Sentencia Civil 24/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 724/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)Don Teodulfo y doña María mantuvieron una relación de pareja con convivencia, que se dice de más de diez años de duración. Tienen dos hijas en común: Adela (2015) y Estefanía (2018).

2.º)El 21 de diciembre de 2023 doña María formuló una denuncia por violencia de género contra don Teodulfo. El mismo día se dictó auto en procedimiento penal estableciendo como medidas provisionales del orden civil: atribuir la guarda y custodia de las menores a la madre, sin régimen de visitas para el padre, atribuir a las menores el uso de la vivienda familiar, y establecer una prestación alimenticia para las niñas a cargo del padre de 300 euros mensuales.

3.º)El 2 de enero de 2024 don Teodulfo dedujo demanda en procedimiento de medidas paterno filiales, exponiendo la relación entre los litigantes, el nacimiento de las niñas, y la existencia de las diligencias penales; solicitando:

(a)La guarda y custodia compartida por semanas de sus dos hijas.

(b)Subsidiariamente, un régimen de visitas estándar de fines de semana alternos y estancias en períodos vacacionales por mitad.

(c)Una prestación alimenticia de 300 euros (150 para cada hija) y los gastos extraordinarios por mitad.

Esta demanda se registró ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión bajo el número 12-2024

4.º)El 5 de febrero de 2024 doña María formuló demanda en procedimiento de medidas paterno filiales, exponiendo la filiación, las diligencias penales, que don Teodulfo trabajaba con unos ingresos mensuales de 1.700 euros al mes, y que ella se encontraba en situación de desempleo con un subsidio de 600 euros (en otro momento de la demanda refiere 700), abonando 220 euros de renta, más unos 40 euros de energía eléctrica y agua. Terminaba solicitando:

(a)La atribución de la guarda y custodia de sus hijas, con patria potestad compartida.

(b)La atribución del uso del domicilio familiar y uso de ajuar familiar a las niñas y al progenitor custodio.

(c)El régimen de visitas que se establezca tras informe del Imelga.

(d)Unos alimentos a cargo del demandado de 537 euros mensuales, con gastos extraordinarios al 50 %.

Esta demanda se registró ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión bajo el número 56-2024.

Doña María presentó posteriormente escrito solicitando que se privase a don Teodulfo del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijas.

5.º)Tras la correspondiente tramitación, por auto de 9 de mayo de 2024 se acordó la acumulación de ambos procedimientos. Por Decreto se admitieron a trámite las demandas, emplazando a través de los procuradores respectivos. No se contestó a las demandas, presentando dictamen el Ministerio Fiscal. Convocándose a las partes a juicio.

6.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia con las siguientes medidas:

(a)Doña María ostentará la guarda y custodia de sus hijas, siendo la patria potestad compartida.

(b)No establecer régimen de visitas a favor de don Teodulfo.

(c)Fijar la cuantía de los alimentos que abonará don Teodulfo en la cantidad de 200 euros para cada hija, con 50 % de gastos extraordinarios.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por don Teodulfo recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- El régimen de visitas.- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia de primera instancia en cuanto no estableció régimen de visitas a favor de don Teodulfo. Se expone que la vigencia de las diligencias penales, así como de la orden de protección acordada en sede del procedimiento penal por violencia de género no empece que se establezcan visitas, si bien la entrega y recogida de las menores se haría «en un punto neutro habilitado para tales fines».

El motivo debe ser estimado.

1.º)En lo que afecta a este recurso, en el artículo 94 del Código Civil se establece:

La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

[...]

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor [...] y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

La sentencia del Tribunal Constitucional 106/2022, de 13 de septiembre, descartó la inconstitucionalidad de la modificación introducida en el artículo 94 por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con la introducción de este párrafo IV porque la regla general («No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia») es excepcionada («[...] no obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia, en resolución motivada en el interés superior del menor [...]), recogiéndose en dicha sentencia:

En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...]

Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos.

La jurisprudencia [SSTS 1149/2024, de 18 de septiembre ( Roj: STS 4692/2024, recurso 211/2023); 625/2022, de 26 de septiembre ( Roj: STS 3402/2022, recurso 5819/2021) y 676/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), entre otras] recuerda que el establecimiento de un régimen de visitas entre los progenitores y sus hijos, en situaciones de crisis de la pareja y guarda monoparental, es un mecanismo esencial para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales. Es un derecho-deber recíproco. Constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores.

Por otra parte, el ejercicio conjunto de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores sobre los hijos comunes se configura como un derecho-deber o derecho-función, una de cuyas manifestaciones es tener a los hijos en su compañía ( artículo 154.1º del Código Civil) , en tanto en cuanto dicha estancia es instrumental para el cumplimiento de las obligaciones de velar por los intereses de los menores en la pluralidad de ámbitos que abarca la responsabilidad parental.

El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor. Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 ( Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 64/2019, de 9 de mayo; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; y 113/2021, de 31 de mayo, recogen que «El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos».

Lo expuesto no significa que no existan situaciones en las que el interés superior del menor exige la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos. Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, preceptúa que «El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera» y el artículo 66 admite que «El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes». Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento, como se recoge en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 ( Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008). Y se reitera en la 680/2015, de 26 de noviembre ( Roj: STS 4900/2015, recurso 36/2015) establece en su fallo, como doctrina jurisprudencial, que «el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes».

2.º)El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. El interés superior del menor es la regla áurea o criterio primordial, que debe inspirar las decisiones de las autoridades administrativas o judiciales que adopten medidas relativas a los menores, los cuales, por su corta edad, carecen de los resortes emocionales necesarios y madurez de juicio suficiente para velar por sus propios intereses; todo ello, con la finalidad de que no sufran ni experimenten situaciones peyorativas, que les dejen huella, que dificulten el desarrollo ulterior de su personalidad, así como su futura integración en la vida social [STS 34/2024, de 21 de febrero ( Roj: STS 1097/2024, recurso 3502/2023).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [SSTS 251/2018, de 25 de abril ( Roj: STS 1480/2018, recurso 4632/2017); 676/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 566/2017, de 19 de octubre ( Roj: STS 3724/2017, recurso 1325/2016), 28 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015), 17 de noviembre de 2015 ( Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), y la del Pleno de 31 de enero de 2013 ( Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011)]. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales [STS 129/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 694/2024, recurso 1172/2023)]. Se dice que «es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros» [SSTS 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 3 de abril de 2014 ( Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012) y 17 de junio de 2013 ( Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011)].

Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Esta norma ha sido recogida en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que establece como principio general que «En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» [STS 21 de febrero de 2011 ( Roj: STS 605/2011, recurso 1186/2008)].

Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos [STS 34/2024, de 21 de febrero ( Roj: STS 1097/2024, recurso 3502/2023)].

Para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio [ SSTC 53/2024, de 8 de abril de 2024; 26/2024, de 14 de febrero de 2024 de Pleno; 2/2024, de 15 de enero de 2024 y 178/2020, de 14 de diciembre].

3.º)El párrafo IV del artículo 94 del Código Civil tiene como directriz y finalidad la protección a ultranza de los hijos menores en un contexto de violencia de género. Plasma en derecho positivo lo que ya venía siendo doctrina jurisprudencial. No se configura como una suerte de sanción generalizada de privación de relaciones paterno filiales por la tramitación de unas diligencias penales por violencia de género, ni es una medida a adoptar de forma automática, como parece interpretar la sentencia de primera instancia. Habrá que analizar si, pese a la existencia de unas diligencias penales en trámite, es contrario al interés de los menores suspender toda relación con uno de sus progenitores, si existe algún riesgo para el menor si continúan las visitas.

Aplicando dichos principios al presente litigio, se advierte que doña María refiere en sus denuncias actuaciones de malos tratos de palabra y obra, incluso relaciones sexuales impuestas, pero siempre se refiere a ella como víctima de las actuaciones que imputa a don Teodulfo. En ningún momento narra que Adela o Estefanía, de 9 y 6 años, corrieran peligro alguno, fueran objeto de malos tratos verbales o físicos por parte de su padre, que no las atendiese y quisiera. La única manifestación que pudiera hacer pensar en un riesgo para la menores sería el derivado del supuesto alcoholismo de don Teodulfo.

Las declaraciones de los testigos ( Marisa, hija de don Teodulfo y hermana de vínculo simple de Adela y Estefanía; y el " Cebollero" que conoce tanto la vida familiar) no pueden ayudar a decantarse por una u otra solución. En el primer caso, es evidente la vinculación filial y clara animadversión hacia doña María; y en el segundo, no ofrece una mayor razón de ciencia que un conocimiento no determinado suficientemente. Sin perjuicio de que se note la ausencia de una prueba psicosocial.

En esta tesitura, y no exponiéndose ni constatándose ningún riesgo para las menores, no parece acertado privar a las niñas de las relaciones con su padre. Máxime cuando, dadas sus edades, el riesgo es que desaparezca todo apego familiar. Por lo que debe instaurarse un régimen de visitas. La pretensión de que se realicen los intercambios a través de un Punto de Encuentro Familiar no puede atenderse, porque el más cercano al domicilio de la expareja se encuentra en esta ciudad, a una distancia relevante aunque el trayecto pueda realizarse por autopista de peaje. Es imponer a las menores un viaje de ida y vuelta de dos horas o más, cuando viven a pocos minutos. Por lo que deberán realizarse los intercambios en el domicilio de la progenitora custodia, si bien acudiendo un familiar o persona conocida de la madre y de las niñas.

CUARTO.- La cuantía de los alimentos.- En el segundo motivo del recurso se cuestiona la cuantía de los alimentos, fijada en 400 euros mensuales (200 para cada niña), frente a los 300 (150 para cada una) que estableció el auto de medidas. Se argumenta que don Teodulfo ingresa 1.100 euros mensuales, teniendo que abonar 300 de renta, más gastos de teléfono, gasoil, alimentación, luz, agua así como 100 euros al mes que abona a un hijo varón que tiene de una relación matrimonial anterior, no puede hacer frente a la prestación establecida.

El motivo debe ser estimado.

1.º)La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [STS 2 de junio de 2015 ( Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014)].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [SSTS 21 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015), 25 de abril de 2016 ( Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 2 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 ( Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 ( Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 ( Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [SSTS 2 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014) y 14 de octubre de 2014 ( Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013)]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos SSTS 15 de octubre de 2014 ( Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 26 de octubre de 2011 (resolución 721/2011, en el recurso 926/2010), 14 de junio de 2011 ( Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005).

El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [SSTS 1341/2024, de 18 de octubre ( Roj: STS 5148/2024, recurso 6339/2023); 569/2018 de 15 de octubre ( Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo ( Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 ( Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 ( Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento». Cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.º)Se observa una clara falta de actividad probatoria. En la declaración prestada por don Teodulfo al ser interrogado en sede penal tras su detención manifestó ganar sobre 1.100 euros mensuales. En la demanda formulada por doña María se afirma que don Teodulfo tiene un sueldo mensual de 1.700 euros. En la sentencia de primera instancia se recoge que percibe unos emolumentos de 1.300 euros mensuales. Y en el recurso don Teodulfo sostiene que son 12 pagas de 1.100 euros. Pero en ningún momento se aportaron las nóminas, ni se ofició a su empresaria para que certificase el sueldo que percibe. No hay prueba alguna de cuáles son sus ingresos. En el apartado de los gastos, ni siquiera hay una exposición. En el acto del juicio compareció a declarar Marisa, que dijo ser hija de don Teodulfo. Ahora se dice que también tiene un hijo varón, al que estaría abonando alimentos, desconociéndose su existencia, edad y procedencia de esa prestación. Como tampoco se probó ese arrendamiento u otros gastos que se mencionan.

En esta situación fáctica, no existe fundamento para elevar la cuantía de la prestación alimenticia a cuatrocientos euros mensuales, por lo que debe fijarse en los trescientos acordados en su día. Máxime cuando no consta que las niñas tengan necesidades especiales, o que cursen sus estudios al margen de la enseñanza pública, ni otros requerimientos.

QUINTO.- La atribución del uso de la vivienda familiar.- El artículo 96 del Código Civil dispone que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Sobre este extremo ya se había pronunciado el auto de 21 de diciembre de 2023, y así se solicitó en la demanda formulada por doña María el 5 de febrero de 2024. La sentencia apelada nada dice sobre este extremo, no habiendo solicitado ninguna de las partes el complemento de la resolución ( artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

La atribución del uso de la vivienda familiar, y esta cuestión no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores, conforme al mandato imperativo recogido en el artículo 96 del Código Civil [SSTS 1039/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4226/2024, recurso 2833/2023); 808/2024, de 10 de junio ( Roj: STS 3312/2024, recurso 4891/2023) y 757/2024, de 29 de mayo ( Roj: STS 3298/2024, recurso 4313/2023), entre otras].

Consecuencia de lo anterior es que el tribunal, de oficio, debe asignar a las hijas menores de edad de los litigantes el uso del domicilio familiar.

Además, deberá aplicarse la medida prevista en el artículo 158 del Código Civil sobre prohibición de salida de territorio nacional sin autorización.

SEXTO.- Costas.- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia ( artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

SÉPTIMO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.