Sentencia Civil 1255/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 384/2023 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.-DON Juan Alberto, interpuso demanda frente a BANCO SABADELL SA ejercitando acción por intromisión ilegítima al honor, instando se declare que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en su derecho al honor, y se condene a la demandada al pago de una indemnización de 10.000€ por daño moral, con obligación de excluir al actor del fichero de solvencia patrimonial de Asnef/Experian. Se puede colegir que el actor funda su pretensión en el hecho de que la demandada la ha incorporado indebidamente al fichero Asnef de solvencia patrimonial por producto Préstamos Personales, con fecha de alta el 29 de octubre de 2021, por importe de 141,22€, incumpliendo la normativa para la inclusión en este tipo de registros, así no cumple los presupuestos de calidad de los datos cedidos, y niega haber sido requerido de pago con previo avisó fehaciente de inclusión de al menos 30 treinta días.

BANCO SABADELL SA, se opuso a lo solicitado de contrario, atendiendo a que no se ha producido ninguna intromisión en el honor de la parte actora que dé lugar a la declaración de intromisión e indemnización reclamada, habiendo inscrito a DON Juan Alberto correctamente en el fichero de impagos. Defiende que el actor era deudor de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible derivada de descubiertos en la cuenta corriente suscrita por las partes, habiendo sido remitidas numerosas notificaciones y requerimientos de pago, con expresa mención y apercibimiento de que ante el incumplimiento podría ser incluido en el fichero de morosos, no siendo el requerimiento de pago un requisito necesario; subsidiariamente, cuestiona la cuantía cuya indemnización se solicita, sostiene la improcedencia de la indemnización solicitada, no existiendo perjuicio al honor alguno.

Por el Ministerio Fiscal se instó la desestimación de la demanda, por entender que la entidad demandada cumplió con los requisitos previstos para la inclusión del actor en el fichero de impagos.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, se dictó Sentencia nº 432/2022, de 16 de diciembre, desestimando la demanda en su integridad, con imposición en costas a la parte actora. La Sentencia entiende debidamente cumplimentados los requisitos exigidos el artículo 20 de la LOPD para la inclusión de los datos personales del demandante en el fichero de solvencia patrimonial y económica, tratándose de una deuda cierta, líquida y exigible, sobre la que no hay controversia, así como que se trata de una deuda de antigüedad no superior a 6 años, y habiéndose acreditado suficientemente la remisión al actor de diversas comunicaciones de requerimiento de pago, así tanto a la dirección indicada por el actor, como a su correo electrónico y a su teléfono móvil.

Se alza en apelación la representación de DON Juan Alberto contra la referida Sentencia, por entender que la misma no es ajustada a derecho ya que no puede tenerse por cumplido el requerimiento de aviso previo, conforme el artículo 20 de la LOPD 3/2018, de 5 de diciembre, así como el artículo 38 del RD 170/2007, de 21 de diciembre, ya que no se ha acreditado la realización de una comunicación fehaciente, siendo remitida la comunicación en un envío masivo, no habiendo acreditado la recepción por el actor. Afirma que la entidad demandada tenía conocimiento de que los SMS y los correos electrónicos no habían sido leídos. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación del motivo de recurso, solicita la revocación de la condena en costas, por existir dudas de derecho.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, interesando su desestimación.

La entidad demandada se opuso al recurso formulado, interesando la confirmación de la Sentencia de Instancia, toda vez que se cumplieron los presupuestos exigidos legalmente para la inclusión en el registro de deudores.

TERCERO.-Es preciso exponer los hechos probados, que resultan de la valoración de la prueba realizada en la Sentencia de primera instancia, los cuales no han sido discutidos por las partes, que contextualizan el conflicto entre las partes y resultan relevantes para resolver la apelación, son los siguientes:

-En fecha 12 de abril de 2021 las partes suscribieron contrato de cuenta corriente, en cuyo anexo "información detallada sobre protección de datos de carácter personal" en el apartado 3 epígrafe "tratamiento de datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias" se incluyó la siguiente disposición "3.3. Se informa de que en caso de no producirse el pago de las obligaciones dinerarias que se prevean en los contratos a favor del banco, en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a Sistemas de información crediticia para su inclusión en los respectivos ficheros (ASNEF; BADEXCUG; CIRBE; RAI) relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. En el caso de personas físicas deberán cumplirse a tal efecto los requisitos previstos en el Reglamento (UE) 679/2016 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales o en la normativa que la modifique o sustituya."

-El demandante mantenía con la entidad mercantil demandada una deuda cierta, vencida, líquida y exigible por importe, de 141,22€, devengada a consecuencia de los descubiertos de la cuenta corriente, devengados el 7 de junio de 2021.

-Con fecha 29 de octubre de 2021, la entidad demandada comunicó al fichero de solvencia económica y patrimonial ASNEF la deuda del demandante, por importe de 141,22€, siendo dicho registro consultado en 22 ocasiones.

-La entidad mercantil demandada remitió, con anterioridad a la comunicación de la deuda al fichero de solvencia económica y patrimonial ASNEF, reclamación de pago e información de inclusión en fichero de impagos en caso de no abono.

-La deuda se mantuvo en el fichero de solvencia económica y patrimonial ASNEF durante siete meses.

Resulta, por el contrario, controvertido por las partes litigantes, si tales eclamaciones realizadas por la demandada fueron efectivamente entregadas o recibidas por el demandante.

CUARTO. -Se insta por la parte actora apelante, la revocación de la Sentencia nº 432/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, al defender, la indebida valoración por parte de la Juzgadora de primera instancia, respecto del cumplimiento del requisito legalmente exigido para la inclusión de sus datos personales en un fichero de solvencia patrimonial y económica, relativo al requerimiento previo de pago.

Defiende que no se ha acreditado en debida forma, no tanto la práctica, como la efectiva recepción o conocimiento del requerimiento previo de pago por parte del demandante, no pudiéndose estimar adecuadamente cumplido dicho requisito esencial con base en la remisión a través del servicio de correos de cartas sin acuse de recibo, a un domicilio en que el actor ya no residía, respecto de las que no existe constancia alguna que acredite que fueron debidamente entregadas al demandante, así como el envío de dos correos electrónicos y dos SMS los cuales no fueron leídos por el actor.

Atendiendo a la fecha en la que se devengó la deuda, se comunicó y dio de alta la misma en el fichero de solvencia económica y patrimonial ASNEF (29 de octubre de 2021), para la resolución de la presente controversia resulta de aplicación la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDPGDD), que derogó expresamente la anterior Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPDP).

El artículo 20.1 c) de la LOPDPGDD exige, para reputar lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito, "que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe".

Por su parte, el artículo 39 del Reglamento aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, estipula que "el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior (requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación), que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".Precepto que continúa vigente conforme resuelve la STS nº 945/2022, de 20 de diciembre de 2022.

Se impugna por la parte actora la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia respecto de la suficiente acreditación del cumplimiento del requisito esencial relativo al requerimiento previo de pago.

Para el análisis de esta cuestión, conviene exponer de forma previa la doctrina jurisprudencial actualmente vigente sobre esta materia, en la Sala Primera del Tribunal Supremo, atendiendo a la enorme litigiosidad que han generado este tipo de litigios en los órganos judiciales de toda la geografía nacional.

La reciente STS 648/2024, de 13 de mayo de 2024, dispone, acogiendo la doctrina de la naturaleza funcional del requerimiento previo de pago, lo siguiente: "consciente de que en una situación como la actual -en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa- la aspiración de la justicia responde a la idea de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, así como facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en el aspecto relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago" (...) es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia".

"La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero, ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

A este respecto, consta aportada al procedimiento, numerosa documentación, de la que se desprende la remisión, por parte de la entidad financiera demandada, de numerosos requerimientos o reclamaciones extrajudiciales de pago con anterioridad a la incorporación, de sus datos personales en el fichero de solvencia económica y patrimonial Asnef/Equifax.

En relación a los requerimientos realizados por vía postal, los mismos fueron remitidos con posterioridad a la inclusión en el fichero de impagos, esto es el 2 y 4 de noviembre de 2021, por lo que los mismos no cumplirían con la exigencia de ser previos a la inclusión. No obstante, junto a ellos se remitieron 8 correos electrónicos los días 12, 14, 17, 19, 23 y 26 de octubre de 2021, así como 4 SMS los días 1, 6, 8 y 13 de octubre de 2021, al objeto de requerir de pago, y avisar de que en caso de incumplimiento se procedería a la inscripción en el registro de impagos, todos ellos previos a la efectiva inclusión realizada el 29 de octubre de 2021.

Así se desprende de la certificación emitida por una empresa autorizada, respecto de los numerosos correos electrónicos y los mensajes de texto SMS remitidos, de manera reiterada, por la entidad financiera demandada, a la dirección ( DIRECCION000) y al número de teléfono móvil ( NUM000) que el propio demandante facilitó en el contrato del que deriva la deuda, requiriendo el pago de la deuda así como de aviso para su inclusión en el fichero de impagos, previo a su inclusión.

Difícilmente se puede negar, de manera razonable o verosímil, la remisión de tales comunicaciones, cuando en el acto del juicio, el propio demandante reconoció dicha dirección de correo electrónico y número de teléfono móvil como propio, limitándose a negar haber recibido ningún mensaje, así como indica que ya no accede a dicha dirección de correo electrónico, habiendo habilitado una nueva, no habiendo acreditado dichos extremos. Expresó que tenía instalada la App de Banco Sabadell, pero que al estropeársele el teléfono, no la descargó nuevamente, reconociendo haber abierto la cuenta corriente, pero dice que pensaba que se había cerrado sola porque no la usaba. Reconoce igualmente que al tiempo de apertura de la cuenta corriente residía en el domicilio donde le fueron remitidas las notificaciones por correo postal, pero que cambio de dirección sin haberlo notificado a la demandada.

Ciertamente en la acreditación de envío de los SMS y correos electrónicos de requerimientos de pago, y aviso para su inclusión en el fichero de impagos, constan todos ellos como no entregados, pero ello no puede ser imputado a la entidad demandada, sino a la propia conducta del actor, quien se desentendió totalmente del producto contratado, así como de los medios de comunicación con la entidad, quien remitió las comunicaciones a las direcciones y números telefónicos aportados por el actor, no habiendo el actor acreditado en forma alguna que comunicó a la demandada tales modificaciones de dirección alegadas, es más reconoció expresamente no haberlo hecho, no pudiendo exigir a la entidad bancaria mayor diligencia o prevención ante el desconocimiento de las supuestas circunstancias.

En este sentido, la STS nº 960/2022, de 21 de diciembre de 2022, señala que "la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella (...) nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (...) dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente".

A mayor abundamiento, la práctica de estos últimos requerimientos, tal y como constan acreditados y certificados en las presentes actuaciones, resultan conformes a la doctrina jurisprudencial actual del Tribunal Supremo.

A este respecto, la STS nº 959/2022, de 21 de diciembre de 2022, dispone que "dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística".

Dicha doctrina jurisprudencial parte, esencialmente, de la tantas veces citada STS nº 81/2022, de 2 de febrero de 2022, la cual se da por reproducida, y finalmente se confirma, entre otras muchas, por la reciente STS nº 599/2024, de 6 de mayo de 2024.

Con base en lo expuesto, estimándose adecuadamente cumplidos la totalidad de requisitos legales necesarios para la debida inclusión de los datos personales del demandante en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, procede la desestimación del recurso de apelación formulado.

QUINTO. -De forma subsidiaria, se solicita por la parte apelante la no imposición de costas por la existencia de dudas de derecho.

No se comparte igualmente el hecho de que nos encontremos ante un asunto que presente serias dudas de hecho o de derecho que conllevarían la no imposición en costas, sino que nos encontramos ante criterios jurídicos distintos, debiendo añadir además que la recurrente alega el cambio que hubo en la jurisprudencia a raíz de la STS 81/2022, de 2 de febrero, obviando que la demanda por ella interpuesta lo fue el 19 de abril de 2022.

Por lo que procede desestimar el motivo de apelación que nos ocupa, y por ende confirmar la Sentencia en integridad.

SEXTO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el artículo 398 de la LEC (en su redacción vigente al tiempo de incoarse el presente procedimiento) determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.