Sentencia Civil 370/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 797/2024 de 22 de septiembre del 2025

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de apelación alegando:

- Con carácter principal. Nulidad radical del contrato de 27.10.2022. Error en la valoración de la prueba practicada e infracción de normas procesales, artículos 217 y 326 y siguientes de la LEC, y de normas sustantivas artículo 1.259 del Código Civil.

- Con carácter subsidiario. Infracción del artículo 1.256 del Código Civil.

- Con carácter subsidiario. Error en la valoración de la prueba practicada. infracción de los artículos 1.281, 1.254, en relación al artículo 1.273 del Código Civil. Vencimiento, liquidez y exigibilidad del crédito por el suministro de pimiento.

Dadas las referencias a la valoración de la prueba, habrá que señalar que el recurso de apelación no está sujeto a las mismas limitaciones que el recurso de casación en lo que se refiere a la valoración de la prueba, tal y como declara categóricamente el Tribunal Supremo en su sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, recordando que, con arreglo jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, se ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias, porque en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo", de manera que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito, concluye el Tribunal Supremo, "que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

Así como, que el art. 218 de la LEC se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, aludiendo igualmente a la motivación. En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que el deber de motivación requiere que la resolución judicial recurrida contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuál ha sido el criterio que fundamenta la decisión del juzgador, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, permitiendo además el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico; si bien no implica la necesidad de una argumentación exhaustiva y pormenorizada que conteste uno por uno los argumentos de las partes de todos los aspectos, ni se exige que valore todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados, ni tampoco que tenga una extensión mínima.

En este sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 15 de octubre de 2004, señalando que: " el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), habiendo sido matizado este derecho a la motivación (la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, habla de la exigencia de exhaustividad en su art. 218 ap. 2 ) por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991 ), afirmando la Sentencia de 5 de abril de 1990 de ese Tribunal que "basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que se trate de exigir amplitud determinada, sino que la resolución contenga un proceso lógico suficiente ..." SS. 3-11-97 ; 3-2-2000 ; 30-5-2000 ; 28- 2- 2002 ; 3-5-2002 ; 10-7-2002 y 23-12-2002 ".

Así lo reiteran, entre otras muchas, las SSTS nº 810, de 23 de diciembre de 2009 y nº 390 de 26 de junio de 2015.

Sucede en numerosas ocasiones que los recurrentes aducen falta de motivación o de exhaustividad cuando, en realidad, ésta sí existe, pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada, indicando al respecto la STS nº 171/2018, de 23 de marzo: "No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 y 22 de julio 2015, rec. 1701/2013 ".

SEGUNDO.- En nuestro caso, durante la campaña 2022-2023 la demandada, FRUTAS ALHAMBRA, S.L., adquirió a BULL FRESH S.L.

Producto Confección Cajas/plt Precio/Caja Palletes/Sem Fecha Comienzo

Calabacín Primera calibre 14-21cm en caja de 5 kilos 160 5,50 € 26 Mitad Octubre

Pimiento califorrnia rojo Primera calibre Go GG 5 kg 110 6,75 € 16 Noviembre

Pepino Desnudo calibre 350-400 gramos con 36 piezas por caja 180 16,20 € 18 Final Octubre

Pepino Desnudo calibre 300-350 gramos con 14 piezas por caja 180 5,40 € 8 Final Octubre

Con motivo de estas operaciones de venta se emiten por la actora, BULL FRESH S.L., diversas facturas a cargo de FRUTAS ALHAMBRA, S.L.

En el documento 63 de la demanda, se incorpora el contrato de compraventa, bajo la rúbrica "CONTRATO CAMPAÑA 2022-2023".

Los problemas que hubo con la entrega del suministro de pepino -se dice en la contestación a la demanda- determinó la necesidad de llegar a un nuevo acuerdo -documento 61 de la demanda bajo la rúbrica "CONTRATO PRODUCTOR (Sociedad)_Campaña 2022.2023 MC-01/01 REVISIÓN-1 FECHA DE APROBACIÓN: 07/06/2021" firmado en El Ejido a 27 de octubre de 2022.

En dicho contrato además se hizo constar como cláusula "Duodécima.-En el caso de incumplimiento contractual por parte del PRODUCTOR, salvo causa ajena o de fuerza mayor,(pérdida completa de la producción por plaga y/o enfermedad, destrucción total del invernadero y en consecuencia del cultivo por fenómenos naturales climatológicos) el presente contrato quedará resuelto de forma automática en la fecha en la que se comunique por parte de Frutas Alhambra, S.L. paralizando en ese momento, las liquidaciones pendientes, hasta obtener el ajuste para la penalización sobre la diferencia entre el precio de contrato y la compra del género en el mercado para cubrir el volumen total contratado hasta fin de la vigencia del mismo".

Dicho documento está firmado por la demandada y por una persona que actúa en nombre o representación de la actora.

En primer lugar hemos de analizará la validez entre las parte de éste, ponderando el no reconocimiento de la empresa demandante de la persona que firmó ese documento en nombre de esa empresa.

La recurrente, BULL FRESH S.L., alega que la persona que contrató en su nombre con la empresa demandada, no era su representante legal, con lo cual, niega validez a los acuerdos alcanzados por esta persona.

La sentencia de primera instancia otorga validez a las actuaciones efectuadas por D. Pedro Antonio, pues el señor Pedro Antonio, actuó en el tráfico jurídico mercantil publica y notoriamente en nombre de la empresa demandante, cuando a pesar de lo manifestado por esta empresa, no se ha exigido responsabilidad a ese señor, por estos hechos.

Dice la AP Madrid, sec. 9ª, en Sentencia de 17 de enero 2025 "Así, en sentencia de 16.7.2018 razonamos:

" El art.1259.1 C.C. prohíbe contratar a nombre de otro si no se dispone para ello de poder bastante o no se ostenta la representación legal de la persona física o jurídica en cuyo nombre se contrata, a salvo que lo ratifique expresa o tácitamente, retrotrayéndose los efectos de esa ratificación al momento de la celebración del contrato. Sanciona con nulidad los contratos celebrados a nombre de otro sin la necesaria autorización o representación.

El artículo 286 del Código de Comercio considera al factor como apoderado de una empresa, cuya condición sea notoria referida en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe: así se expresa la sentencia de 7 de mayo de 1993 .

Con fundamento en el principio de protección de la apariencia jurídica tiene declarado el Tribunal Supremo que ante el factor notorio, no tiene el tercero de buena fe que llevar a cabo una investigación en el registro mercantil. No sólo podría paralizar el tráfico jurídico, sino también obviar los mencionados principios de la protección a la apariencia jurídica y a la buena fe. Estos protegen firmemente la confianza en la apariencia con la finalidad de potenciar al máximo la protección del tercero de buena fe, de modo que para destruir ésta haya que probar que éste conocía el acto inscrito y no publicado ....

La apariencia jurídica creada con su comportamiento frente a terceros de buena fe constituye una línea jurisprudencial bien consolidada. La sentencia de 30 de septiembre de 1960 lo consideraba como una forma de mandato permanente y general del comerciante, y viene a decir que aun cuando no exprese que contrata para el comitente, o incida en extralimitación de facultades, en incumplimiento de las instrucciones o de las directrices recibidas, o se apropie del negocio mismo, la apariencia jurídica que rodea su actuación, en cuanto transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, origina la consecuencia de la vinculación entre la empresa y dicho tercero. La sentencias de 22 de junio de 1989 declara que "los principios de seguridad jurídica y protección de terceros de buena fe imponen que no se haya de perjudicar a dichos terceros por limitaciones del poder de representación que no hayan podido conocer ni racionalmente prever"; la STS de 27 de diciembre de 1.999 refiriéndose al factor mercantil afirma que "a estos colaboradores dependientes del empresario y en relación laboral de subordinación, generalmente estable, les asiste la presunción legal de que los contratos que efectúan se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad en la que están integrados, es decir, que los llevan a cabo en nombre de su principal, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa a la que pertenecen. En el mismo sentido las de 7 de noviembre de 2005, RC 1433/99, 7 de noviembre de 2005, RC 1439/95, 6 de marzo de 2006, 27 de marzo de 2007, etc."."

Y, la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 6ª, en Sentencia de 23 de febrero de 2016, dice "Por otra parte, en el Código de Comercio de 1885, el tratamiento jurídico del factor es el propio de un apoderado general del empresario, para todos los actos en los que se concreta la actividad del mismo (artículos 281 y 282, en relación con el 292), y así, la STS de 27 de marzo 2007 define al factor como " aquella persona que está habilitada para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio (ar. 281 C.Co.)", añadiendo que, por esa razón, "el artículo 285 del Código de Comercio establece que el responsable de los contratos que el factor realice con terceros es el empresario, siempre que se refieran al giro o tráfico de su empresa ".

La tutela de la confianza en la apariencia, especialmente necesaria en el ámbito de la contratación mercantil, es determinante de que en determinadas circunstancias el sistema proteja a los terceros de buena fe que contrataron confiados y atribuya al aparentemente representado las consecuencias del actuar del aparente representante, a cuyo efecto el artículo 286 del Código de Comercio de 1885 dispone: "Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos."

Así, la jurisprudencia se ha servido de la figura del factor notorio o aparente para proteger a los terceros de buena fe que confiaron, fundadamente, en la apariencia de una representación que, realmente, era inexistente o extralimitada y, al fin, para sancionar, pese a todo, la heteroeficacia de la gestión representativa, ( STS de 11 de abril de 2011); la STS de 14 de mayo de 1991, a la que se remite la de 31 de marzo de 1998, señala que "si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere, en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los arts. 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Código Civil, así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido transcendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídica ". Por su parte, la STS de 2 de abril de 2004 precisó que, si ha de actuar dentro del ámbito de los poderes conferidos para vincular a su principal frente a los terceros con los que contrata, " por excepción y con el fin de proteger a los terceros de buena fe, el factor obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento". En similar sentido, se pronuncian las STS de 31 de marzo de 1998, 27 de diciembre de 1999, 31 de mayo de 2002, 12 de septiembre 2008 y 14 de abril de 2009.

Al respecto, la STS de 20 de abril de 2011 establece que para que la regla del artículo 286 Cco expuesta despliegue su eficacia es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que el contrato sea celebrado por un "factor" o mandatario permanente del empresario; 2) Que concurra apariencia o notoriedad de que actúa desde dentro de una determinada empresa o sociedad; 3) Alternativamente: a) que el contrato recaiga sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento; o b) haya obrado con orden de su comitente; o c) el comitente haya aprobado la gestión del factor en términos expresos o por hechos positivos. A los anteriores requisitos añade la doctrina: 1) Que el tercero actúe de buena fe en creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, y, 2) Que el tráfico sea oneroso. Añade esta STS que nuestro sistema permite diseccionar las relaciones jurídicas complejas a fin de discriminar entre aquellas que siendo ilícitas deben ser expulsadas del negocio y aquellas que siendo lícitas son suficientes como para permitir el mantenimiento de su validez."

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora de instancia, al apreciar que D. Pedro Antonio, en ese acuerdo con la demanda sí que tenía poder para vincular a la empresa demandante; en el acto del juicio, en su declaración el Sr. Pedro Antonio ha reconocido que ha trabajado como intermediario entre Bull Fresh S.L. y Frutas Alhambra, S.L., que firmó el documento 61 de la demanda en nombre de la actora y que Bull Fresh S.L. conocía las modificaciones de la venta del pepino -minuto 22 del video 2 de la grabación de la vista-. Se le exhibieron los documentos 4 y 5 de la contestación de la demanda, que remitió a Frutas Alhambra S.L., notoriamente en nombre de la empresa demandante, sobre las incidencias en la entrega del referido producto.

Y, los documentos nº 3, 4, 20 21 y 22 del bloque documental 12 de la demanda constatan que Bull Fresh S.L. entregó el pepino en caja de campo y precio kilogramo, conforme al acuerdo de 27 de octubre de 2022.

En definitiva, la demandada quedó obligada al cumplimiento del contrato referenciado.

Y, en cuanto a la nulidad del cláusula DUODÉCIMA del contrato de fecha 27 de octubre de 2022, por ausencia total del control de incorporación, cabe significar que se está ante una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia. Con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se pueden introducir nuevos hechos pues de admitir esa posibilidad se estaría vulnerando el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- configurando una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la presentación y admisión a trámite de la demanda. Por otro lado, el recurso de apelación no puede entrar a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la instancia ("pendente apellatione nihil innovetur") Ello es consecuencia de los principios de rogación y de contradicción, sin que quepa modificar los términos de la demanda ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración del objeto del proceso, integrado por la causa paetendi y el petitum, genera incongruencia "extra petita". Esta prohibición se justifica porque, a pesar de tener el tribunal de segunda instancia pleno conocimiento de la litis, no realiza ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones diferentes o distintas de las planteadas en primera instancia pues de admitirse las alegaciones que realiza el demandado en esta alzada, se estaría provocando una situación de indefensión a la parte actora, que ante unos argumentos nuevos, distintos y desconocidos, que no se realizan en el período de alegaciones, es decir, en el momento procesal oportuno, se encontraría impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuasen las citadas alegaciones.

TERCERO.- Por otro lado, la parte demandada alega la "exceptio no adimpleti contractus" al haberle dejado de suministrar 209.342 Kg. de pepino y argumenta en la contestación que "...Se hace necesario destacar la contradicción de la parte actora en sus argumentos ya que por un lado se acoge al citado contrato y alude la cláusula duodécima para justificar su incumplimiento por la existencia de una supuesta plaga, (la cual acreditaremos en el momento procesal oportuno que no sufrió la parte actora, puesto que siguió suministrando a terceros el producto que dejo de proporcionar a mi mandante pero a un mayor precio), y a su vez niega el mismo cuando se le obliga a compensar las perdidas ocasionadas por su falta de suministro, queriendo que dicho contrato se aplique solo en la partes que les benefician pero no en las que les obligan. Negando incluso como expondremos en adelante (hecho cuarto) su validez y sin embargo si queriendo utilizarlo y dándole validez como se ha dicho para evitar penalizaciones, lo que demuestra una total incongruencia en su demanda", así como "No obstante lo anterior y de un simple vistazo a los KG dejados de entregar (209.342 KG) ya podemos deducir claramente que la liquidación final será favorable a Fruta Alhambra S.L.

Se acompaña liquidación provisional realizada por parte de QPI, que aportamos mediante documento n.º 7, en la que se expone que la liquidación provisional practicada salvo ulteriores liquidaciones definitivas, asciende por ahora a la cantidad de 155.000 €, por lo que resultaría según contrato incluso un saldo a favor de mi representada de 61.917,87 €, no correspondiendo por tanto cantidad alguna a abonar a la parte actora, sino por el contrario, que resultaría necesario practicarse un pago de las cantidades referidas hacia mi mandante,...". Pues bien, si la contestación pudiera ser poco clara, al no invocar de forma concreta la existencia de crédito compensable, prevista en el artículo 408 LEC, en el suplicó, que no olvidemos "Como es sabido, el suplico es una parte esencial del escrito de demanda, y en definitiva, de cualquier escrito que se presente ante cualquier órgano jurisdiccional, puesto que, en definitiva, es en él, en el suplico, en el que se ha de concretar qué es lo que se pretende del órgano judicial al que va dirigido" (Cicerón, De claris Oratibus), solicitó "se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora", sin pretender una condena a la actora por la diferencia, acción que se reservaba para ejercitar en ulterior proceso. Así, dice al Audiencia Provincial de Asturias, sección 4ª en sentencia de 28 de marzo de 2025 " La Ley procesal ( art. 408 ) no exige que esta excepción sea formulada de modo expreso para que pueda apreciarse ni para que la otra parte pueda efectuar alegaciones para controvertirla, y es sabido que, de acuerdo con lo previsto en el art. 218 de esta Ley, los tribunales han de resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas por los litigantes, siempre que no se aparten de la causa de pedir, lo que no sucede en este caso" y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que "las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto. Si ello es así, y según lo visto, no se entiende desde la perspectiva de los arts. 11.1.º LOPJ y 247.1.º LEC el motivo por el cual... desea que quede imprejuzgada la existencia del crédito que se arroga la contraria por no haber exigido una declaración judicial expresa cuando ha tenido ocasión de contestar a dicha pretensión como si de una reconvención se tratara, ha podido proponer prueba sobre la misma y, en fin, va a quedar resuelta con eficacia de cosa juzgada en la sentencia definitiva que se dicte en este proceso ( art. 408.3.º LEC) . De seguir la interpretación de la recurrida cercenaríamos, sin base material, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) desde la perspectiva de la contraria en su versión a obtener una resolución fundada en derecho sobre el fondo de una de las cuestiones puntualmente planteadas en el proceso ( STC 33/08 y 5/0, citadas por la STC, Sala 2.ª de 28 febrero 2011 )...".

Hemos de comenzar señalando que el hecho de que la falta de suministro de la mercancía restante no desmereciera el buen fin de la parte de mercancía suministrada, puede no tener los efectos pretendidos, al ser ambas partes empresas dedicadas al comercio y estar también destinado al tráfico el producto adquirido, nos hallamos ante una compraventa mercantil y son de aplicación los artículos 329 y 330 del Código de Comercio, de forma que es suficiente el incumplimiento de la obligación de entrega del producto encargado en el plazo previsto para que se origine el derecho del comprador a ser resarcido de los daños y perjuicios causados ( STS 11 de junio de 2002).

Así como que el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, en Sentencia de 23 de Marzo de 2018, Ponente Sr. Vela Torres, que declara "la excepción de contrato no cumplido no requiere la formulación de una reconvención, puesto que no se solicita una declaración de resolución por incumplimiento del contrario, sino simplemente que se declare la improcedencia de la resolución pretendida por el acreedor. Es decir, es un medio de defensa que puede oponerse en la contestación a la demanda, sin necesidad de reconvenir, de ahí su nombre de «excepción».".

Además, la compensación judicial que la jurisprudencia admite ( SSTS nº 1375/2006, de 5 de enero de 2007, y la nº 805/2009 de 10 de diciembre de 2009):

"[...]Ésta es la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia. Siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil, en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. "La doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio..." dice la sentencia de 26 de marzo de 2001, sino que "la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia" añade la de 21 de septiembre de 2001 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 que "admite la llamada compensación judicial , la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso" , doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de 2007.[...]".

Como dice la Sentencia de la Audiencia provincial de Ourense, sección 1ª de 10 de junio de 2020, en un supuesto en que "Don Pablo Jesús presentó demanda contra Patatas Conde en reclamación de 28.562,99 euros, como precio de contrato de compraventa suscrito entre ambos en documento privado de fecha 28 de marzo de 2016 por virtud del cual aquel vendió a ésta patatas de la variedad monalisa, agria y camel en las cantidades y términos señalados en dicho documento.

La reclamación corresponde, según se dice, al precio de la patata entregada, menos la recibida de la demandada (4.698,94 euros), menos 1.049,78 euros compensados por semilla adquirida de la demandada.

Patatas Conde contesto a la demanda, interesando su rechazo. Alegó, en síntesis, la excepción de contrato no cumplido y la de compensación judicial por daños y perjuicios que valoró en 28.563 euros al no haberle suministrado el actor toda la patata contratada y verse obligada a adquirirla en el mercado libre por precio superior" este criterio ha sido acogido por el Tribunal Supremo en la sentencia 427/2013 de 13 de junio 2013, Ponente Sr. Arroyo Fiestas, en la que se contempla también indemnización de daños y perjuicios alegada como excepción de compensación. Razona el Alto Tribunal:

"El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo". Añade, además, que "la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" y "trata diferencialmente la alegación de compensación " (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993, que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC)

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000)".

La Sentencia 3 de octubre 2019, Ponente Sr. Sancho Gargallo, señala "El hecho de que la demandada niegue deber algo porque compensó otros créditos, supone introducir en el debate la existencia de estos otros créditos y la procedencia de su compensación al liquidar la relación jurídica. Estos créditos compensables debían haberse especificado en la contestación a la demanda, para dar la posibilidad a la demandada de hacer uso de la facultad prevista en el art. 408.1 LEC de contestar a estas alegaciones.

En cualquier caso, no puede ser tenido en cuenta ningún crédito que justificara su compensación con el crédito de la demandante por comisiones que no se especificara en el escrito de contestación a la demanda.

De tal forma que el único crédito compensable que podría ser objeto de análisis es el que se explicita en la contestación a la demanda, el relativo a una penalización de 718.800 euros por los 2.396 pedidos irregulares. El resto no pueden ser tenidos en consideración.".

Y, como dice la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de mayo 2021: El art. 408.1 LEC , "aunque conceda a la excepción de compensación un trámite singular, en cierto modo similar a la reconvención en cuanto que permite al demandante oponerse a la compensación, no contiene una norma equivalente a la prevista en el apartado 2 del art. 406 LEC para la reconvención".

Ante esta situación procesal, es perfectamente posible que el Juzgador no aprecie ni conceda el traslado a la demandante del instituto de la compensación argumentado por el demandado en la contestación, siendo sin embargo que la compensación gozando de un tratamiento procesal que sirve de cauce para introducir acciones y hechos nuevos será resuelto en la Sentencia con eficacia de cosa juzgada.

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC

En el presente caso la demandada no reconvino, limitándose a solicitar -como decimos- su absolución y la desestimación de la pretensión ejercitada en la demanda y la actora tampoco hizo uso de la facultad que le concedía el artículo 408 LEC; en la audiencia previa, como ha tenido ocasión de apreciar este tribunal al visionar la grabación, no se siguieron rigurosamente todas las formalidades previstas en los artículos 415 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero si fueron respetadas sustancialmente, sin privar a ninguna de las partes litigantes de las garantías procesales por lo que ninguno de sus Letrados recurrió los acuerdos adoptados en aquel trámite aquietándose con las decisiones de la juzgadora que como consecuencia de ello devinieron firmes.

Ciertamente los Letrados de las partes litigantes no fijaron los hechos controvertidos de forma expresa; a pesar de lo anterior los Letrados expresaron su posición frente a los documentos presentados de contrario. En cuento al posicionamiento de los Letrados frente a los documentos aportados de contrario en la audiencia previa, reiteramos la falta de recurso por el Letrado de la parte actora ante la decisión de admisión de la liquidación (documento núm. 8), añadiendo que se permitió al Letrado de la parte su impugnación (alegando la falta de valor probatorio en el minuto 11:22)

Proyectando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, pues se dejaron de suministrar 248.249 Kg de pepino, teniendo en consideración la prueba documental aportada y las declaraciones testificales que tuvieron lugar en la vista oral, es preciso destacar en primer lugar que no consta que dicho suministro estuviera condicionado a que el producto a entregar, "Pepino Almería", procediera de la parcela 12 polígono 30 de la finca de la empresa Hortalizas Lotrial y no de otros proveedores.

La producción semanal de la parcela 12 polígono 30 de la finca de la empresa Hortalizas Lotrial es de unos 5.000-6.000 Kg. semanales, según declaró el testigo de la actora, D. Jacinto -administrador de "Hortalizas Lotrial"-, cuando Bull Fresh S.L. se comprometió a suministrar a Frutas Alhambra S.L. entre 15.000 a 20.000 Kg. semanales.

La pérdida de la producción de la parcela 12 polígono 30 de la finca de la empresa Hortalizas Lotrial, afectada por una plaga de pulgón, no puede tener los efectos pretendidos, pues la falta de entrega de los 248.249 Kg. de pepino reviste los caracteres de grave y esencial.

Al respecto se ha de reseñar que en materia de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta la siguiente: a) que no es suficiente un incumplimiento contractual para que entre en juego una condena a indemnizar por daños y perjuicios, pues estos deben probarse ( S.s. T.S. 8-10-83, 17-9-87, 24-7-90, 7-5-91, 23-3-92, 13-4-9217-5-94, 22-7-94, 5-10-94, 6-4-95, 28-12-95, 8-2-96, 28-12-99, 10-6-00...); b) que la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento contractual se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( S.s. T.S. 18-7-97, 31-12-98, 16-3-99), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente su existencia ( S.s. T.S. 19-10-94, 16-3-95, 11-7-97, 16-3-99, 28-12-99, 10-6-00), o cuando es consecuencia forzosa ( S.T.S. 25-2-00), o natural e inevitable ( S.s. T.S. 22-10-95, 18-12-95...), o se trata de daños incontrovertibles ( S.T.S. 30-9-89), evidentes ( S.T.S. 23-2-98) o patentes ( S.T.S. 25-3-98) ( S.T.S. 29-3-01); c) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de los daños y perjuicios y la prueba de los mismos, sin que sean suficientes meras hipótesis o conjeturas ( S.s. T.S. 16-11-81, 24-9-94, 6-4-95, 28-12-95, 22-10-96, 13-5-97, 24-5-99, 26-10-05...); d) que la cuestión sobre la existencia o no de daños y perjuicios es de mero hecho apreciable tanto por el Juez de primera instancia como por este Tribunal de apelación una vez se le somete a su exámen a través del pertinente recurso ( S.s. T.S. 7-5-91, 29-2-92, 23-3-92, 13-4-92, 28-6-93, 8-7-98, 17-5-99, 15-11-00, 16-10-05...) ;y e) que el criterio general que rige en materia de daños es que la carga de la prueba, en cuanto a su ocurrencia y cuantificación, incumbe siempre a la persona que pretende su resarcimiento, de modo que la existencia del daño y su cuantía habrán de demostrarse de forma indiscutible e indubitada por la persona que reclama la correspondiente responsabilidad y resarcimiento ( A.P. Valencia, Sec.8ª Ss 10-11-04, y Sec 11 ª Ss.31-10-07...)

Sentado lo anterior, es claro que en el presente caso no puede reconocerse a la parte demandada crédito alguno que, por vía de compensación, pueda servir para desestimar la demanda, pues aunque una empresa matriz puede ser cliente de su filial, aunque la matriz tiene control sobre la filial, legalmente son entidades distintas con sus propias operaciones y responsabilidades, por lo tanto, es posible que la matriz compre bienes o servicios a la filial, o viceversa, como parte de sus operaciones comerciales regulares, la única prueba practicada en la instancia -la reclamación de QPI- se considera inidónea e insuficiente a fin de acreditar el importe indemnizatorio a compensar, pues ni se ha aportado prueba pericial alguna, ni ningún otro elemento probatorio de su valoración.

Finalmente, y de otro lado, lo que aparece es que si se atiene a la clausula duodécima del contrato 27 de octubre de 2022, debemos señalar que como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sec. 1ª, de 13-01-2015 "tales clausulas de penalización en los términos del art 1152 del C. Civil son un pacto concreto por el que las partes acuerdan que para el caso de darse un efectivo incumplimiento del contrato se indemnizara una determinada cantidad con la forma de calculo que se establezca y ello rige en sustitución de la norma general para fijación de la cuantía de daños y perjuicios, de forma que dicha clausula penal tiene doble función: la coercitiva al cumplimiento y la liquidadora de la indemnización en caso de incumplimiento entendiéndose que esta indemnización es la que se determine conforme a la clasula penal, sea realmente dicha cuantía así fijada la que se corresponda con los perjuicios realmente sufridos a consecuencia de aquel incumplimiento o no lo sea. Es Jurisprudencia reiterada la que determina que se tratan las clausulas penales de una excepción a las reglas generales de las obligaciones y de las indemnizaciones en el caso de cumplimiento de las mismas (regla general de atender al valor real del daño sufrido) ( STS 14.2.92 o 23.5.97 entre otras) de tal manera que no pueden presumirse las clausulas penales ni pueden interpretarse extensivamente y ello conlleva que solo rigen para el supuesto en ellas específicamente contemplado". Pero es que, además, indica dicha cláusula que "En el caso de incumplimiento contractual por parte del PRODUCTOR.... el presente contrato quedará resuelto de forma automática en la fecha en la que se comunique por parte de Frutas Alhambra, S.L. paralizando en ese momento, las liquidaciones pendientes, hasta obtener el ajuste para la penalización.... ". En base a ello la Sala no puede acoger lo pretendido por la parte apelante en cuanto a la cantidad de 5.724,58 euros, que reclama como impagado por suministros de pepino, y se refleja con la suma del importe de las facturas acompañadas a la demanda, documentos 3 (factura de fecha 23 de enero de 2023, por importe de 3.648,20 euros ) y 20 (factura de fecha 2 de febrero de 2023, por importe de 2.076,38 euros); por lo que este particular del recurso debe prosperar para estimar la demanda en cuanto a la cantidad de 87.375,55 euros, más intereses legales, que serán los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre y con las consecuencias inherentes en cuanto a las costas procesales, pues ha de apreciarse la sustancialidad en la estimación de la reclamación.

Como afirma la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de marzo de 2008, 8 marzo 2007, 9 junio y 21 diciembre 2006, existe una situación de "cuasi vencimiento", determinante de la existencia de una estimación sustancial de la demanda , cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En el caso de autos, dado que la actora ha dejado de percibir menos de 7% de lo reclamado, debe considerarse que la demanda ha sido estimada sustancialmente.

CUARTO.- La estimación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, conlleva la no imposición a la misma de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398 de la LEC) .