Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que desestime la apelación formulada por la parte contraria, confirme la sentencia y condene a la apelante a las costas causadas en esta alzada.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 25 de noviembre de 2022, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de noviembre de 2022 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes, y por Providencia de fecha 12 de septiembre de 2025 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 18 de septiembre de 2025, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
Por la representación procesal de don Humberto y doña Adoracion, se presentó demanda ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de la contratación dirigida contra BANKIA S.A., (actualmente CAIXABANK), en relación a la escritura de préstamo hipotecario autorizada en fecha 18 de julio de 2008.
En la demanda se solicitó fuera declarada nula la cláusula quinta sobre gastos a cargo del prestatario, así como la comisión de apertura inserta en la cláusula cuarta, con devolución de las cantidades abonadas por tales cláusulas, 1072,57 euros por gastos, y 2.489,25 euros por la comisión de apertura.
La entidad bancaria se allanó parcialmente a la demanda, en cuanto consideró que la cláusula de gastos era nula, pero se opuso al resto de peticiones de la demanda.
En fecha 28 de septiembre de 2022 se dictó sentencia núm. 1397/22 que estimando la demanda, declara nula por abusiva de la cláusula sobre gastos a cargo del prestatario con devolución de 1072,57 euros y nula la comisión de apertura con devolución de 2.489,25 euros. Y todo ello con intereses legales y costas.
La entidad bancaria recurre en apelación la sentencia de instancia.
La parte apelada se opone a la estimación del recurso solicitando su desestimación.
SEGUNDO._ Cuantía del procedimiento.
Alega la parte recurrente que a pesar de que fue impugnada en la contestación a la demanda la cuantía del procedimiento, entiende la Juez de Instancia que la fijación como indeterminada es correcta, discrepando de tal conclusión en cuanto la cuantía podía ser concretada en el momento inicial de presentación de la demanda.
Opinión del Tribunal.
Sobre la determinación de la cuantía, decíamos en la sentencia núm. 522/23 de 21 de diciembre de 2023 (RAP núm. 1078/21) remitiéndonos a otra sentencia de esta Sección núm. 95/2023, de 10 de marzo, rollo de apelación 756/21:
"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal, y el que se refiere en este caso a las costas de la instancia lo único que establece es su imposición a la parte demandada, de acuerdo a lo que se expone en el fundamento de derecho séptimo, donde se cita el artículo 394 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita, sin que en ningún momento se entre a decidir sobre la cuantía del procedimiento y sobre el importe de los honorarios de la Letrada apelante.
[...]
Es cierto por otra parte que la determinación de la cuantía del procedimiento sí que fue cuestionada en el escrito de contestación a la demanda, al oponerse la entidad bancaria a que se haya determinado la misma como indeterminada por lo que no se trata de una cuestión que quedará afectada por un allanamiento parcial que afectaba a otros extremos de la demanda, pero esto fue resuelto en el acto de la Audiencia Previa en el sentido de entender dicha cuantía como la correspondiente a la cantidad reclamada, no incluyéndose por ello esta cuestión en los hechos controvertidos, sin que se haya hecho mención a esto en el recurso de apelación.
Por otra parte cabe señalar que en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestras Sentencias núm. 253 de 14 de octubre de 2010 , núm. 339 de 13 de septiembre de 2018 y núm. 428 de 13 de noviembre de 2018 , admitimos la posibilidad de resolver sobre la cuantía del procedimiento en la forma que se ha hecho por la Juez de instancia, en ese acto de la Audiencia Previa, pero esto fue por razones de económica procesal y para solventar ya desde ese momento la cuestión que afectaba únicamente a la posterior tasación de costas, lo que se ha visto que ha dado lugar a una amplia controversia sin haber servido para zanjar posteriormente la misma.
No obstante también apuntamos en esas resoluciones que el demandado sólo podría impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o si resultará procedente el recurso de casación, según dispone el párrafo primero del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es lo que sucede en este caso porque la impugnación de la cuantía no afecta a la clase de procedimiento que se sigue como juicio ordinario por así establecerlo el artículo 249 1 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de una demanda en la que se ejercitan acciones referidas a condiciones generales de la contratación, y porque además el recurso de casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditando el interés casacional en cualquiera de sus modalidades, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 18 de enero de 2011 .
Tenemos en cuenta además que la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 ), tras establecer que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la cuantía del proceso, que constituye la base para el cálculo de las costas recuperables por el consumidor cuyas pretensiones hayan sido estimadas en el contexto de un recurso relativo a una cláusula contractual abusiva, debe determinarse en la demanda o, en su defecto, se fije conforme a dicha normativa, concluye que esto es "sin que ese dato pueda alterarse posteriormente, a condición de que el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso".
Resulta por tanto de cuanto llevamos expuesto que no nos encontramos en ninguno de los supuestos donde es posible impugnar la cuantía del procedimiento, a los efectos establecidos en el artículo 255-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tampoco la decisión que se adopte en cuanto a la cuantía del procedimiento impide valorar esta cuestión posteriormente cuando se tasen las costas de la instancia, por lo que consideramos que no procede entrar a decidir en este momento sobre la cuantía del procedimiento lo que en su caso deberá valorarse en una posterior liquidación de los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito."
Al igual que en la sentencia reseñada, se recurre la fijación de la cuantía como indeterminada cuando no es uno de los pronunciamientos de la sentencia. Si bien es cierto que la resolución de instancia se refiere a la cuantía del proceso en el fundamento de derecho tercero, también indica que tal cuestión quedó definitivamente fijada en la audiencia previa. Efectivamente ello fue así, en cuanto el letrado de la parte hoy apelante, tras resolver el Juzgador de instancia sobre la cuantía fijada en el procedimiento, indicó que no procedía a recurrir la resolución que se acababa de dictar dejando la cuestión en su caso, para resolver en el momento de tasación de costas.
Por lo tanto, ni podía recurrir la cuestión de la cuantía del proceso en cuanto no es pronunciamiento de la sentencia, y en cuanto se aquietó la parte apelante a la decisión acordada en la audiencia previa. Por ello procede desestimar este motivo del recurso.
TERCERO._ Comisión de apertura.
La parte recurrente impugna la sentencia en el pronunciamiento que considera que la comisión de apertura es nula por abusiva.
Considera que la comisión es transparente, y no es abusiva. Esta cláusula responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que incurrió la entidad bancaria.
La parte apelada se opone a la estimación del recurso solicitando su desestimación
Opinión del Tribunal-.
3.1. Doctrina jurisprudencial aplicable al caso.
Como ya dijimos en nuestra sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.
Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.
Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.
Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 4 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715)"
La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:
" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos: "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".
Finalmente el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.
El fundamento de derecho séptimo dedicado a "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).
[...]
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
[...]
7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "
En 2025, el Tribunal de Justicia ha vuelto a pronunciarse respecto a los controles de transparencia y abusividad en relación con cláusulas que fijan una comisión de apertura, y ello en orden a dar respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas nuevamente por tribunales españoles. En concreto, la Sala Octava del Tribunal de Justicia ha dictado dos Sentencias de fecha 30 de abril.
La primera de ellas (asunto C-699/23, ECLI:EU:C:2025:297), ha declarado en contestación a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de San Sebastián:
"1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.
2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."
Y la segunda de las Sentencias de 30 de abril de 2025 (asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298) declara en contestación a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Ceuta:
"El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen."
3.2. Comisión de apertura en la escritura de 18 de julio de 2008.
En el supuesto que nos ocupa la cláusula de comisión de apertura aparece en la cláusula cuarta del contrato bajo el epígrafe "COMISIONES" Se indica:
1. Comisión de apertura. El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de dos mil cuatrocientos ochenta y nueve euros y veinticinco céntimos,cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado."
En este supuesto la única prueba practicada ha sido la documental.
La comisión de apertura figura en la escritura de préstamo hipotecario de forma individualizada en relación con otras comisiones y gastos. Consta que es un pago único, y la fecha en que se abona. Es fácilmente comprensible la referencia a la cantidad a abonar para cualquier consumidor medio. Además la parte apelada supo de su abono el mismo día que se cargó en la cuenta que se abonaba el capital prestado.
También la escritura hace constar que " [a] los efectos legales oportunos, la Caja hace entrega a la parte deudora, de un folleto que contiene las tarifas de comisiones y normas de valoración aplicables a la operación concertada."
Y a continuación aparece:
Y yo, el Notario HAGO CONSTAR:
A) A efectos de la Orden Ministerial de cinco de mayo de 1.994 que la presente escritura es otorgada en mi despacho notarial, en la residencia arriba indicada.
B) Habida cuenta del lugar de otorgamiento de la escritura pública, la parte prestataria manifiesta expresamente su renuncia al examen de proyecto de escritura consintiendo expresamente la autorización.
C) Se me exhibe por la parte prestamista copia librada por el compareciente de la oferta vinculante.
Manifiesta la parte prestataria que coincide totalmente con la que consta en su poder.
Examinada dicha copia y el contenido de la escritura, hago constar yo, el Notario que las condiciones que constan en el folleto de la oferta coinciden plenamente con las contenidas en la presente escritura de préstamo hipotecario."
Sin embargo, y ante estas manifestaciones que realiza el Notario, echamos en falta la indicación relativa a que la oferta vinculante se haya entregado al prestatario al menos con la antelación de tres días hábiles para su estudio, a tenor de los artículos 5 y 7.2 de la orden de 5 de mayo de 1994. Se dice únicamente que la escritura coincide con la oferta y que la parte prestataria la conocía por obrar en su poder, pero no se indica con cuánta antelación le fue entregada.
La renuncia que lleva a cabo el prestatario de examinar el proyecto de escritura no exime al prestamista de cumplir con la obligación de informar con suficiente antelación de las condiciones del contrato y, en concreto, de la existencia y carga jurídica y económica de la comisión de apertura, en lo que aquí interesa. Entiende la Sala que, aun cuando se renuncie al examen del proyecto de la escritura, la entidad financiera debe facilitar con suficiente antelación información sobre las condiciones de la operación, con la entrega de la oferta vinculante.
Es así, que se desconoce si el prestatario dispuso del tiempo suficiente y necesario para el examen del documento con anterioridad a la firma del contrato, y conocer así las comisiones que se le iban a cobrar. No se sabe si se ha respetado por lo tanto un espacio temporal razonable y necesario para la comprobación con sosiego, de que lo explicado u ofertado oralmente coincide con lo plasmado por escrito. En este caso, aunque la redacción de la cláusula sobre comisión de apertura es clara, la información precontractual no se ajusta a la normativa vigente lo que supone un grave desequilibro en perjuicio del prestatario, que faculta para calificar la cláusula como abusiva. Tampoco el resto de documentación adjunta a la contestación a la demanda acredita la información que debiera haber recibido la parte prestataria.
Sobre esta cuestión, en resolución de fecha 22 de enero de 2024 , RAP núm. 909/21, esta misma sección y en caso semejante indicamos: " Cabe recordar, en relación con todo ello, que la información obligatoria que la entidad debía dar a los prestatarios, exigida y reglada por la normativa sobre transparencia, es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, y tiene importancia fundamental (Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, con cita asimismo de la Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70). La entidad debe ser escrupulosa en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa sectorial sobre transparencia, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento.
No consta, por otra parte, publicidad. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.
En conclusión, la prueba no permite concluir que la entonces entidad prestamista comunicase debida y efectivamente a los consumidores los elementos pertinentes para que pudieran adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023 , apartado 35).
La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente (Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023 , apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 49).
A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase oportunamente a los prestatarios referencias preceptivas y adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio de los consumidores, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiese cumplidamente deberes de información impuestos por la regulación sectorial, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con los consumidores, estos habrían aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
La cláusula ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula."
En este caso, se aprecia además, solapamiento de comisiones. Consta en el cuadro de amortización del préstamo que junto a una comisión de apertura con importe de 2.489,25 euros se identifica otra comisión, la comisión por estudio, aunque su coste es de cero euros.
Esta cuestión ya ha sido analizada en anteriores resoluciones de esta misma Sección. Como ya dijimos en nuestra sentencia núm. 322/23 de fecha 14 de julio de 2023, rollo de apelación núm. 415/21, en el que se analizaba un caso idéntico:
"Como refiere la indicada sentencia la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, pero en el caso que nos ocupa en la misma estipulación cuarta referida a las comisiones se incluye además de la de apertura una última de comisión de estudio por la que se indica que su coste es 0%, por lo que se produce un solapamiento de comisiones por el mismo concepto pudiendo inducir a confusión sobre cual es el contenido de esa comisión de apertura y de que por ese estudio previo no se cobra importe alguno, cuando la retribución abonada por la comisión de apertura ha sido como decimos de 685,15 €.
Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia núm. 274 de 22 de junio de 2023 , donde hemos citado las Sentencias de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 842 de 30 de octubre de 2020 , núm. 951 de 20 de julio de 2021, núm. 1073 y núm. 1076 de 28 de septiembre de 2021 , entre otras.
Se ha considerado en esos supuestos que de la escritura de préstamo hipotecario no cabía deducir que la entidad prestamista comunicase al prestatario elementos para que este pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión. Destacan que además de una comisión de apertura de forma separada se incluye otra comisión (comisión de estudio) que, aunque fijada en un 0%, contribuye a dificultar la comprensión de los motivos y función de la comisión de apertura. Por lo que se concluye que no puede reputarse acreditado, en suma, que el prestatario recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.
Las circunstancias aquí concurrentes difieren por tanto de las que se exponen en la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, lo que justifica que apreciada una falta de transparencia, que como señala el Tribunal Supremo en sus Sentencias núm. 813 de 26 de mayo de 2023 provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe, determina que proceda rechazar el motivo del recurso y la confirmación del pronunciamiento en el que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura, ya que no queda acreditado que la entidad financiera haya informado plenamente sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió."
En nuestro caso, la cláusula de comisión de estudio aparece en el cuadro de amortización, y aunque se fija en 0%, no evita la dificultad en la comprensión de la función de la comisión de apertura, produciéndose un solapamiento con esta comisión
En conclusión, la prueba no permite deducir, que la entonces entidad prestamista comunicase a los actores elementos pertinentes y suficientes para que pudieran entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en la comisión y verificar que no hubiera solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuían.
Por último, la documental presentada por la demandada, consistente un informe económico y noticias relativas a la comisión de apertura nada aportarían en principio en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos. Respecto del mencionado informe no se refiere específicamente a la concreta operación objeto de este proceso. En relación al valor de análogos documentos ya se ha pronunciado además esta Sección (v. gr., Sentencia n.º 254/2022, de 25 de abril, rollo n.º 1012/2020), con referencia asimismo a criterios de la Sección 9ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencias n.º 172/2021, de 16 de febrero, y n.º 289/2021, de 9 de marzo, entre otras.
Por lo expuesto se desestima el recurso de apelación en este apartado.
CUARTO._ Costas de primera instancia
El recurrente solicita la no imposición de costas en cuanto el recurso de apelación sea estimado.
El recurso de apelación es desestimado, por lo que se mantienen en su integridad los pronunciamientos sobre nulidad de las cláusulas y condena en costas.
No obstante indicamos, que el pronunciamiento relativo a las costas procesales debe ser examinado a la luz del principio de efectividad del derecho comunitario y al de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas. En este sentido se ha manifestado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 17 de febrero y 5 de marzo de 2021 pues, como se señala en esta última, "en estos casos si el consumidor soportara las costas de la instancia supondría un efecto disuasorio para ejercitar las acciones tendentes a que se declarase la abusividad de determinadas cláusulas, al que aluden, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 y 17 de septiembre de 2020 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020".
Cabe citar sobre esta cuestión la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2023, recurso de casación 5162/2020, en la que se establece "Como afirmamos en la sentencia 287/2023 de 22 de febrero , las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las sentencias 419/2017 de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.
En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023 de 31 de enero , entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada ."
QUINTO.- Costas de la alzada.
De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre, aplicable no obstante a este supuesto, al desestimarse el recurso de apelación, se hace expresa imposición de las costas causadas.
Pierde la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
