Sentencia Civil 28/2025 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 375/2021 de 22 de enero del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la nulidad del contrato n.º NUM000 y de sus anexos, como el de mantenimiento, que suscribieron los actores al considerar que el pacto de duración indefinida que se contenía en aquél era contrario a lo dispuesto en la Ley 42/1998. Como consecuencia de dicha nulidad condenó a TASOLAN, S.L., sucesora de la vendedora, a abonar a los actores la cantidad de 10.240 libras esterlinas, resultante de deducir al precio del contrato que fijó en 16.000 libras el valor de los usos disfrutados (320 libras esterlinas/año x 18). Sin embargo desestimó la pretensión de los actores relativa al cobro de anticipos pues, respecto de la cantidad de 8.000 libras, no podía considerarse anticipo al tratarse del importe en que se valoraron los derechos de un contrato anterior, y en cuanto a las restantes 1.600 libras reclamadas por este concepto, apreció retraso desleal en la reclamación.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes.

La representación de TASOLAN, S.L. y PALM OASIS MANTENIMIENTO, S.L. insisten en los argumentos que fueron desestimados en la instancia al considerar, en síntesis, que la ley no establece una duración máxima de los contratos sino de los regímenes siendo que el presente caso la Junta General de la Comunidad de Titulares del Complejo acordó en noviembre de 2016 la modificación del régimen, fijando un plazo de 50 años y reconociendo a los propietarios su derecho a extinguir el contrato en cualquier momento por lo que no cabría apreciar la nulidad del contrato pues éste tendría, bien la duración del régimen, bien la que decida el propietario que puede hacer uso de su derecho a extinguir el contrato cuando lo considere procedente.

En todo caso, entiende que en la determinación de las consecuencias de la nulidad debió haberse tenido en cuenta la existencia de un primer contrato de fecha 21/05/2001 que fue novado por el litigioso de fecha 28/02/2002, de modo que lo que procedería en caso de nulidad es la restitución de las prestaciones que recibió del cliente cuando se concertó el contrato y además solo las que lo fueron en concepto de precio (en este caso, derechos derivados del primer contrato más la cantidad de 13.778 libras), entendiendo además que en la deducción de los disfrutes deberían computarse también los usos disfrutados por el primer contrato del año 2001 (18 años), todo ello sin perjuicio de señalar que la doctrina del Tribunal Supremo aplicada por el juzgador infringe la doctrina del mismo tribunal de conservación de los contratos.

La representación de los actores por su parte recurren la sentencia al haberse desestimado su pretensión de condena por el cobro de anticipos. Alegan, en síntesis, que la sentencia infringe los art. 10 y 11 Ley 42/1998 pues, habiéndose aportado justificación documental de que la demandada percibió la cantidad de 1.600 libras esterlinas el mismo día del contrato, debió condenarse al pago de dicha cantidad como sanción por recibir cantidades dentro del plazo de tres meses desde la firma del contrato. Por dicho motivo solicita que se dicte nueva sentencia que condene a la demandadas al pago de dicha cantidad co .

Cada parte se opuso expresamente al recurso de apelación de la contraria.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere en primer lugar al recurso de las demandadas, debemos señalar que esta Sala se ha pronunciado ya en resoluciones anteriores sobre los argumentos expuestos por las apelantes.

En este sentido cabe citar la sentencia de 16 de marzo de 2023 ( Sentencia: 139/2023 Recurso: 727/2020) pues, sin perjuicio de dar respuesta a otras alegaciones no vertidas en el presente recurso, expone que, se haya adaptado o no el régimen, los contratos celebrados tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 deben tener una duración máxima de cincuenta años, rechazando la posible prescripción de la acción de nulidad así como la posibilidad de que la restitución de las prestaciones pueda conllevar la entrega de derechos derivados de contratos anteriores. Señala la citada sentencia:

"(.) en relación al recurso de apelación de Tasolan, procede rechazar la alegación de que al tiempo de celebración del contrato en el año 2000, fuera posible celebrar contratos con carácter indefinido, pues como exponíamos en la sentencia de fecha 20 de enero del 2021, dictada en el rollo de apelación 1261/2018, " la sentencia apelada se basa precisamente en ese argumento, que al haberse celebrado el contrato antes de transcurridos los dos años de adaptación de los regímenes preexistentes que previene la D.T. Segunda de la ley, todavía no era aplicable dicha legislación al contrato. Este argumento no puede ser aceptado, pues se confunde el plazo de entrada en vigor de la ley y su ámbito de aplicación, que regula la D.T. Primera de la ley, con el período que se concede de adaptación de los regímenes de aprovechamiento por turnos a la nueva ley, que es lo que regula la D.T. Segunda.

Así, una vez en vigor la ley es de aplicación el art. 3-1 de la ley sobre plazo máximo de duración del aprovechamiento. Si el régimen de utilización del inmueble era preexistente, la D.T. Segunda concede un plazo de dos años para su adaptación. Adaptación que tendrá que hacerse con arreglo a las disposiciones de la nueva ley, lo que de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma también implicará la prohibición de que los aprovechamientos no comercializados todavía se concierten por más de 50 años. Por tanto, se haya adaptado el régimen o no en el momento de celebración del contrato, éste queda sujeto a la ley 42/1998, y por ende a la duración máxima de 50 años, siendo nula la comercialización por tiempo indefinido, ya que lo prohíbe el art. 3-1 de la ley. Si el régimen ya se hubiera adaptado, la solución sería la misma, pero el mero hecho de que no se haya adaptado el régimen a la fecha del contrato no implica que no sea de aplicación la nueva ley en ese particular, que como decimos supone una duración máxima de 50 años tanto para todos los aprovechamientos aun no comercializados, una vez en vigor la ley. Lo que la D.T. Segunda regula es el modo en que la entidad que realiza el aprovechamiento podrá realizar la adaptación, pero ninguna de esas modalidades permite contratar una duración mayor de 50 años en un aprovechamiento posterior a la entrada en vigor de la ley, por lo que es indiferente que la entidad aún no hubiera otorgado la escritura de adaptación a la nueva ley.La parte demandada defendió la validez del plazo indefinido pero no por considerar inaplicable la ley 42/1998, sino porque a su criterio la ley aplicable es la 8/2012, que permitiría ese plazo, o bien subsidiariamente la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 debe interpretarse de modo diferente. Sobre ambas cuestiones ya nos hemos pronunciado previamente en numerosas sentencias, siguiendo la jurisprudencia sentada por el T.S. desde la STS de 15/6/2015. En la de 1/7/2020 dijimos por ejemplo: " Sobre la inaplicabilidad retroactiva de la ley 4/2012 a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor ya nos hemos pronunciado con reiteración. Por ejemplo en el rollo 914/2018: "Sin embargo, la D.T. de la Ley 4/2012 no puede ser interpretada en el sentido que la parte recurrente pretende. el número tercero de la D.T. Unica se está refiriendo no a los contratos anteriores a la vigencia de la Ley 4/2012 sino a los regímenes preexistentes, bien a los anteriores a la ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) , bien a los posteriores a ésta y anteriores a la ley 4/12.".

Por tanto, es claro que la Ley 4/2012 sólo es aplicable a contratos firmados antes de su entrada en vigor, lo que no es el caso."

Y sobre la interpretación de la D.T. Segunda de la Ley 42/1998, que es la norma aplicable, también nos hemos pronunciado por ejemplo en la sentencia de 5/6/2020: "Esta interpretación de la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 ya ha sido rechazada por el T. Supremo en consolidada doctrina, como hemos expuesto por ejemplo en la S. del rollo 701/2017 de 21/5/2018 de esta misma Sección: "Sobre dicha interpretación existe ya conteste jurisprudencia, en absoluto limitada a la aislada STS 15/1/2015, como sostiene el apelante, ya que la exégesis de la D.T. contenida en dicha sentencia ha sido confirmada posteriormente, como por ejemplo en la de 7/6/2016 y 4/10/2016. Y así dijimos en la sentencia del rollo de apelación 862/2015: " Nulidad del contrato.- De los diversos motivos de nulidad invocados en la demanda, la sentencia acoge el de nulidad por indeterminación del plazo de duración, que es el que centra exclusivamente la controversia en la apelación, y por tanto a él nos ceñiremos. Sobre este particular, la sentencia entiende, con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 15/1/2015, que confirma la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013, que en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. El apelante sostiene que la STS 15/1/2015 realiza una interpretación incorrecta de dicha D. Transitoria, y que como sentencia aislada no sienta jurisprudencia. Sin embargo, este criterio ha sido mantenido en resoluciones posteriores de la Sala Primera del T. Supremo, por lo que existe criterio jurisprudencial conformado. Así verbigracia STS de 19/2/2016 :"la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto».

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación»." Por todo ello, procede confirmar la nulidad del contrato."

Del mismo modo el reciente auto del T.S. de 7/3/2018 confirma precisamente el criterio seguido por esta Sección Tercera, inadmitiendo el recurso planteado contra dicha resolución: "Se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en relación a la duración ilimitada de los contratos.

Las recurrentes alegan que la sentencia recurrida conculca el tenor literal de la Ley pues se fijó un sistema transitorio que, en definitiva, permitió que los regímenes constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma pudieran mantener la duración indefinida por la que habían sido constituidos.

El motivo se fundamenta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en concreto la Sección 4.ª y la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas declaran la validez de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada, en sentencias de la Sección 4.ª, de 28 de febrero de 2008 (AC 2008, 902) , y de 26 de octubre de 2015 (JUR 2016, 23270) , sentencias de la Sección 5.ª de 27 de mayo de 2013 (JUR 2013, 242711) , y de 11 de noviembre de 2014 (AC 2014, 2371) .

Frente a esta posición la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria, en sentencias de 3 de junio de 2015 (JUR 2016, 6178) , y 2 de junio de 2015 (AC 2015, 1687) , declaran la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada.

Las recurrentes denuncian que existe una patente contradicción entre los criterios mantenidos por la Sección 4.ª y 5.ª y la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria a la hora de resolver si la duración ilimitada o a perpetuidad de los contratos de aprovechamiento por tuno suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) son válidos siempre que se haya efectuado la adaptación al régimen en virtud de escritura pública o si, por el contrario, son nulos.

El motivo, incurre en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.3.º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo al haberse resuelto ya por esta sala el problema jurídico planteado que impide que prospere el recurso.

Esta sala se ha pronunciado en sentencia de pleno n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) en los siguientes términos:

«[...] I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998, 2916) , reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.

Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...] " - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación [...]».

Y en los mismos términos la sentencia de pleno n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , que declara:

«[...] B) Duración.

Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero (RJ 2015, 443) , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción »; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración"

Este mismo criterio sigue la sección 5 ª de esta misma Audiencia Provincial y así la sentencia de fecha 24 de marzo del 2021, dictada en el rollo de apelación 752/2019 establece que " Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto, sosteniendo una tesis contraria a la sostenida por el magistrado a quo. Así, en nuestra sentencia de 23 de abril de 2019 -Rollo 398/2016- acordamos no solo la aplicación de la Ley 42/1998 a los contratos celebrados durante los dos años del periodo de adaptación, sino también la nulidad de todos aquellos en los que se hubiese pactado un plazo de duración indeterminado, como es el caso. Razonando dicha decisión del siguiente modo: Igual suerte desestimatoria ha de alcanzar el motivo referido a que el contrato se concertó en el periodo de adaptación y ello por cuanto, dada la interpretación mantenida por nuestro Tribunal Supremo desde la Sentencia de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

"Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998.

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos"

Respecto de la pretensión de la entidad demandada apelante en relación a que la restitución de derechos se haga in natura, procede igualmente rechazarla, pues como decíamos en la sentencia de fecha 12-02-2020 ( Pte. Ricardo Moyano García) "el vendedor ha de devolver el precio, ciertamente, según dispone el art. 1303 CC, por lo que tenemos que determinar cuál es el precio del contrato. El concepto de "precio" en la compraventa se refiere a la cosa dineraria, al dinero, "precio cierto en dinero o signo que lo represente", exige el art. 1445 CC. El art. 1446 CC admite, cierto, que parte del precio consista en otra cosa, pero ello tiene que estar reflejado así en el contrato, y además el precepto considera permuta el contrato en que el precio no consistente en dinero sea de mayor valor que el dinerario. En el caso contrato, aunque las sumas en que se han valorado los derechos de uso son superiores a la parte que el comprador paga en dinero, los contratos se califican de compraventa. Lo que demuestra y refrenda que el precio es totalmente dinerario, aunque las partes pacten que el vendedor acepta como dación en pago parcial la entrega no de dinero sino de derechos de uso preexistentes de titularidad del comprador. Es decir, no se trata de un precio consistente en parte en dinero y en parte en otra cosa o derecho, sino de un precio totalmente dinerario, aunque a la vez el vendedor acepte como dación en pago un derecho en vez de una parte del dinero. En ninguna parte del contrato se especifica que el precio sea de naturaleza mixta, dinero y derechos, se expresa solo un precio en euros, siendo la entrega de los derechos una dación "pro soluto", que afecta al momento de cumplimiento del pago, y que no desvirtúa la naturaleza dineraria del precio pactado. Es más, ni siquiera se puede decir que el comprador entregue tales derechos, pues de la lectura de los contratos se desprende, como consta en la última cláusula, que lo que hay es una renuncia del comprador a los derechos de uso preexistentes en el complejo, derechos que según dicen literalmente los contratos, "son devueltos al vendedor". Por tanto, se trata de derechos que quedan disponibles para que el vendedor los vuelva a comercializar, como sin duda ha podido hacer, siendo pues de imposible devolución al comprador, al pertenecer ya a terceros. Por tanto, no es que el comprador cumpliera con el pago del precio cediendo derechos de uso en apartamentos del complejo, sino que tales derechos de uso se extinguían, quedando en libertad la sociedad explotadora del complejo, que es la vendedora, para constituir nuevos derechos de uso de igual o diferente duración y características a favor de terceros. No hay pues una verdadera cesión de derechos, sino una extinción de los mismos al firmarse los nuevos contratos, y mal puede devolverse lo que ya se ha extinguido. Lo cual conduciría a la misma solución por aplicación del art. 1295 CC, debiendo devolver el vendedor los daños y perjuicios, que tendrá que ser precisamente el valor del derecho de uso aceptado como dación en pago".

Del propio modo y en relación a la alegación de la entidad apelante de prescripción de la acción para pedir la restitución dle precio, ha de verse igualmente rechazada puesto que nos hallamos ante una nulidad contractual decretada por violación de normativa (la limitación de la duración de los contratos prevista en la Ley 42/1998), modalidad de nulidad prevista en el artículo 6.3 del Código Civil, calificada en dicho precepto como de pleno derecho y concebida doctrinalmente como imprescriptible y es que nos hallamos en presencia de un acción de nulidad radical o absoluta que, según constante jurisprudencia de ociosa cita, es de carácter imprescriptible. Si la acción de4 nulidad es imprescriptible la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo.

Tampoco se aprecia infracción del principio de prohibición de ir contra los actos propios o retraso desleal en el ejercicio de sus derechos por parte de la parte actora, hoy apelante pues como ya hemos señalado en numerosas sentencias, dicha doctrina solo sería aplicable a los supuestos de actos anulables y convalidables, no frente a la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas, ya que los actos radicalmente nulos no pueden ser convalidados, ni eludida la nulidad por buena o mala fe en el demandante, ni invocable el ejercicio abusivo de la acción, ya que la nulidad "a radice" se produce "ope legis". (Entre otras muchas, STS de 14/11/19919). (el subrayado no es original).

TERCERO.- La expuesto en la anterior sentencia es aplicable al supuesto que ahora analizamos al haberse concertado el contrato por tiempo indefinido bajo la vigencia de la Ley 42/1998. Por dicho motivo debe confirmarse su declaración de nulidad sin que sea posible oponer prescripción ni ser el contrato susceptible de convalidación por actos posteriores, como el acuerdo adoptado por la Junta General celebrada en el año 2016, al tratarse de nulidad radical o absoluta. Y es que, como señala la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 20 de mayo de 2022 ( Sentencia: 430/2022 Recurso: 1027/2020) "(.) aunque se hubiera procedido a la modificación del régimen de conformidad con lo establecido en el art. 15.4.1ª LATBI tal circunstancia en modo alguno afectará a los contratos litigiosos.

Obviamente si los contratos litigiosos nacieron en el año 2001, vigente la LATBI de 1998, a dicha legislación quedaban sometidos desde su nacimiento y si, con respecto a ella, los contratos nacieron adoleciendo de nulidad absoluta, nulos serán en todo momento sin posibilidad de ser sanados y sin poder recuperar vigencia a pretexto de una modificación estatutaria que afectará al "régimen" pero no a los contratos litigiosos, a los que no pueden novar.

Es por ello que el acuerdo de 24 de noviembre de 2016 adoptado en Junta, en virtud del cual los titulares del complejo Palm Oasis Maspalomas decidieron modificar el régimen y la escritura de adaptación estableciendo una duración máxima de cincuenta años, no puede convalidar la duración indefinida derivada de la suscripción de los contratos litigiosos. La nulidad radical de los contratos no es susceptible de sanación. De modo que la decisión de un tercero, en este caso la junta general de propietarios del complejo, no pueda sanar un contrato nulo suscrito por terceros."

No obstante, en cuanto a las consecuencias de la nulidad del contrato, debe concederse la razón en parte a las apelantes-demandadas pues, aún cuando la decisión del juzgador fue correcta cuando rechazó la restitución in natura siguiendo el criterio expuesto en el anterior fundamento, el vendedor solo debe restituir el precio del contrato y no otras cantidades como son los gastos de mantenimiento (en este caso, 440 libras) por tratarse de gastos unidos a la propia posibilidad de disfrute ( STS de 7 de febrero de 2022 con cita de STS de 238/2018, de 24 de abril, rec. 1915/2016 y en el mismo sentido, sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2023 recurso 727/2020). Por ello el precio a tomar en consideración debe ascender a 15.560 PDS y no a los 16.000 PDS que tuvo en cuenta el juzgador, lo que conlleva que se fije en 311,20 libras la cantidad por año de disfrute (15.560 libras / 50 años) y que en consecuencia sea 9.958,40 libras la cantidad que debe restituir la demandada a los actores resultante de deducir del precio la cantidad de 5.601,60 libras en que se valoran los usos durante los 18 años que los actores tuvieron a su disposición los derechos.

CUARTO.- En cuanto al recurso de los actores, procede su estimación al objeto de añadir a la condena al pago la cantidad de 1.600 libras esterlinas que fueron abonadas como anticipos al margen de la Ley al constar acreditado el abono de dicha cifra por los adquirentes dentro del periodo prohibido de tres meses. Y es que aunque las entidades demandada impugnaron los documentos n.º 3 aportados con la demanda para acreditar al existencia del pago en esta fecha, no consta ninguno de los motivos de impugnación; se trata de una carta en la que figura membrete de PALM OASIS MASPALOMAS y una firma que se dice corresponde con la de Dña. Marcelina que actúa en nombre de dicha entidad reconociendo la recepción del pago de un cheque por valor de 1.600 libras en fecha 26/02/02 a cuenta del contrato NUM000 y lo cierto es que su contenido no ha sido desvirtuado de ninguna forma por las demandadas pues ni siquiera consta que hubieran reclamado a los actores por el incumplimiento del contrato lo que se hubiera sido lógico si se tiene en cuenta que expresamente se pactó el pago de la cantidad de 1.600 libras en fecha 10/03/2002, esto es, antes de que expirara el plazo de tres meses desde la firma del contrato.

Por lo demás debe señalarse que la Sala no puede apreciar un retraso desleal en el ejercicio de los derechos como entendió el juzgador. Así lo ha señalado esta Audiencia Provincial tras analizar situaciones similares como en la sentencia de la sección 5ª de 17 de julio de 2018 (Rollo 493/2017) en la que se señala:

"(.) tampoco cabe apreciar "retraso desleal" en el ejercicio de la acción pues como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC) . De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza y sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato mientras no se constata su nulidad radical pueda suponer dicha confianza siendo que, insistimos, ningún acto propio podría convalidar un negocio nulo de pleno derecho."

En términos semejantes sentencias de esta sección 3ª de 23 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP GC 970/2022 - ECLI:ES:APGC:2022:970), la de 29 de septiembre de 2023 ( Sentencia: 517/2023 Recurso: 1357/2020) o la de 16 de marzo de 2023 ( Sentencia: 139/2023 Recurso: 727/2020), sentencias en las que también se rechaza la prescripción que fue alegada por las entidades demandadas; en concreto la última de las sentencias citadas señala:

"esta Sala no aprecia que exista prescripción de la acción para el cobro de anticipos y hacemos nuestra la doctrina fijada en la sentencia de fecha 8 de julo del 2020 dictada por la Sección quinta de esta misma Audiencia Provincial en el rollo de apelación 184/2019, que literalmente dispone " II. Rechazamos la invocada prescripción de la acción para el ejercicio de la acción aquí analizada desde el momento en que, fundada la sanción en una contravención de norma imperativa, su inobservancia comporta un supuesto de nulidad absoluta, siendo imprescriptible su ejercicio ( artículo 6.3 del Código Civil) . Pero es que, además, y como decíamos en nuestra sentencia de 23 de junio de 2020 -Rollo 206/2019- la propia LATBI señala en su art. 11.2 que si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento [por tanto sin sujeción a plazo de ejercicio alguno, en suma, en forma imprescriptible] la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento. De modo que el ejercicio de esta facultad no se encuentra sometido a plazo alguno ya que el derecho a exigir la devolución de lo anticipado puede formularse en cualquier momento.".

Por todo lo expuesto debe estimarse el recurso de los actores y revocarse parcialmente la sentencia a efectos de incluir la condena de las demandadas al pago de 1.6000 libras esterlinas como sanción por el cobro de anticipos sin que la estimación de este recurso afecte al pronunciamiento de dicha sentencia relativo a las costas de la demanda principal pues la estimación de la demanda sigue siendo parcial en tanto que en ella los actores reclamaron como anticipos un importe superior al que finalmente se ha reconocido.

QUINTO.- No procede imponer a ninguna de las partes las costas derivadas de los recursos de apelación a tenor de lo establecido en el art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación