de este producto de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose el crédito de manera automática. El contrato no supera el control de transparencia material con el solo contenido del documento contractual, sin que conste información precontractual alguna. La sola información que facilita el contrato es notoriamente insuficiente para conocer la carga económica que supone el contrato. Ni siquiera se especifica en el contrato el límite del crédito disponible o qué cuota se pagará inicialmente. No puede concluirse que el cliente conociera los parámetros esenciales del sistema de liquidación del contrato y aplicación de los elevados intereses pactados según ese sistema de liquidación establecido.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la falta de transparencia en contratos de tarjeta revolving, en SAP de 1 de febrero de 2024 recurso de apelación número 440/2022, como en SAP, Civil sección 3 del 05 de octubre de 2023 ( ROJ:SAP T 1347/2023 -) Sentencia: 470/2023 Recurso: 1039/2021, o en la sentencia de 14 de octubre de 2021, recurso de apelación número 1042/2019. En el caso de tarjetas MBNA, si bien es cierto que hay posiciones judiciales discrepantes, también se pronuncia sobre la falta de transparencia en un contrato de tarjeta como el de autos, la SAP de Salamanca, Civil sección 1 del 21 de julio de 2022 ( ROJ:SAP SA 629/2022 - Sentencia: 531/2022 Recurso: 243/2022:

"...sin que en dicha cláusula se efectúe indicación alguna sobre el carácter revolvente del contrato, siendo que la única mención que aparece sobre tal carácter en el contrato, que tampoco resulta destacada, es la contenida en la cláusula 5.2 al regular el límite del crédito a la que antes se ha hecho mención, en la cual no se explica el significado y efectos del sistema "revolving" en este tipo de contratos.

No resulta probado por la entidad recurrente que hubiera informado a la demandante/apelada con carácter previo a la suscripción del contrato y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica que podía conllevarle su contratación, pues la única prueba practicada ha sido la documental aportada por las partes con sus respectivos escritos rectores, de la cual no cabe deducir que se hubiera proporcionado a la demandante referida información con carácter previo, no aportándose documentación explicativa o informativa alguna en la que se pudiera haber introducido ejemplos o simulaciones de diferentes escenarios posibles que le permitieran a aquella comprender su funcionamiento y las consecuencias económicas que el sistema revolving representaba.

Todo lo anterior, lleva a apreciar que referida cláusula de intereses remuneratorios tampoco supera el control material o cualificado de transparencia exigido en contratos con consumidores.

En este sentido, pueden analizarse entre las sentencias que aprecian falta de transparencia en contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado y créditos revolving, además de las citadas por la parte apelada en su demanda y en el escrito de oposición al recurso, entre otras: la sentencia nº 103/2022 de la AP de Valencia, secc. 6 de 14 de marzo de 2022 y las que en ella se citan; la nº 139/2022 de la AP La Coruña, sec. 3 del 06 de abril de 2022; la nº 149/2022, sec. 1 de AP de Pontevedra de 18 de febrero de 2022; y SAP 256/2021 de AP Palma Mallorca, secc. 4 de 20 de mayo de 2021, todas ellas a propósito de tarjetas de crédito MBNA,como es la analizada en esta sentencia".

Y aunque la falta de transparencia no conduce necesariamente a la abusividad, sino que permite verificar dicho control, en un caso de autos puede concluirse que la falta de transparencia de las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a su liquidación, además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en los términos establecidos en el mismo. La falta de transparenciade la forma en que opera la aplicación del interés remuneratorionos lleva a considerar abusivas estas cláusulas que regulan su liquidación al impedir a la actora poder comparar las distintas ofertas sobre créditosal consumo existentes en el mercado. La disponibilidad de la línea de crédito, que se va recomponiendo a medida que se va procediendo a la cancelación de la deuda, comporta una mayor carga económica a la hora de contabilizar los intereses realmente satisfechos y costes añadidos y, en línea con lo indicado por la doctrina del Tribunal Supremo, existe la posibilidad que el consumidor quede obligado de forma muy prolongada en el tiempo, quedando convertido en un "deudor cautivo".En consecuencia, las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y su liquidación en el contrato deben reputarse también abusivas.

En este sentido la SAP, de Cantabria sección 2 del 14 de septiembre de 2023 ( ROJ:SAP S 1262/2023 - ECLI:ES:APS:2023:1262 ) Sentencia: 453/2023 Recurso: 199/2022 declara la falta de transparencia de las cláusulas reguladoras de los intereses en un contrato de tarjeta y reseña respecto a la abusividad : "Como ha declarado la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la abusividad de la cláusula pero permite ejercer ese control ( SSTS Pleno de 6 y 12 de noviembre de 2020 ), y provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, ( STS de 8 de junio de 2017 y las que en ella se citan), por cuanto el cliente/consumidor no ha podido llegar a comprender realmente la carga económica que le supondrían las disposiciones que realice del crédito concedido, viendo de ese modo perjudicada su posición en el contrato al no conocer el alcance de su obligación de pago, y ello precisamente como resultado del incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera conforme a las exigencias derivadas de la buena fe".

En la misma línea SAP de Salamanca, Civil sección 1 del 19 de julio de 2023 ( ROJ:SAP SA 521/2023 - ECLI:ES:APSA:2023:521 ) Sentencia: 404/2023 Recurso: 819/2022:

"Estimamos, que la falta de transparencia provoca en este caso un desequilibrio sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que quedó sujeto a unas condiciones de las que no pudo comprender debidamente sus consecuencias, produciendo una onerosidad específica que vino predispuesta por la entidad demandada en su propio beneficio y sin margen de negociación individual, lo cual es objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, privándole también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En este sentido y a propósito de un contrato de tarjeta Visa Hop de contenido similar al que es analizado en este recurso, hemos apreciado también la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia del contrato en nuestra sentencia 803/2022 de 15 de diciembre , pudiendo analizarse en la misma línea las Sentencias de la AP de Cantabria, secc. 4, nº 241/2023 de 31 de marzo y la nº 257/2023 de 19 de abril ".

Por tanto, debe reconocerse la abusividad y nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y de su liquidación en el contrato.

CUARTO: Efectos de la nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios.-El efecto ordinario que produce la nulidad de una cláusula abusiva es que se tenga por no puesta desde el inicio de la celebración del contrato, esto es, que no pueda aplicarse en el mismo, con restitución al consumidor de todas las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula abusiva e intereses legales desde su pago. Sin embargo, no debe olvidarse que el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo".

Por su parte, también debe recordarse que el artículo 83, primer párrafo, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reseña: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas."

Por tanto, la LCGC y el TRLGCU exigen al órgano judicial que se pronuncie sobre la ineficacia del contrato cuando la declaración de abusividad y consiguiente nulidad afecta a una cláusula esencial sin la cual el contrato no puede subsistir. Y en este caso es evidente que el contrato de tarjeta de crédito no puede subsistir eliminándose el devengo de intereses remuneratorios, que constituyen el precio del contrato, esto es, la misma contraprestación que está obligado a satisfacer la consumidora por disponer de crédito con la utilización de la tarjeta y realizar con ella compras o realizar disposiciones. Por tanto, la conclusión no puede ser otra que declarar la nulidad del contrato, pues la cláusula nula no puede suplirse por ninguna disposición de Derecho Nacional, confirmando por tanto el pronunciamiento de nulidad del contrato que contiende la sentencia, aunque con motivación jurídica distinta a la de la sentencia impugnada.

Como señala la SAP de Alicante, Civil, sección 8, del 01 de diciembre de 2023 ( ROJ:SAP A 1709/2023 - ECLI:ES:APA:2023:1709 ) Sentencia: 603/2023 Recurso: 978/2022: "La nulidadpor abusividad de la regulación contractual del interés remuneratorioafecta a la prestación esencial de la cliente, de modo que su nulidadnecesariamente afecta al conjunto del contrato que no puede subsistir sin esa cláusula ( artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación )".Este criterio es mantenido por el mismo Tribunal en SAP de Alicante, Civil sección 8 del 24 de noviembre de 2023 ( ROJ:SAP A 1764/2023 - ECLI:ES:APA:2023:1764 ) Sentencia: 594/2023 Recurso: 1662/2022

Desarrollando brillantemente esta argumentación, que se va imponiendo en la doctrina de las Audiencias Provinciales, cabe citar la SAP de Pontevedra, Civil sección 1 del 11 de octubre de 2023 ( ROJ:SAP PO 2063/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:2063 ) Sentencia: 492/2023 Recurso: 401/2023:

"TERCERO.- Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

33.- En principio, la declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas ( art. 1303 CC ).

34.- Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

35.- En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

36.- El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos , si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ." (el subrayado es nuestro).

37.- En el ámbito nacional, el art. 10.1 LCGC señala que " [L]a no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". Y el art. 9.2 LCGC concreta que " [L]a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

38.- Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

39.- La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

40.- Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

41.- Sobre esta cuestión, la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , en los apartados 64 y 65, declara:

" (...) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible."

42.- En la misma línea, la STJUE de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-260/18 , apartados 38-40:

"(...) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C-118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas."

43.- Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del Derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18 , reitera esta doctrina al apuntar en el apartado 61:

" (...) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)."

44.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a declarar la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

45.- No estamos ante un supuesto en que proceda integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

46.- Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

47.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

48.- En esta misma línea podemos citar nuestras sentencias, entre otras, núm. 26/2022, de 19 de enero , y núm. 33/2023, de 24 de enero . Como hemos señalado en esta última sentencia núm. 33/2023 , en relación con los efectos,

" La determinación de las circunstancias derivadas de la nulidad respeta el esquema de la restitución recíproca de prestaciones derivadas de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil . La aplicación de las normas del artículo 3 de la Ley Azcárate establecen un efecto equivalente, obligando al consumidor a restituir las cantidades dispuestas, y al profesional lo percibido que exceda del capital prestado, restableciéndose así la situación de hecho y de derecho del consumidor, de no haber existido las cláusulas abusivas.

De otra parte la sentencia del Tribunal Supremo 662/2022, de 13 de octubre , permite aplicar al caso los efectos previstos en el artículo 3 de la ley de la usura; en consecuencia Cetelem debe abonar al consumidor la cantidad que exceda del total de capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido, por todos los conceptos, (incluyendo las cantidades aplicadas en concepto de comisiones e intereses, cantidades que deberán determinadas en fase de ejecución de sentencia."

49.- En suma, el carácter abusivo del sistema de amortización determina la nulidad de las condiciones particulares y generales en las que se regula, en aplicación de los arts. 8.1 LCGC y 83 TRLGDCU , y el art. 6 de la Directiva 93/13 , lo que a su vez avoca a la declaración de nulidad de todo el contrato, con los efectos restitutivos previstos en el art. 1303 del Código Civil . Procede, pues, estimar el recurso de apelación".

Mantiene igualmente la nulidad del contrato en estos casos la SAP de Madrid, Civil sección 12, del 14 de noviembre de 2023 ( ROJ:SAP M 17509/2023 -) Sentencia: 425/2023 Recurso: 879/2022 y la sentencia de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de octubre de 2023 ( ROJ:SAP M 16680/2023 -) Sentencia: 387/2023 Recurso: 1033/2022:

"Indica el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios , que las cláusulas abusivas se tendrán por no puestas, siendo obligatorio del contrato en sus restantes cláusulas " siempre que pueda subsistir" sin las cláusulas abusivas.

La declaración de nulidad de la cláusula que contempla el interés remuneratorio conlleva la nulidad del contratoen su conjunto, ya que afecta a un elemento esencial del mismo, dado que el interés remuneratorio es la contraprestación que satisface el consumidor a cambio del crédito del que dispone. De anularse únicamente la cláusula referida manteniendo la validez del resto del contrato, el consumidor dispondría de una línea de crédito sin pagar intereses, es decir, sin abonar la correspondiente contraprestación, lo cual elimina la reciprocidad de prestaciones en el contrato, por lo que, al ser oneroso, pierde su causa ( artículo 1274 Cc ), y en consecuencia, es nulo al carecer de uno de sus elementos esenciales (1261.3 Cc) .

Indicábamos a este respecto en el citado Rollo de Apelación 773/2022 de esta Sala:

"Sobre esta cuestión, esta Sala sigue y hace suyo el criterio que al respecto ha venido manteniendo la Sección 28 de esta Audiencia Provincial, en el sentido de entender que la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio conlleva la nulidad del contrato.Así lo expresa la sentencia nº 22/2022, de fecha 13 de enero 2023 , que reproduce la sentencia de esa Sala de 10 de diciembre de 2021 :"

......//......

"ese servicio financiero, a la carta y de duración indefinida, dentro de la tipología de los contratos bancarios, solo tiene sentido jurídico si se concibe como un contrato oneroso, donde la disponibilidad de crédito otorgada al cliente ha de tener contraprestación en la remuneración satisfecha a favor del banco. Por ello, cuando esa clase concreta de relación jurídica obligacional pierde la onerosidad que le es propia, queda sin causa jurídica, art. 1.274 CC , y esa carencia debe genera la nulidad misma del contrato.

"Este mismo criterio se sigue en las sentencias de la AP de Almería, sección 1, del 31 de octubre de 2022 , de Barcelona, sección 13, del 28 de octubre de 2021 , de Madrid , sección 25 del 30 de enero de 2020 y de Navarra de fecha 6 de junio de 2022 ".

En consecuencia, procede declarar la nulidad del contrato,con las consecuencias, previstas en el artículo 1.303 del Código civil ".

La nulidad del contrato que declaró la sentencia y que debe ratificarse en esta instancia también ha sido acogida por la doctrina de esta Sala en sentencia de 1 de febrero de 2024, recurso de apelación número 440/2022 o en la sentencia de 10 de octubre de 2024, recurso de apelación número 1342/2022.

En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso, confirmando la declaración de nulidad del contrato que comprende el apartado 1º) del fallo, aunque por motivos distintos de los reseñados en la resolución impugnada, esto es, no porque se repute usuraria la operación de crédito concertada, sino porque se han declarado nulas las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y su liquidación en el contrato y el contrato no puede subsistir.

También debe mantenerse el pronunciamiento de condena que se verifica como efecto de la nulidad en el fallo de la sentencia, es decir, la condena de la parte demandada a restituir a la actora la cantidad que haya pagado durante toda la vigencia del contrato y que exceda del capital dispuesto con la tarjeta. En este sentido coincide el efecto de la nulidad por usura y por nulidad de una cláusula esencial que determina que el contrato no deba subsistir. No se impugna la condena a los intereses legales que contiene el fallo de la sentencia y debe también mantenerse.

QUINTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.-Debe confirmarse la condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394.1 de la LEC que contiene el fallo, pues puede considerarse estimada la demanda, cuando, en definitiva, se acoge la nulidad del contrato como efecto de la petición subsidiaria de nulidad de las cláusulas contractuales que regulan el interés remuneratorio y también se estima la condena a restituir la cantidad pagada por la demandada que exceda del capital dispuesto con la tarjeta. En todo caso debe tenerse en cuenta que se declaran nulas y abusivas cláusulas del contrato y descartando las dudas de derecho ya establece la sentencia del Pleno TS nº 418/2023 de 28 de marzo:

"2.- Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA.."

Y deben imponerse también a la parte apelante las costas del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398.1 de LEC , pues, en definitiva, se confirman los tres pronunciamientos del fallo impugnado: la declaración de nulidad del contrato, aunque por motivo distinto al reseñado en la sentencia recurrida, la condena a restituir las cantidades que excedan del capital dispuesto con la tarjeta y la condena en costas de la primera instancia. En un caso muy parecido al de autos en que la Sala de apelación declaró la nulidad del contrato, aunque no por usura como acordaba la sentencia de primera instancia, sino al reputar nula la cláusula de intereses remuneratorios, laSAP de Alicante, Civil sección 8 del 01 de diciembre de 2023 ( ROJ:SAP A 1709/2023 - ECLI:ES:APA:2023:1709 ) Sentencia: 603/2023 Recurso: 978/2022, dijo:

"SEXTO.- Como el efecto en esta alzada es coincidente con lo dispuesto en la Sentencia de instancia aunque por otros motivos (ineficacia del contrato por el carácter abusivo de una cláusula esencial del contrato en lugar de nulidadabsoluta por intereses usurarios), hemos de concluir que se desestima el recurso al no reportarle ninguna utilidad para la apelante, por lo que deberán imponérsele las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Esta Sala en la sentencia de 1 de febrero de 2024, recurso de apelación número 440/2022 , en que se revocó la nulidad por usura del contrato de tarjeta, pero se mantuvo la nulidad por abusividad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios, con análoga condena a la restitución, se consideró que debían imponerse las costas de la apelación al banco recurrente. Y el mismo criterio se adoptó en sentencia de 30 de mayo de 2024, recurso de apelación nº 721/2022, al concluir que el recurso no comportaba ninguna utilidad para el apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.