Sentencia Civil 44/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 925/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-Recurren ambas partes la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de divorcio.

El Sr. José recurre el pronunciamiento relativo al régimen de visitas y medidas accesorias al mismo. En concreto, alega que la duración de tres horas establecida para el primer tramo de visitas es contraria al Decreto 96/2014 de 3 de julio porque en el apartado B del punto 2º del artículo 10 del Decreto se indica que las visitas tuteladas tendrán un tiempo máximo de duración de dos horas, por lo que será de imposible cumplimiento ya que el PEF reducirá las visitas a un máximo de dos horas causando un grave perjuicio al apelante y a su hijo, de forma que las visitas se conviertan en un castigo para ambos. Añade que se ha obviado que ya han transcurrido 18 meses desde el inicio de las visitas tuteladas en los mismos términos, por lo que, si se mantiene la duración de 12 meses, unida a los 18 meses de visitas ya realizadas en idénticos términos, padre e hijo estarían durante 30 meses, pese a que se ha desarrollado en términos inmejorables según el contenido de todos los informes emitidos por los técnicos del PEF. Por ello entiende que el segundo tramo previsto debería ser el primero. Finalmente, discrepa de que se establezca que la persona de confianza que ha de acompañarle en las visitas sea sometida a conformidad de la madre, pues quedaría en su mano la posibilidad de negarse. Señala que es padre de una hija de 24 años, Serafina, que vive con su padre en el domicilio común donde se van a realizar las visitas, y trabaja de forma fija y estable como auxiliar de ayuda a domicilio, realizando tareas de cuidado a personas con dependencia, por lo que tiene conocimientos, capacidad y experiencia para el cuidado de su hermano. Por ello solicita que quede designada la misma, debiendo el apelante comunicar el cambio de persona en caso de imposibilidad con carácter previo a la visita.

La Sra. Regina recurre, en un primer motivo el pronunciamiento por el que se atribuye el ejercicio compartido de la patria potestad, solicitando su atribución en exclusiva a la apelante subsidiariamente se le atribuya de forma parcial en lo que se refiere a su escolarización y lugar de residencia, y el pronunciamiento por el que no se suspenden las visitas, en ambos casos mientras estén vigentes las penas a las que fue condenado el Sr. José por delito de malos tratos en presencia del menor, con aplicación del subtipo agravado del art. 153.3 del CP, con invocación del interés superior del menor. Afirma que en estos supuestos el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desenvolvimiento personal, en su maduración psicosocial y en su salud física y mental, discrepando de lo razonado en la instancia para denegar aquellas peticiones, obviando que en el atestado policial se señala su agresividad, sus antecedentes psiquiátricos, que recogen trazos de personalidad disfuncional, su personalidad inestable con reacciones impulsivas, su intolerancia a la frustración y perdida de autocontrol, y el consumo abusivo de alcohol. Se invoca también el art. 158 del Código Civil y se reprocha al juzgador que haya omitido la situación de violencia de género y que se haya atendido en exclusiva al informe del equipo psicosocial, obviando la sentencia penal y los problemas de alcohol y de agresividad y se afirma es manifiesta la incapacidad del padre para el cuidado del menor en condiciones de seguridad. En un segundo motivo se recurre el pronunciamiento que establece una pensión alimenticia de 320 euros mensuales, solicitando que se eleve su importe a 500 euros mensuales, discrepando de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia.

Ambos litigantes se oponen al recurso formulado de contrario, al igual que el Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos.

Para el análisis de las cuestiones planteadas resulta necesario, en un orden lógico, resolver las cuestiones planteadas por la Regina en su primer motivo de apelación, si bien, al estar íntimamente relacionadas con las planteadas por el Sr. José, las consideraciones que al respecto se realicen servirán también para resolver el recurso interpuesto por este.

SEGUNDO.-Hemos de partir de que lo relevante es atender al interés de los menores, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE) . Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo.

Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.

En este sentido, hay que recordar que, según resulta de lo dispuesto en los arts. 751 y 752 de la LEC, en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación que consagran los arts. 216 y 218.1 de la LEC quedan atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"(art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC, al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Pues bien, la Sra. Regina, invoca tanto para justificar que se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, como la suspensión de las visitas, siquiera sea de forma temporal, el superior interés del menor. Para ello alega, de forma genérica, que en estos casos el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desenvolvimiento personal, en su maduración psicosocial y en su salud física y mental, y, ya de forma más concreta, alude a la agresividad del Sr. José, sus antecedentes psiquiátricos, que recogen trazos de personalidad disfuncional, su personalidad inestable con reacciones impulsivas, su intolerancia a la frustración y perdida de autocontrol, y su consumo abusivo de alcohol.

Pues bien, el examen del informe del equipo psicosocial, como los diversos informes del PEF, evidencian la improcedencia de aquellas peticiones. En la sentencia se acuerda el régimen de visitas propuesto por el equipo psicosocial, y este, compuesto por especialistas, ha tenido en cuenta todas aquellas circunstancias invocadas por la apelante, y la existencia de la indiscutida situación de violencia de género. Por otra parte, los informes del punto de encuentro familiar evidencian un desarrollo de las visitas adecuado y positivo para el menor.

La improcedencia de las peticiones de la Sra. Regina lo evidencia que, pese a haber ocurrido los hechos objeto de condena penal entre el año 2018 y noviembre de 2022, no se formularan tales peticiones al contestar a la demanda en diciembre de 2022, ni se solicitara en el procedimiento penal la inhabilitación especial del Sr. José para el ejercicio de la patria potestad, tal y como posibilita el art. 173.2 del Código Penal, siendo este uno de los delitos por el que fue condenado aquel:

""El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica." (la negrita y el subrayado son nuestros)

No puede olvidarse que la sentencia penal fue dictada de conformidad, sin que ni siquiera la apelante hubiera solicitado aquella pena en su escrito de acusación, como tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal, lo que evidencia que ni aquella, ni este, ni la juzgadora, consideraron que existiese peligro alguno para el menor, que exigiese que el Sr. José no ejerciese la patria potestad, lo que priva de virtualidad a la invocación del art. 158 del Código Civil en el recurso de apelación.

En cuanto a la petición de suspensión de las visitas, tampoco puede prosperar. Como se afirma en la sentencia de la sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 5 de abril de 2024:

"24. El régimen de visitas, contemplado en el art. 94 del Código Civil , consagra un derecho-deber del progenitor no custodio que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como instrumento necesario para conseguir una formación integral. Las leyes especiales protectoras de los menores inciden lógicamente sobre estos aspectos, (cfr. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, arts. 2 y 3, o la más reciente, LO 8/2021, de 4 de junio ). El art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE también reconoce el derecho de todo niño a mantener contactos directos con sus progenitores, salvo si ello resulta contrario a sus intereses.

25. La existencia de un proceso de violencia de género no determina necesariamente ni la suspensión del reconocimiento del derecho-deber de visitas, ni su restricción. La regla del párrafo 4 del art. 94 del Código Civil no tiene un efecto automático, tal como ha subrayado la STC 106/2022, de 13 de septiembre , lo que permite al juez valorar las circunstancias concurrentes."

Y que el mantenimiento de las visitas es beneficioso y positivo para el menor lo evidencian los informes del punto de encuentro familiar de los que resultan acreditados la alegría y cariño mostrados por el menor hacia su padre durante las visitas; la implicación de este en los juegos y actividades realizadas en conjunto; que el padre se muestra siempre pendiente de las necesidades y demandas del menor tanto en los momentos de juego, como en los de cuidados y rutinas; el cumplimiento y disposición del padre para atender a las indicaciones de la madre; la buena interacción paternofilial; y el establecimiento por aquel de normas y pautas para el menor cuando resulta necesario, demostrando habilidades parentales.

No existen, pues, incidencias que desaconsejen las visitas, sin que en ningún momento haya sido precisa la intervención de los técnicos para facilitar el desarrollo de las visitas.

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación de la Sra. Regina en este punto.

TERCERO.-Partiendo de lo expuesto en el anterior fundamento, procede ahora examinar el recurso del Sr. José.

A la vista de la buena evolución de las visitas que hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, y de la duración de estas, casi dos años desde que fueron establecidas en el auto de medidas coetáneas de 7 de marzo de 2023, compartimos con el apelante que no es adecuado mantener el primer tramo o fase de las visitas, ya que no consta informe desfavorable alguno, siendo procedente pasar desde la notificación de esta resolución a la segunda fase establecida en la sentencia de instancia.

En cuanto a la discrepancia con que se establezca que la persona de confianza que ha de acompañarle en las visitas sea sometida a conformidad de la madre, por quedar a su arbitrio la posibilidad de negarse, no podemos dar la razón al apelante. De lo actuado en el procedimiento, y, en particular, del contenido de los informes del PEF, no resulta acreditada una actitud obstruccionista de la Sra. Regina, sino la preocupación de una madre con un hijo de corta edad ante la situación del apelante, quien, no olvidemos, no sólo reconoce situaciones de agresividad, que vincula a episodios de hipoglucemia, sino que ha reconocido la comisión de un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 del Código Penal y dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153 del Código Penal, por los que fue condenado en sentencia de conformidad. Si dicha situación de obstruccionismo respecto a las visitas llegará a producirse deberá acudirse a la vía judicial para que las visitas sigan llevándose a cabo de forma adecuada.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso de apelación del Sr. José.

CUARTO.-Como decíamos, se impugna también por la Sra. Regina el pronunciamiento relativo a los alimentos y se solicita que se incremente el importe de la pensión alimenticia establecida, 320 euros mensuales hasta 500 euros mensuales.

A este respecto, se razonaba lo siguiente en la sentencia de instancia:

"QUINTO.- En relación con la contribución que en concepto de alimentos para el hijo común ha de abonar José, debe recordarse que, en el concepto de alimentos se incluye todo lo necesario para el sustento, vivienda, asistencia médica y educación, siendo así que el artículo 146 ya fija que la cuantía de los alimentos será proporcionada a las necesidades del alimentista y a las posibilidades del alimentante, lo que se corrobora en el artículo 147 al prever el aumento o disminución de los mismos en función del cambio de circunstancias de aquéllos. El fundamento de la prestación alimenticia está en la solidaridad familiar, cabe sostener que los hijos tienen derecho a seguir disfrutando al mismo nivel de vida que antes de la crisis matrimonial (hasta donde ello sea posible, lógicamente) y no debemos obviar que el progenitor a quien se atribuye la guarda y custodia realiza una contribución personal, in natura. Por tanto, habrá que atender a la capacidad económica de ambos progenitores, así como a las necesidades de los menores.

La actora insta el mantenimiento del importe fijado en sede de medidas coetáneas, 320 euros. El Ministerio Fiscal instan el establecimiento de una pensión de alimentos de 350 euros. La demandada insta la fijación de una pensión de 500 euros.

Del resultado de la prueba practicada se ha acreditado:

1.-Respecto a la situación de la Sra. Regina, que en fecha marzo de 2023, cuando se resolvió sobre las medidas coetáneas, estaba en paro, si ben, en juicio de este año, ha sido baja en el subsidio de desempleo por colocación por cuenta ajena, trabajando en correos sin que conste el importe exacto de sus ingresos. Se indicaba a fecha de las medidas que estaba en las bolsas de empleo de correos, desde el año 2016, siendo llamada con cierta regularidad desde entonces, cobrando cuando era llamada, una media de 1.300 euros, ya que hay meses que percibe unos 1.600 euros y otros 1.100 euros. Habiendo sido contratada por la misma empresa, parece razonable concluir que, sus ingresos son similares a los que obtenía cuando era llamada.

Acredita como gastos el alquiler de una nueva vivienda en esta localidad, cuyo importe es de 450 euros, de acuerdo con la documental aportada el día de la vista, además de los gastos propios de cualquier vivienda. Manifiesta tener un préstamo para la adquisición del vehículo que utiliza con un importe de 172 euros mensuales, del que restan por abonar unos años. No acredita otros gastos personales que los propios de comida, ocio y teléfono de una persona de su edad.

2.-Respecto a la situación del Sr. José, que trabaja como electricista en una empresa de su hermano, indicando que su situación es idéntica a la que existía en fecha den que se resolvió la pieza de medidas coetáneas. Que cobra unos 1.800 euros en 12 pagas prorrateándose las pagas extras. Indica que no paga hipoteca ni alquiler de la vivienda en que vive, únicamente comunidad y que paga una pensión de 150 euros, en concepto de alimentos a otra hija de una relación anterior, y que tiene un préstamo por el que paga 80 euros al mes. No acredita otros gastos personales que los propios de comida, ocio y teléfono de una persona de su edad.

Respecto al menor, no se ha acreditado padecimientos del mismo, ni gastos más allá de los propios de un niño de su edad. Acude a la guardería pagando el comedor que asciende a unos 95 euros mensuales.

Así las cosas, del resultado de la prueba practicada determina, a juicio de quien aquí suscribe, que se fije una pensión de alimentos de 320 euros, que deberá abonar José a favor de su hijo, en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que señale la madre, siendo actualizable esta cantidad anualmente conforme al aumento o disminución que experimente el Índice General Anual del Índice de Precios al Consumo o índice que le sustituya. La fijación de la pensión de 320 euros, se considera adecuada atendiendo a las siguientes razones:

1. Se presenta como una cantidad prudente en orden a la satisfacción mensual de las necesidades diarias de comida, vestido, actividades y atención sanitaria del menor, al no haberse acreditado gastos o necesidades especiales en el mismo.

2. Esta cantidad, se reputa suficiente atendidas las necesidades de uno y otro.

3.- Es una cifra adecuada a los criterios fijados por las tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ.

En la aplicación de las Tablas se deben tener en cuenta los ingresos netos sin deducir hipoteca o similares y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda, por lo que si hubiera hipoteca o alquiler debería añadirse la parte que correspondiera al coste estimado según este procedimiento.

También se han eliminado los gastos en educación, transporte escolar, comedor escolar, y alojamiento por motivos de enseñanza. Por ello, incluidos los conceptos no contemplados en las tablas orientadoras (el gasto correspondiente al menor por vivienda, los gastos en educación, transporte escolar, comedor escolar, y alojamiento por motivos de enseñanza), la cifra alcanzada tras la inclusión de dichos factores se estima adecuada a tales criterios."

Alega la apelante que en el auto de medidas coetáneas se alude a unos ingresos del Sr. José de 975,73 euros mensuales, cuando su nómina es de 2000 euros. Sin embargo, en la sentencia se alude a unos ingresos de 1.800 euros mensuales.

Argumenta también la apelante que convive con aquel su hija de 24 años y que ya no le paga la pensión de 150 euros mensuales. Hemos de darle la razón en este punto. En el recurso de apelación del Sr. José se afirma que aquella convive con el padre en el domicilio común y que tiene trabajo fijo y estable como auxiliar de ayuda a domicilio, de donde se infiere que es independiente económicamente, lo que hace improcedente que le abone pensión alimenticia alguna, debiendo, además, contribuir aquella a los gastos comunes derivadas de la convivencia en el mismo domicilio, por lo que ponderando estas circunstancias estimamos procedente incrementar el importe de la pensión a 350 euros mensuales, teniendo en cuenta que la Sra. Regina, quien al dictarse el auto de medidas coetáneas estaba en paro, ahora trabaja, siquiera lo sea de forma esporádica por estar en una bolsa de empleo.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso en este punto.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación