Sentencia Civil 468/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1142/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación del progenitor paterno contra la sentencia oponiendo infracción de la normativa legal y de la Jurisprudencia sobre la custodia compartida, así como el quebranto del interés superior del menor, estimando que la sentencia utiliza razonamientos contradictorios. Alega, asimismo, error en la valoración de la prueba, en relación, especialmente, con la exploración del menor.

El Ministerio Fiscal y la parte demandada se oponen a la estimación del recurso, en atención a los argumentos de la sentencia de instancia.

Respecto a la valoración probatoria ha de reseñarse que, como de forma constante y reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, el Tribunal de apelación, dentro de los límites marcados por lo que constituye el objeto del recurso, en los términos previstos en el art 465.5 de la LEC, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia.

Al efecto, y por todas, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (recurso de casación 420/2016) en la que se dice: "Como ya hemos recordado en otras ocasiones ( sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 623/2015, de 24 de noviembre ), "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

En nuestro sistema procesal, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

SEGUNDO.- Interesa la parte apelante que se fije un régimen de custodia compartida del hijo común de los litigantes, en la actualidad, de 10 años de edad.

El art 92 del Código Civil establece lo siguiente, a los efectos que ahora interesan:

"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión. (...)

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.."

Esta medida de la custodia compartida ha sido considerada por el Tribunal Supremo como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos (v. gr. SSTS de 26 de septiembre de 2023 y 175/2021, de 29 de marzo entre otras) y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023) y las que en ésta se citan: sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia, según resume la referida STS de 26 de septiembre de 2023: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

Es importante reseñar que para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( v. gr. sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras).

La custodia compartida conlleva como presupuesto la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Por último, la STS de 29 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5307/2023) precisa que aunque la Jurisprudencia haya establecido, según lo expuesto, que el régimen de guarda y custodia compartida debe adoptarse siempre que ello redunde en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, ello "... no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, siempre en interés del menor, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) o cuando existan otras razones que así lo aconsejen ( sentencias 593/2018, de 30 de octubre, y 123/2023, de 31 de enero).

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2)."

Por otra parte, la premisa inicial para solventar el conflicto paterno filial planteado debe fundarse en el interés del menor, según su configuración legal ( art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Así, el art 2.1 de la LO 1/1996 establece que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor."

Los apartados segundo y tercero de dicho art 2 relacionan los criterios y elementos que han de valorarse a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, a saber: "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar " en los asuntos que le afecten directamente; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", procurándose "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

TERCERO.- Una vez definido el marco normativo y jurisprudencial aplicable al supuesto litigioso, han de valorarse los elementos probatorios para determinar el régimen de custodia más favorable en la actualidad al interés del hijo menor común de los litigantes, analizando conjuntamente los motivos de apelación, en atención a la conexión entre los mismos.

Así, partiendo de esta premisa (interés superior del menor), ha de valorarse la prueba practicada en el acto del juicio, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia.

El primer elemento probatorio que ha de considerarse a fin de determinar el régimen de custodia más favorable al hijo menor, es su exploración judicial.

En dicho acto, el menor manifestó lo siguiente: "...Que sabe que su padre quiere la custodia compartida. Que su padre no podría llevarle a los entrenamientos, que tardaría mucho para llegar si viviera con su padre. Que de lunes a sábado está con su madre. Que a su padre lo ve los fines de semana, que lo recoge los sábados a las 2. Que su abuelo le ayuda a hacer las tareas, que vive con sus abuelos. Que le gustaría estar una semana con su padre y otra con su madre, si la semana que estuviera su padre estuviera con él y no fuera a trabajar. Que en caso de que su padre trabajara por las tardes no le gustaría esa semana estar con su padre porque al final se tendría que quedar con la pareja de su padre y prefiere estar con sus abuelos y su madre. Que como su padre libra algunos fines de semana le gustaría aprovechar los días que su padre está libre para estar más tiempo con él. Que le gustaría ver a su hermana Eloisa."

En el escrito de recurso, la parte apelante señala que no tuvo acceso al acta de exploración judicial del menor. No obstante, no consta que el Juzgado le denegara la petición formulada a tal efecto en escrito de fecha 29 de enero de 2024 (folios 90 y 91), habiendo formalizado el recurso de apelación pese a ello, dado que la Magistrada de instancia resume en la sentencia el contenido de la misma.

De dicha exploración se evidencia que al menor le gustaría compartir más tiempo con el progenitor paterno, siempre y cuando pudiera estar efectivamente con aquél, tal y como se plasma en la sentencia de instancia.

En este sentido, destaca la parte apelante el contenido de las grabaciones aportadas con la demanda (docs. n.º 5 y 6), reproducidas en el acto del juicio y en esta segunda instancia. En dichas grabaciones se aprecia que el progenitor paterno traslada al menor la negativa de la progenitora materna a establecer un régimen de custodia compartida, haciéndolo partícipe del conflicto entre sus progenitores y preguntando a su hijo si le ha comunicado a aquélla su presunta preferencia por la custodia compartida. Y lo cierto es que, en estas grabaciones, realizadas sin consentimiento del menor, se aprecia que el padre dirige la conversación, manifestando a su hijo que cuando tenga la custodia compartida podrá realizar las actividades que el niño desee.

Pues bien, las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador ( STS 19 de octubre de 2021). Además, esa voluntad debe ponderarse en función del citado interés superior del menor. Por consiguiente, la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador, como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, quien debe basarse en el interés del menor, sin que pueda atribuirse a éste la responsabilidad de la decisión. Pero sí es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma (arts 2 y 9 LOPJM), debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

En el presente caso, por un lado, no cabe considerar, contrariamente a lo manifestado por el apelante, que el menor tenga una clara voluntad de que se establezca una "custodia compartida", según lo manifestado libremente por éste en la exploración judicial; y, por otro, de las grabaciones aportadas se deduce que el menor, en esas conversaciones con el progenitor paterno, se encontraba mediatizado por éste, respondiendo a las preguntas que su padre le formulaba, con la finalidad de grabar al menor, sin conocimiento de éste, y sin que el niño realizara un relato libre y espontáneo.

Los deseos del menor son el principal elemento en el que la parte ahora apelante funda su petición de cambio de régimen de custodia, y a pesar de que la voluntad del niño no coincide con la que estima la parte, según lo expuesto, procede analizar, en interés del menor, si dicha modificación beneficia a éste.

En el acto de la vista, el progenitor paterno refirió que tiene tres tipos de horarios laborales, de forma que cuando dicho horario es partido no puede estar con el menor por las tardes, tal y como el menor manifestó en la exploración judicial. Admitió el progenitor paterno que no ha cumplido con su obligación alimenticia, primero a raíz de la pandemia por Covid-19 y, posteriormente, tampoco en los meses de verano y en Semana Santa, ya que, manifestó, no puede hacer frente a la pensión alimenticia, precisando que en la actualidad percibe un salario base de 1178 euros (la pensión es de 200 euros mensuales más el IPC). Asimismo reconoció que la progenitora materna, como relató ésta en la prueba de interrogatorio de parte, tuvo que acudir a la Policía Nacional a fin de poder comunicarse con su hijo menor, mientras éste estaba con D. Luciano en el período vacacional, si bien precisó que él no había impedido dicha comunicación. Manifestó el progenitor paterno que no ha cumplido estrictamente con el régimen de visitas pactado en el convenio, en concreto, los días intersemanales - admitiendo expresamente, incluso, que su horario laboral actual se lo permitiría-, y parte del fin de semana, aunque este último motivado por los horarios de la actividad de fútbol del menor. Por último, añadió D. Luciano que, de adoptarse el régimen de custodia compartida, sus padres y su hermana podrían colaborar, si bien no explicó las razones por las que no lo hacen ahora para cumplir con dicho régimen de visitas.

La progenitora materna manifestó en la prueba de interrogatorio de parte que las visitas intersemanales nunca se han cumplido y que las de los fines de semana no se cumplen debido al horario de la actividad de fútbol, destacando que el progenitor paterno ha cumplido con las visitas según le ha convenido (modificando días, horarios), no haciendo nunca uso de la facultad que le atribuye el convenio para extender las visitas con su hijo los puentes. Asimismo precisó Dª Clemencia que el hijo menor no se relaciona con la familia paterna cuando se encuentra con el progenitor, visitando sólo a los abuelos el Día de Reyes.

Por otro lado, no consta que el menor no se encuentre adaptado a la vida familiar, o en los ámbitos social y escolar, manifestando el niño que obtiene buenas calificaciones en el centro escolar.

En este contexto, partiendo de las pruebas referidas, ha de confirmarse la decisión de la Magistrada de instancia en relación con el mantenimiento de un régimen de custodia materna.

El progenitor paterno no ha cumplido con todas sus obligaciones parentales (pensión alimenticia, abonando actualmente los atrasos en virtud de embargo judicial, según se admite en el escrito de recurso, y visitas), y ha propiciado que el menor participe en el conflicto entre ambos progenitores, lo que pueda afectar su estabilidad emocional y su futuro desarrollo integral. Además, la actitud del progenitor paterno determinó que la Policía Nacional tuviera que intervenir para que la progenitora materna pudiera comunicarse con su hijo, revelando con ello su poca flexibilidad, incompatible con un régimen de custodia compartida.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que, para establecer el régimen de custodia compartida, es también necesario que exista un proyecto claro de cómo se va a desarrollar dicha custodia (v. gr. STS de 26 de septiembre de 2023), más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental), y que en el supuesto enjuiciado D. Luciano no ha expuesto con claridad, sin hacerse referencia a la forma concreta de atender al menor, implicación en su educación y actividades extraescolares, asistencia médica, relación con el resto de familiares, etc.

Sobre este último particular, se ha rechazado por la Jurisprudencia la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril).

Por otra parte, y contrariamente a lo alegado en el escrito de recurso, la Jurisprudencia no concibe el régimen de custodia compartida como "necesario". Según hemos expuesto en el Fundamento anterior, la adopción de dicho régimen no es excepcional y resulta, desde luego, deseable, pero el elemento que debe presidir cualquier adopción de medidas que afecten a los menores, es el interés prioritario de éstos.

Por consiguiente, en atención a todas las circunstancias expuestas, no procede, desde luego, establecer un régimen de custodia compartida, pues no resulta conveniente al interés del menor. Dicho interés constituye, como señala la STS de 14 de marzo de 2024, una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

El menor, como persona en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el referido art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, en el presente caso, por las razones referidas con anterioridad, no existen las debidas garantías de que el régimen de custodia compartida favorezca el desarrollo integral del menor, tal y como se concluye en la sentencia de instancia e informa el Ministerio Fiscal.

Esta decisión no implica que un futuro no se pueda modificar el régimen de custodia, si ello es lo más favorable para el hijo menor, y si se alteran las circunstancias actuales, constituyendo el régimen de visitas establecido un período de transición que puede servir a fin de valorar si ello es factible.

Por todo lo argumentado, no apreciándose error en la valoración de la prueba, ni contradicción en la decisión adoptada, que se fundamenta en el interés superior del menor, y no concurriendo infracción legal o de la jurisprudencia aplicable, procede la desestimación del recurso interpuesto

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante ( art 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;