Sentencia Civil 243/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 1028/2022 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la entidad demandante frente a la sentencia dictada en la instancia que acoge la excepción de cosa Juzgada opuesta por la parte demandada, alegando como motivos del recurso la falta de motivación y congruencia de la sentencia y la vulneración del artículo 218 de la Ley De Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 24 y 120 de la Constitución Española. Pone de relieve que la jurisprudencia que se cita en la resolución apelada es exclusivamente penal cuando en este procedimiento ordinario solicita, en primer lugar, la nulidad del contrato por usura y, subsidiariamente, la nulidad de determinadas cláusulas por falta de transparencia e incorporación. Considera que la Juzgadora a quo, de una forma arbitraria. ha procedido a hacer suyos los argumentos de contrario sin fundamentación jurídica razonable y con base en jurisprudencia penal no aplicable al presente proceso civil.

En la alegación segunda de su escrito aduce la parte apelante la vulneración del artículo 222 de la Ley De Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Estima que en el presente caso no se cumplen todos los requisitos de la cosa juzgada, pues si bien es cierto que existe identidad de sujetos (Ultimo Portfolio Investment, S.A., y su representada) e identidad de objeto (contrato NUM000), no existe identidad de causa de pedir, pues en el procedimiento monitorio se quería hacer cumplir el incumplimiento realizado por su representada, mientras que en este procedimiento ordinario lo que se quiere hacer valer es la nulidad del contrato por ser el mismo usurero y, subsidiariamente la nulidad del contrato y de ciertas cláusulas por falta de control y transparencia. Expone que, a su entender, son dos procedimientos totalmente distinto que llevan materias diferentes absolutamente diferentes. Traer a colación la Sentencia número 664/2017 de 13 de diciembre de 2017 del Tribunal Supremo. Considera que no puede ser un fundamento válido en derecho que la entidad demandada base sus alegaciones en que se debieron alegar todas las defensas posibles en el procedimiento monitorio, cuando ello no es válido, puesto que su representada ha estado en todo momento sin asistencia jurídica. Añade que, aunque se estuviera en plazo para contestar al monitorio, no se podría formular reconvención en dicho procedimiento, dado que la cuantía que se estaba reclamando era inferior a seis mil euros lo cual conlleva que el monitorio se transformaría en un procedimiento verbal, en el que no podía hacer reconvención solicitando la nulidad del contrato, dado que dicha nulidad se ha de instar por el procedimiento ordinario por razón de la materia ex artículo 250.1.14º de la LEC.

En la alegación tercera de su escrito invoca la representación de la parte recurrente el control de oficio de las cláusulas abusivas al ser su representada consumidora con cita de numerosas sentencias del TJUE. De esta forma, el Juez a quo ha de realizar un control de oficio sobre las cláusulas que existen, pero en el presente caso no se ha podido a efectuar dicho control en los procedimientos en que se ha envuelto a su representada, concluyéndose así que se está vulnerando la normativa europea junto con su jurisprudencia.

Por último, aduce la recurrente que, en el caso que su alegación no prosperara se deberá entender que estamos ante un supuesto de estimación sustancial y no parcial, por ello independientemente del resultado que se dicte se habrá de imponer las costas a la entidad bancaria por el principio de efectividad de la Directiva 93/13.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, para dictar otra que acoja los motivos alegados, y que desestime íntegramente la contestación de la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada.

La representación de la parte apelada formuló escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas a la parte apelante. En particular, considera correcta la excepción acogida por cuanto no existe vulneración alguna del artículo 222 de la LEC, ni mucho menos una falta de tutela judicial efectiva, sino que precisamente existe una actuación de temeridad y mala fe por la parte ahora apelante. Aduce que la parte ahora apelante indica que no existe cumplimiento del requisito de identidad de causa de pedir, dado que con en el proceso monitorio se quería hacer cumplir el contrato, mientras que en este procedimiento ordinario lo que se pretende es hacer valer la nulidad del contrato y subsidiariamente la nulidad de ciertas cláusulas por falta de control y transparencia, obviando la parte apelante que precisamente estas cuestiones son motivos de oposición enervatorios de la deuda reclamada en el proceso monitorio, que debían haberse manifestado aquel procedimiento, pero que la contraparte no realizó en ningún momento, obviando el trámite de oposición en aquel proceso monitorio.

Sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas muestra su disconformidad con el motivo de apelación de contrario, donde la parte apelante plantea que se revise de oficio las supuestas cláusulas abusivas del contrato sub iudice en el presente procedimiento. Reitera que el presente procedimiento se encuentra viciado desde su inicio dado que existe efectos de cosa juzgada material sobre la cuestión discutida en el presente procedimiento, no pudiéndose entrar a valorar ninguna cuestión de fondo dado que ya existe resolución judicial que lo impide. Sin perjuicio de lo expuesto con anterioridad, ad cautelam manifiesta que resulta evidente que en el transcurso del contrato sub iudice tan solo se han devengado cuotas compuestas por capital e interés remuneratorio, por lo que solo serían analizables las cuestiones relativas a las cláusulas contractuales de interés remuneratorio, que no pueden ser objeto de nulidad por abusividad por ser condición esencial del contrato. En el contrato de tarjeta el interés remuneratorio aplicado depende de los métodos de pagos elegidos por el prestatario, y varían entre una TAE del 0,00% en el caso de disposiciones con método de pago a final de mes, hasta un máximo de una TAE del 26,23%, en caso de disposiciones con modalidad de pago a cuota fija revolving. Cita la Sentencia nº 367/2022, de 4 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por la cual no se consideraba usurario un contrato de una tarjeta de este tipo emitido en 2006 con una TAE del 24,5%, esto es un contrato muy similar al del presente procedimiento. Analiza numerosa doctrina de distintas Audiencias Provinciales. Concluye que, con una simple lectura del contrato se permite conocer y comprender al cliente el porcentaje del tipo de interés remuneratorio pactado y, sobre todo, la forma de la devolución del préstamo -en definitiva, la carga económica del préstamo-, al expresarse en la parte principal del contrato la forma de amortización y las cuotas a pagar mensualmente, cumpliendo los requisitos de transparencia exigidos por la normativa nacional y comunitaria sobre consumidores y usuarios, conforme a la interpretación dada de los mismos por nuestro Alto Tribunal y el TJUE. De manera subsidiaria, en el caso improbable de que se estime alguno de los motivos de apelación de contrario, y especialmente el referido a la existencia de cosa juzgada material y preclusión, entiende esta parte que previamente a entrar al fondo del asunto se debe resolver sobre las demás excepciones que se plantearon con la contestación a la demanda, como es la excepción de falta de legitimación pasiva, dejando designados a estos efectos los fundamentos fácticos y de derecho del escrito de contestación a la demanda, a fin de no reproducirlos de manera innecesaria en el presente escrito.

SEGUNDO.- El recurso debe estimarse, como se dirá.

Efectivamente, ha sido reiterada y constante la doctrina de las Audiencias Provinciales que obligaba a formular demanda para pretender la nulidad de un contrato por ser usurario de manera que no era suficiente su alegación como excepción, sino que obligaba a la parte a ejercitar la acción, ya a través de la demanda reconvencional, ya a través de una demanda separada en procedimiento declarativo a tramitar conforme a la cuantía o, si la cuantía resulta indeterminada como es el caso de autos, por los cauces del juicio ordinario. De esta forma, no puede en modo alguno apreciarse la excepción de cosa juzgada del Decreto que pone fin al procedimiento monitorio en reclamación de una deuda inferior a 6.000 euros -aunque la reclamación se base en el saldo del contrato que es objeto de esta litis-, Decreto que no es una sentencia, ni una resolución judicial, ni resuelve el fondo del asunto, permitiendo exclusivamente que el acreedor obtenga un título para la ejecución de la deuda, no puede apreciarse la cosa juzgada, decimos, sobre la pretensión nunca ejercitada con anterioridad de nulidad contractual por ser usurario el contrato. Es más, tampoco podría haberse resuelto sobre dicha alegación en el caso de que se hubiera opuesto el deudor en el procedimiento monitorio previo, puesto que no podría formularse reconvención a estos efectos por la parte en el procedimiento de Juicio Verbal, por ser contrario al artículo 438.2 de la LEC, ya que no podría ventilarse en ese tipo de juicio.

A ello se añade, respecto de la petición subsidiaria de la demanda inicial de esta litis, que en el procedimiento monitorio anterior tampoco se resolvió en momento alguno por el Juez sobre la posible existencia de cláusulas abusivas, lo que debe efectuarse de oficio y, conforme a reiterada jurisprudencia del TJUE acogida por el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, puede alegarse en cualquier momento por el consumidor. En efecto, no precluye para el consumidor la posibilidad de alegación de la abusividad en el incidente de oposición a la Ejecución, aun cuando no se haya opuesto al procedimiento monitorio que desembocó en el título que sirve de base para el despacho de Ejecución, en este caso, el Decreto del Letrado de la Administración de Justicia que puso fin a aquel procedimiento. El demandado en el monitorio no alegó la existencia de cláusulas abusivas porque no se opuso a la reclamación, ni tampoco el Juez examinó el contrato entre el consumidor y el empresario.

Y así, debe traerse a colación la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 18 de febrero de 2016, asunto C-49/14, caso Finanmadrid E.F.C., resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, al haberse dictado por el LAJ Decreto dando por terminado el proceso monitorio en aplicación del art. 816, LEC, en el que los demandados no atendieron el requerimiento de pago ni comparecieron ante el Tribunal dentro del plazo fijado. La STJUE concluyó que: "la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio carece de competencia para realizar tal apreciación". Conforme dicha doctrina, nada impide que el Juez que conoce de la ejecución del Decreto de monitorio examine, incluso de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas contractuales contenidas en el contrato celebrado entre el empresario y el consumidor; y con mayor razón, si el examen debía realizarlo a instancia de parte, al alegarlo el ejecutado como motivo de oposición a la ejecución. En la STJUE de 17 de mayo de 2022, asunto C-693/19 y C-831/19, el Tribunal de Justicia que declaró: "...Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece que, cuando un requerimiento de pago expedido por un juez a instancia de un acreedor no haya sido objeto de oposición por parte del deudor, el juez que conoce de la ejecución no puede controlar posteriormente el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato en las que se fundamenta dicho requerimiento, por el motivo de que la fuerza de cosa juzgada de la que goza dicho requerimiento se extiende implícitamente a la validez de estas cláusulas y excluye cualquier control de la validez de estas...".

Trasladando este criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al supuesto de autos, si el Juez de la ejecución debió analizar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato aunque el título ejecutivo fuese el Decreto dictado en el juicio monitorio, dado que en aquel procedimiento no consta que el Juez de instancia analizase las cláusulas abusivas del contrato, cuanto más debe hacerlo el Juez de primera instancia en el procedimiento declarativo pretendido al efecto.

Por lo tanto, el Decreto dictado en el procedimiento monitorio no tiene efecto de cosa Juzgada (nada se ha Juzgado) en las pretensiones principal y subsidiaria ejercitadas en la presente litis, habiéndose vulnerado por la resolución el artículo 222 de la LEC y la constante jurisprudencia del TJUE respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993

Es más, la muy novedosa STS, Sala Civil, del 20 de junio de 2023, Sentencia nº 1000/2023, recurso: 1985/2020, acoge el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración de la tutela judicial efectiva, reiterando la obligación del juez nacional a realizar el control de validez de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario y la existencia de posibles cláusulas abusivas respecto a la imperatividad del derecho comunitario europeo. Esta sentencia aborda la denegación de pronunciamiento sobre el carácter usurario del contrato de tarjeta revolving y la no incorporación y abusividad de las cláusulas del contrato porque la demandada no formuló reconvención, por lo que se estima la demanda y se indica al consumidor demandado que debería promover un litigio si quiere reclamar lo indebidamente pagado por la aplicación de las cláusulas abusivas. Considera el alto Tribunal que las alegaciones de la contestación a la demanda eran relevantes para resolver sobre la exigibilidad de la cantidad final resultante de la liquidación y que la sentencia recurrida cercenó indebidamente el objeto del proceso tal como fue delimitado por la demanda y la contestación a la demanda al no pronunciarse sobre alegaciones oportunamente deducidas en el proceso por la demandada y que eran relevantes. Por lo tanto, a diferencia de cuánto se ha venido exigiendo doctrinalmente por las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo considera que la demandada no necesitaba formular reconvención, al haber solicitado solamente la desestimación de la demanda y no la restitución de las cantidades pagadas de más por el carácter usurario del crédito y el carácter abusivo de las cláusulas relativas a intereses y comisiones, y acuerda la anulación de la sentencia y la devolución al tribunal de apelación.

Pues bien, en el presente caso en el que se pide la devolución de cantidades como consecuencia de la nulidad pretendida, es claro que se exige reconvención o demanda separada, como se ha expuesto con anterioridad, lo que conlleva la estimación del recurso en este punto y la revocación de la sentencia en cuanto acoge la excepción de cosa juzgada, lo que lleva a la Sala a desestimar la referida excepción y entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.- La acción ejercitada como principal, es decir, la nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio concertado. Frente a dicha pretensión la representación de la parte demandada adujo en su contestación, y se reitera en la oposición al recurso, la falta de legitimación pasiva, en relación con las pretensiones del demandante en relación con el contrato de tarjeta objeto de la litis, por cuanto su representada únicamente es titular de un derecho de crédito, no habiendo formado parte nunca del contrato como prestamista. Expone que su representada y la entidad Santander Consumer Finance S.A. y Santander Consumer E.F.C. S.A. suscribieron en fecha 12 de Julio de 2.019 contrato de cesión de cartera de crédito, entre los que se encontraba el contrato nº NUM000, de la que derivaba una deuda líquida, vencida y exigible. Dicho contrato nº NUM000 fue suscrito entre el ahora demandante y Santander Consumer Finance S.A., y del que derivaba a la fecha de cesión una deuda por importe de 3.538,93.- €, importe por el que se reclamó la deuda extra y judicialmente como consta acreditado, deuda que actualmente asciende a 2.749,90 € ante los pagos parciales realizados por la parte demandada (documentos 9 a 14 de la contestación). Reitera que su mandante únicamente ostenta un derecho de crédito de la deuda que dimana del citado contrato a raíz de una cesión de derechos de créditos efectuada ante el Ilustre Notario de Madrid, D. Rafael González Gonzalo, en fecha 12 de julio de 2019, bajo el número 285 de su protocolo. Considera evidente la imposibilidad de que su mandante pudiera prestar especial control de transparencia y suministro de información en el momento de la formalización del contrato, pues ni formó parte de él, ni tampoco ha aplicado en ningún momento ninguna cláusula contractual frente a los demandantes.

Esta alegación debe rechazarse, siendo pacífica en la jurisprudencia la legitimación pasiva del cesionario del contrato para soportar la acción de nulidad, y así, entre otras muchas, por ser más reciente, la Sentencia STS, Sala Civil del 24 de enero de 2024, Sentencia nº 88/2024, recurso nº 5688/2021, cuando dice:

«La cesión de créditos se halla regulada en los arts. 1526 y ss. CC, y se prevé también en el art. 1203.3º CC como un supuesto de novación modificativa de carácter subjetivo de las obligaciones.

4. Es cierto que, en relación con la nulidad de los préstamos usurarios, la jurisprudencia de esta sala ha remarcado que esta nulidad del contrato de préstamo afecta también al cesionario.

Así, en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre, citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre, invocadas en el recurso, se afirma lo siguiente:

"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987. Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil, por lo que en conclusión hay que proclamar la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación".

Pero, en línea con lo que hicimos en relación con la novación de la cláusula suelo, respecto de la que entendimos que su validez no se veía afectada por el art. 1208 CC, pues "no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida" ( sentencias 489/2018, de 13 de septiembre; 548/2018, de 5 de octubre; y 675/2019, de 17 de diciembre), también en el caso de la modificación subjetiva de la obligación por cambio de acreedor, debemos hacer una matización equivalente.

De tal forma que una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento.».

CUARTO.- Sentado lo anterior procede el examen de la petición principal de la demanda y así, en el presente caso, el contrato se celebra el 13 de septiembre del año 2011 y del mismo resulta que el tipo pactado era de un nominal TIN de 23,52% y TAE 26,23%.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno de la Sala Primera de 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442) Sentencia: 258/2023, recurso: 5790/2019, sienta doctrina en este asunto: «1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE».

Una vez fijado por esta Sentencia de Pleno el índice comparativo del que debe partirse, esta resolución también sienta doctrina sobre qué debe entenderse como "interés notablemente superior al normal del dinero" en estos casos, y así cuando dice: «Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales».

Consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación de la pretensión relativa a la nulidad por usura, toda vez que la tabla del Banco de España relativa al año 2011 contempla un tipo TDR del 20,84%. No puede considerarse el interés remuneratorio inicial pactado en el contrato objeto de la litis, 26,23% TAE, como usurario, por no superar en 6 puntos porcentuales el índice de referencia 21,14% (una vez corregida la variación TDR a TAE añadiendo 0,30), pronunciamiento que obliga a la Sala a entrar a examinar la pretensión ejercitada en la demanda con carácter subsidiario.

QUINTO.- Pretende la parte demandante en el escrito inicial, como primera petición subsidiaria para el caso de que no se estime la nulidad por usurario del contrato: "Que se declare, que la cláusula por la que se impone un TAE del 26,23% en el contrato de tarjeta suscrito, no se debe entender incorporada al contrato en virtud de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, en consecuencia, conforme al art. 9 de la misma Ley, se condene a la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente pagadas en concepto de interés remuneratorio, y que se determinarán en ejecución de sentencia. A tal cantidad habrán de añadirse los intereses legales devengados desde cada liquidación, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1303 CC".

Esta petición se fundamenta en los hechos sexto, séptimo y octavo de la demanda, argumentando que nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales, ya que son contratos tipo, con condiciones no negociadas individualmente y cuya incorporación al contrato ha "sido impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos", supuesto que, de conformidad con el artículo 59 del TRLCYU, queda sometido, no solo a la normativa específica de consumidores, sino también a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. Se argumenta extensamente sobre los controles de incorporación, transparencia y contenido conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y se concluye por esta parte que la cláusula sobre el interés aplicable no supera los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato.

En el presente caso se trata de un documento de solicitud de TARJETA IKEA FAMILY SANTANDER CONSUMER MASTERCARD, de fecha 13 de septiembre de 2011.

El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Así, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).

La jurisprudencia sobre el control de transparencia sigue la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 caso Gutiérrez García). La jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva del control de transparencia, que sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, en los términos antes expuestos. Lo que lleva a concluir al TJUE que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, del artículo 6.1.

En cuanto al cuerpo de letra, si bien el contrato es anterior a la reforma operada por la Ley 3/2014 del artículo 80.1 b) de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios que exigía un cuerpo de al menos un milímetro y medio (actualmente 2,5 milímetros tras la reforma operada por la Ley 4/2022), el minúsculo tamaño de la letra tanto de las condiciones particulares como de la condiciones generales, que no llega siquiera a un cuerpo de 1 mm, realmente dificulta extraordinariamente, si no impide, la lectura (la Sala tiene posibilidad de ampliar informáticamente el documento gracias a la presentación telemática), de manera que puede decirse que impide conocer al consumidor el verdadero contenido contractual.

Con la firma del documento aportado se produce la contratación por tiempo indefinido de una tarjeta con sistema revolving, en la que constan, sin destacar, el tipo de interés remuneratorio y TAE aplicadas en el anverso, pero no se proporciona en absoluto información clara y comprensible al consumidor sobre el coste del uso de la tarjeta sobre todo en la modalidad de pago revolving, pues aparecen en el anverso marcados simultáneamente y de forma confusa, por un lado, el pago de una cuota mensual de 30 euros, pero también, una operación de crédito de 914,84 a pagar en cuatro cuotas de 210,00 euros, con una TAE 26,23%, sin alcanzar la letra del contrato y de las condiciones de la tarjeta el mínimo exigible, y con un sistema de pago que impide la amortización de capital y favorece el anatocismo y la multiplicación de la deuda, para generar nuevos intereses. La forma de cálculo de los intereses (condición general 10), así como las comisiones (condición general 14) que no están destacadas en la maraña de información a doble columna en letra ilegible, así como la capitalización de estas comisiones devengadas, impiden al consumidor conocer con claridad las condiciones a las que se obliga con la firma del contrato.

Concluida la falta de transparencia de las cláusulas en cuestión, resulta necesario poner de relieve que, pese a que el artículo 9.2 L.C.G.C. y el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, contienen un criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico, en el supuesto actual, como ya se adelantó, no parece que pueda ser mantenido a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad, y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por la actora, y el capital dispuesto por ésta con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, condenando a la demandada al pago a la actora de la diferencia que resultare a favor del actor; y, si el saldo fuere favorable a la financiera en la restitución de prestaciones, el consumidor vendrá únicamente obligado a devolver dicha suma, sin intereses remuneratorios.

En definitiva, con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, acordamos la desestimación de las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación pasiva opuestas por la parte demandada, la desestimación de la acción de nulidad del contrato por usurario, procediendo la estimación de la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad de los intereses remuneratorios al considerar abusiva las cláusulas contenidas en las condiciones generales por falta de transparencia. La nulidad de la contraprestación lleva consigo la del contrato, al constituir la causa del mismo; y el efecto legal de esta declaración, con estimación sustancial de la demanda, debe ser el reintegro de las prestaciones, de acuerdo con lo que establece el artículo 1.303 del Código Civil, lo que, al tratarse de un efecto legal, se llevará a cabo, en su caso, en ejecución de sentencia, a instancia de cualquiera de las partes, momento procesal en el que habrán de realizarse las operaciones aritméticas precisas para conocer el saldo a cargo de una u otra parte, que deberá ser abonado por aquella que se determine deudora en la cantidad que resulte. Siendo nulo el contrato, no es necesario pronunciamiento sobre la nulidad de las demás cláusulas que se dicen en la demanda.

SEXTO.- La estimación sustancial de la demanda en cuanto a su petición subsidiaria lleva a la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia. Ello en atención, además, a la jurisprudencia del TJUE respecto de las costas procesales derivadas de las acciones ejercitadas por el consumidor frente a aquellas empresas que predisponen cláusulas abusivas en los contratos impuestos y pre-redactados, por ser de aplicación los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión Europea ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En este sentido, pueden citarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y 259/19) y las del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015, de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, recurso 5170/2018, de 27 de enero de 2021, nº 35/2021, recurso 1926/2018, de 9 de diciembre de 2021, nº 846/2021, recurso 3708/2018 y nº 848/2021, recurso 4347/2018, y de 3 de enero de 2022, nº 4/2022, recurso 518/2019.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.