Sentencia Civil 1257/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 349/2023 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO. -DOÑA Salvadora interpuso demanda instando la declaración de nulidad de la cláusula Quinta "Gastos a cargo de la parte prestataria" del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 12 de febrero de 2001 con UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, al amparo de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones Generales de la Contratación, y del Texto Refundido de la Ley General de Defensa Consumidores y Usuarios, así mismo solicita la condena a la demandada a la devolución del 50% de la factura de Notaría, y del 100% de las facturas de Registro de la Propiedad, y de Tasación.

La parte demandada se opuso a la demanda presentada, defendiendo la falta de acción ya que el contrato estaba cancelado a fecha de interposición de la demanda; sostiene la validez de la cláusula de gastos, e igualmente la prescripción de la acción de reintegro de cantidades derivadas en su caso de la nulidad de la cláusula de gastos, toda vez que la acción de restitución es una acción independiente a la acción de nulidad.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Pamplona, se dictó Sentencia nº 60/2023, de 12 de enero, estimando íntegramente la demanda formulada, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula reguladora de los gastos a cargo de la parte prestataria establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 12 de enero de 2001, así como la condena a la entidad demandada al reembolso de las cantidades indebidamente abonadas por la actora en aplicación de dicha cláusula, más sus intereses, imponiendo la condena en costas a la parte demandada.

La entidad demandada se alza en apelación contra la referida Sentencia discutiendo en primer lugar la condena a la restitución de las cantidades derivadas de la anulación de la cláusula gastos, funda su pretensión en la prescripción de la acción de restitución, ya que se ha superado en más de quince años desde la formalización del contrato, encontrándose el contrato cancelado, por lo que no cabe su examen. En segundo lugar, discute la imposición en costas en primera instancia, así puesto que la estimación del recurso conllevaría una estimación parcial de la demanda, y porque el caso presenta dudas jurídicas. Junto a ello introduce por vez primera nuevos motivos de oposición a frente a las pretensiones de la parte actora.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO. -El recurso de apelación debe ser desestimado, la cuestión planteada por la entidad demandada, se encuentra reiteradamente resuelta por esta Sala.

Tal y como sostiene la parte apelante, nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional. Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.5 del CC el derecho de fondo aplicable a un contrato relativo a un bien inmueble (y un préstamo hipotecario es un contrato directamente vinculado a un bien inmueble) es el del lugar en que se halla sito el inmueble; y en aplicación del artículo 10.1 los derechos reales sobre inmuebles (considerando la hipoteca como un derecho real de garantía) también se rigen por la ley del lugar en que se hallen.

Por tanto, para un préstamo hipotecario otorgado en Valencia, por consumidor domiciliado en Valencia y respecto de un inmueble sito en Valencia, el derecho de fondo aplicable es el Código Civil.

Como hemos repetido, entre otras, en SSAP Navarra nº 617/20, de 9 de septiembre; nº 621/20, de 9 de septiembre; nº 47/21, de 28 de enero; nº 162/21, de 8 de marzo; nº 189/22, de 25 de marzo; nº 525/22, de 11 de julio; 239/23, de 14 de marzo; 244/23, de 14 de marzo; 254/23, de 16 de marzo; 257/23, de 16 de marzo; 610/23, de 26 de julio, o nº 459/2024, de 27 de marzo) "en casos como el que nos ocupa se debe de diferenciar la acción declarativa de nulidad de la cláusula, por un lado, y la acción de reembolso de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor, por otro, siendo que esta última acción es asimilable a la acción de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido (en atención a lo considerado por el Tribunal Supremo en STS de 19 de diciembre de 2018, al establecer que "Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el Art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía"), por lo que consecuentemente esta acción debe entenderse susceptible de prescripción conforme al plazo general."

En cualquier caso, tampoco considera esta Sala que el plazo prescriptivo debiera iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE y respetando en todo caso la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor, es procedente que el inicio del cómputo del plazo se practique a partir de la constatación efectiva y probada del momento en que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. De esta forma, al momento de materializar los pagos no consta que el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos, sino que por el contrario tal conocimiento surge bien con la propia sentencia que declara la nulidad de la cláusula, o bien desde las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (de enero de 2019) o sentencias del TJUE que aclararon la sujeción de la acción de restitución a plazo de prescripción (de julio de 2020), tal y como ha cuestionado el TS al TJUE, hitos temporales, todos ellos, desde los cuales no se ha superado el plazo de prescripción a considerar en el caso que nos ocupa.

Refuerza tal consideración la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell), que entiende que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos. Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

Efectivamente, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara: "1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Ello ha sido nuevamente reiterado por el TJUE en las Sentencias de 25 de abril de 2024 (asuntos C-484/21 y C-561/21), en las que el Tribunal Europeo ha confirmado que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

Aplicando dicha doctrina el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 14 de junio de 2024 argumenta sobre el día inicial de la prescripción de la acción de restitución en los siguientes términos: "Salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula."

Por lo expuesto, la entidad financiera demandada no ha acreditado que la demandante tuviera un conocimiento pleno y efectivo de la eventual abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios objeto de controversia, con anterioridad a la remisión de requerimiento extrajudicial de fechas 12 de febrero de 2021 (documento nº 2 de la demanda), habiéndose interpuesto la correspondiente demanda el día 31 de marzo de 2022, por lo que no consta superado el plazo de prescripción anteriormente indicado, incluso del plazo más breve de 5 años.

Tampoco constituye impedimento alguno a la estimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda el hecho de que, al tiempo de interposición de la demanda, el préstamo se hubiese cancelado en febrero de 2006 (documento nº 2 de la contestación a la demanda).

Siempre ha negado esta Sección (por todas, SAP de Navarra -Secc. 3ª de 30 de marzo de 2023 y 18 de octubre de 2023) que el préstamo cancelado no pueda dar lugar al escrutinio judicial de la validez de sus cláusulas, cuando es obvio el interés legítimo en la aplicación de los efectos retroactivos respecto del momento en que desplegaba sus deberes económicos a cargo de los prestatarios. En todo caso, la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo (STS 662/2019, Pleno, de 12 de diciembre) ha dejado claro que la consumación o extinción del contrato, no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para reclamar por nulidad de cláusulas, según consigna la sentencia del Juzgado.

Por lo que, procede la desestimación del primer motivo del recurso de apelación.

CUARTO. -En el recurso de apelación se introduce por primera vez en el pleito, nuevos motivos de oposición, no expuestos en su escrito de contestación a la demanda, así se alega retraso desleal en el ejercicio de la acción, la doctrina de los actos propios, haciendo igualmente referencia a una responsabilidad contractual.

Como es sabido, el artículo 456 LEC circunscribe el alcance y efectos de un recurso de apelación determinando que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones, "con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas", por cuanto su introducción en momento procesal inadecuado es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Existe una doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y tan conocida que hace ociosa su cita, que hemos asumido en nuestras sentencias de 4 de julio de 2011 y de 18 de noviembre de 2013 RC 323/2012 , entre otras muchas, según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Pues bien, el fundamento de la doctrina mencionada y del precepto al que se ha aludido se encuentra en que el objeto del recurso se conforma con arreglo a las alegaciones efectuadas por las partes en el momento procesal oportuno, en razón del principio de preclusión, así como en la necesidad de evitar la indefensión que se generaría a la parte contraria si se admitiesen cuestiones nuevas respecto de las cuales dicha parte no hubiera podido realizar alegación alguna ni proponer la prueba pertinente para la defensa de su derecho"(entre otras muchas, SAP Navarra 183/2023, de 1 de marzo).

Por lo que en virtud de lo expuesto, procede desestimar dichos motivos.

QUINTO. -El recurso de apelación ataca la condena en costas, por entender que no hay una estimación íntegra de la demanda, sino parcial, y en su caso que el procedimiento presentaba dudas jurídicas.

El motivo debe igualmente desestimarse, así no nos encontramos, ni en sede de primera instancia, ni en sede de apelación ante una estimación parcial de la demanda, sino que en primera instancia se estimó íntegramente la demanda interpuesta, la cual solicitaba la nulidad de la cláusula Quinta del contrato suscrito, con la restitución de las cuantías abonadas en virtud de la misma, pretensión que fue íntegramente acogida, y pretensión que ha sido confirmada en la presente resolución, por lo que de conformidad con el artículo 394 de la LEC, no cabe sino compartir la conclusión a la que se llegó en instancia.

No se comparte igualmente el hecho de que nos encontremos ante un asunto que presente serias dudas de hecho o de derecho que conllevarían la no imposición en costas, sino que nos encontramos ante criterios jurídicos distintos, debiendo añadir además que esta Sala viene resolviendo la cuestión en el mismo sentido.

A mayor abundamiento la jurisprudencia del TJUE también se pronuncia sobre las garantías que el Derecho de la Unión brinda, a través del principio de efectividad, para evitar que el pago de las costas pueda disuadir al consumidor de ejercitar su derecho, como así sucedería en el caso que nos ocupa en caso de que la parte que ha perdido el litigio (el profesional) se viese exonerada del pago de las costas en perjuicio del consumidor.

Es más, aun si se considerase que en el caso enjuiciado han concurrido serias dudas de Derecho, la solución adoptada por el juzgado habría de ser igualmente mantenida, pues la STS 472/20, de 17 de septiembre, resuelve, a la luz del Derecho de la UE, precisamente la cuestión relativa a la imposición de costas en este tipo de litigios en caso de estimación de la demanda con apreciación de tales dudas de derecho, explicando al efecto que "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio"(todo ello con cita de una anterior STS 419/17, de 4 de julio).

Todavía más claramente, la reciente STS 565/2024, de 25 de abril ha acogido los principios señalados por el TJUE, estableciendo que "La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores",hasta el extremo de considerar que la carga de solucionar extrajudicialmente la controversia no sólo recae en el consumidor (formulando una reclamación extrajudicial) sino que también la entidad financiera es deudora de tal carga (insistimos, en casos en que existe jurisprudencia clara, reiterada y consolidada) porque resulta exigible a la misma una conducta activa y una iniciativa a su instancia dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito. De esta forma, el TS ha determinado que "cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva",lo que evidencia y refrenda la total procedencia de la condena en costas en el caso que nos ocupa.

SEXTO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el artículo 398 de la LEC (en su redacción vigente al tiempo de incoarse el presente procedimiento) determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el artículo 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.