Sentencia Civil 475/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 885/2023 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia impugnando los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la comisión de apertura y a la condena a su representada al pago a la parte actora de su importe.

Como motivo del recurso, alega el error en la aplicación e interpretación del derecho y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Discrepa esta parte con el juzgador a quo, pues, de una parte, se basa en que la entidad prestamista no acreditó que hubiera puesto la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura a disposición de los prestatarios, cuando el fedatario dio fe que la entidad prestamista había puesto el proyecto de escritura a disposición de los mismos; y, de otra parte, se basa en que la entidad prestamista no justificó los servicios prestados y gastos incurridos, lo que ha sido descartado expresamente como requisito de validez por la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de marzo de 2023 3 (asunto C-565/21), y recepcionado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 816/2023, de fecha 29 de mayo.

Analiza extensamente la doctrina del TJUE sobre la comisión de apertura en la STJUE de fecha 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). Destaca que el profesional no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida, si bien es necesario que esos servicios pueden razonablemente entenderse o deducirse del contrato. Expone que, en el juicio de abusividad, cabe analizar la buena fe del profesional y el desequilibrio importante. En cuanto al desequilibrio importante, aduce que sólo puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en que el consumidor se encuentre, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, bien sea en forma de restricción de contenido de derechos que esas disposiciones le confieren ya sea imponiendo una obligación adicional no prevista por esa normativa. Señala que, atendida la fecha de la operación objeto de enjuiciamiento, esto es, 29 de abril de 2002 (que determina que sea aplicación la LGDCyU de 1984) era de aplicación la OM de fecha 5 de mayo de 1994, que regula la Comisión de apertura.

Seguidamente, analiza la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ha recepcionado la doctrina del TJUE en su Sentencia de fecha 16/03/2023. Significa que el Tribunal Supremo destaca como elementos que ratifican la transparencia las manifestaciones del fedatario conforme hubiera comprobado la entrega de folleto de comisiones y que hubiera comprobado que la oferta vinculante no discrepaba de las cláusulas de la escritura. En cuanto al juicio de abusividad, y con remisión a lo señalado en el apdo. 57 de la STJUE de fecha 16 de marzo de 2023, recuerda que el Alto Tribunal Europeo valida la posibilidad de cobrar una comisión por el estudio, concesión y tramitación del préstamo, dado que es de acuerdo con la normativa nacional.

Considera que la sentencia recurrida se opone a esta jurisprudencia. Añade que el Derecho nacional y la propia Sentencia del TJUE presumen que los servicios inherentes a la concesión pueden ser cobrados mediante una comisión.

Concluye que la cláusula objeto del presente litigio no puede ser considerada abusiva, por lo que sería improcedente su nulidad. En el presente caso, la cláusula es transparente, y no habría ni mala fe de su principal, ni, sobre todo, desequilibrio, dado que la cláusula no genera menoscabo a los consumidores, tal y como se ha visto, dado que no hay desproporción, ni puede presumirse razonablemente que la comisión no responde al estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, y demás servicios inherentes a la concesión.

En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación, aduce el error en la aplicación e interpretación del derecho y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la prescripción de la cantidad cobrada por la comisión de apertura. Estima que, ya sea por la aplicación de un criterio de interpretación lógica y sistemática de nuestro ordenamiento jurídico o por la remisión legal efectuada por el art. 9.1 de la LCGC, sería de aplicación el plazo de prescripción de 4 años establecido en el art. 1.301 del CC a la acción de restitución ejercitada por los demandantes. Sostiene que la prescripción de 4 años de la acción restitutoria ejercitada por los demandantes comenzaría a correr desde la fecha en que se celebró el préstamo hipotecario el 29 de abril de 2002 (vid. documento número 1 de la demanda) y, por tanto, la acción restitutoria estaba claramente prescrita al momento de formular la reclamación extrajudicial previa el 10 de enero de 2022 (vid. documento número 3 de la demanda).

Termina suplicando a la Sala que, seguida que sea la tramitación del procedimiento por el resto de sus legales trámites, dicte Sentencia por la que se revoque dicho pronunciamiento, con imposición de las costas de esta alzada en caso de oponerse.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la contraparte. En particular, insiste en la nulidad de la cláusula de comisión de apertura. Cita en su apoyo la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de fecha 16 de julio de 2020. Considera que la entidad financiera no ha probado lo más mínimo los servicios efectivamente prestados por la misma al prestatario, ni ha desglosado las cantidades cobradas en función de estos, resultando incierto lo expresado en su recurso de que no es necesario el detalle de los mismos, bastando con que pueda inferirse su prestación, puesto que si bien no se exige que en la propia cláusula se detallen los servicios y las cantidades cobradas correspondientes a cada uno de los mismos, sí que la entidad debe probar en el procedimiento judicial cuanto menos la prestación de los correspondientes servicios para poder imponer el cobro de la comisión al prestatario, servicios que en teoría no debería tener inconveniente alguno en acreditar y que en ningún caso lo ha hecho. Cita en su apoyo la doctrina y jurisprudencia que considera aplicable.

Sobre la prescripción de restitución de cantidades, aduce que en el caso que nos ocupa no hablamos de anulabilidad, sino de nulidad de pleno de derecho ( artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), y en este sentido, la nulidad de pleno derecho es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de caducidad ni de prescripción extintiva, ni puede aplicarse sobre ella la doctrina de los actos propios (ni del retraso desleal).

SEGUNDO.- Resuelta la cuestión prejudicial por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (ROJ:PTJUE 79/2023- ECLI: EU:C:2023:212), la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ROJ:STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131) ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden determinar su nulidad por ser abusiva de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo. Dice la citada Sentencia: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

De igual forma, la mencionada Sentencia, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: "1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

TERCERO.- En la demanda inicial del procedimiento se interesa la nulidad de la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los demandantes con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. de 29 de abril de 2002, ante el Notario de Santa Cruz D. Ignacio Javier Moreno Vélez, al número 1.408 de protocolo; y la devolución de las sumas satisfechas, más intereses y costas. La sentencia estima íntegramente la demanda.

La escritura de préstamo hipotecario, de 29 de abril de 2002, contiene la siguiente Cláusula Financiera 4ª relativa a Comisiones que establece lo siguiente en su apartado 4.1: «4.1 Comisión de apertura.

Este préstamo devenga una comisión de apertura del cero coma cincuenta por ciento (0,50%) sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS Y SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (450,76€)), que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla».

La parte en negrita es la que se destaca también en negrita en la escritura firmada.

Esta comisión no concurre con ninguna otra que retribuya los mismos conceptos y en la escritura consta la TAE aplicada (folios 52 y 53), en cuyo cálculo se integra la comisión.

En la escritura de préstamo de 29 de abril de 2002, el capital asciende a 119.856,80 €, y se cobra una comisión de 599,53 €, que asciende al 0,50% de dicho capital prestado.

En consecuencia, respecto de la cláusula de comisión de apertura objeto de estos autos, cabe apreciar que cumple con todos los requisitos necesarios de transparencia para que los consumidores tomen conocimiento de esta y alcancen a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye, y su efecto económico, debiendo, igualmente, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, es proporcionada en su importe, al ascender a un 0,50% del capital que se presta en la escritura. Y al igual que en el supuesto analizado por la Sentencia del Supremo transcrita, dado que la sentencia recurrida funda su abusividad en la no acreditación por la entidad de los servicios que con la misma se retribuyen, la sentencia debe ser revocada por cuanto, en palabras del Tribunal Supremo, "como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE."

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación declarando válida la referida comisión, lo que lleva consigo la íntegra desestimación de la demanda inicial del procedimiento.

CUARTO.- La estimación del recurso con declaración de validez de la cláusula relativa a las comisión de apertura del préstamo, única pretensión del escrito inicial, conlleva, como se ha expresado en el fundamento anterior, la íntegra desestimación de la demanda. En consecuencia, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte actora las costas de la primera instancia, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones. Especialmente, debe significarse que ya se había pronunciado el Tribunal Supremo reiteradamente sobre la validez de la cláusula desde la sentencia 44/2019 de 23 de enero, que no se contradice con lo expuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, Asuntos Acumulados C-224/2019 y C-259/2019, procedimientos todos ellos anteriores a la presentación de la demanda de esta litis.

Y al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.